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2023-03-2310:29:349837次查看
小编/曾庆鸿律师
一、电子数据概述
从上述电子数据的定义与表现形式，不难总结其证据特征有以下：
1.科技性。电子数据的生产、传输、存储和读取等环节，借助现代信息技术。存储介质、通信网络、编程、软件、取证技术，硬件与软件，因此，我们要学习计算机、通信网络方面的知识，以更好的研究电子数据。
2.海量性。形式多样，电子数据的上述七大表现形式，存储介质多样性，U盘、硬盘等，容量超大。经常遇到经济类犯罪案件，数据光盘10G，甚至几百个G的。如何在海量的数据筛查出定案证据，需要掌握智能取证技术与方法，方能游刃有余。
3.留痕性。在计算机上的任何操作均有痕迹，即使通过篡改、删除等，可以通过技术恢复，也体现了电子数据的稳定性，可恢复性，具备实物证据、客观证据属性，其证明力较强的体现，喻称新时代的“证据之王”。专业人员在检查数据时，操作过程应全程留痕，具有可回放性。
因此，我们的审查证据时，不能仅停留在纸质案卷材料，还要研究光盘中的电子数据，从而做到全面阅卷。
二、“三性”审查
合法性是指证据的取证主体、形式及程序或者提取方法符合法律规定。
案例1苏某、肖某乙等人走私普通货物案
争议焦点∶提取过程说明无法证实由二人复制、提取，电子数据是否可作为定案根据
裁判要点∶关于对公诉人在庭审中出示的电子证据是否采信的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条的规定，对于电子数据，应着重审查提取、复制是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性等。本案中，侦查机关于2013年10月16日在被告人肖某乙家中查获并扣押了肖某乙使用的手机一部，侦查机关于2014年1月6日出具《关于肖某乙手机讯息的情况说明》，对该手机中的部分聊天记录予以拍照说明。本院认为，该情况说明无法反映系由二人以上进行电子数据的提取、复制，也不能证实是否提取了全部讯息，亦未经被告人肖某乙辨认确认。故该情况说明不符合前述证据的收集规定，不予采信。虽然公诉人在庭审中出示了该手机讯息的鉴定意见，但所附刻录具体讯息的光盘未当庭播放，故对该鉴定意见亦不予采信。被告人肖某甲的辩护人所提应排除电子证据的意见成立，法院予以采纳。
3．收集、提取笔录
案例2孙某等非法吸收公众存款案
争议焦点∶提取过程不明，电子数据可否作为定案根据
裁判要点∶孙某等涉嫌非法吸收公众存款案中，控辩双方在两组申子证据的证据效力上发生争议，第一组是侦查机关从案涉公司电脑中提取数据的光盘，提取该光盘时无相应的勘验、提取笔录和同步录音录像;第二组是公安机关提取的肖某的电子邮件，无勘验笔录，但有同步录音录像。
法院审查后认为，第一组电子证据因无勘验、提取笔录，亦未作出合理解释并出示同步录音、录像，无法辨别收集程序是否符合法律规定，故该光盘及其所记载的材料不得作为定案根据。第二组证据虽无勘验笔录，但有同步录音录像，且有证人证言佐证，故可以作为定案根据。
4．检查程序与方法
国家推荐性标准
GB/T29360-2012电子物证数据恢复检验规程（20130501）
本标准规定了电子物证检验中数据恢复检验的方法。
GB/T29362-2012电子物证数据搜索检验规程（20130501）
本标准规定了电子物证检验中数据搜索检验的方法。
GB/T29361-2012电子物证文件一致性检验规程（20130501）
本标准规定了电子物证检验中文件一致性检验的方法。
GB/T31500-2015信息安全技术存储介质数据恢复服务要求（20160101）
本标准规定了实施存储介质数据恢复服务所需的服务原则、服务条件、服务过程要求及管理要求。
司法鉴定技术规范及标准
SF/ZJD0400001-2014电子数据司法鉴定通用实施规范（20140317）
本技术规范规定了电子数据司法鉴定的通用实施程序和通用要求，包括鉴定实施中必要环节的程序规范以及技术管理要求。
SF/ZJD0401001-2014电子数据复制设备鉴定实施规范（20140317）
本技术规范规定了电子数据复制设备的功能要求和检验方法，以及使用电子数据复制设备进行操作的步骤。
SF/ZJD0403001-2014软件相似性检验实施规范（20140317）
本技术规范规定了软件相似性检验的技术方法和步骤。
SF/ZJD04020001-2014电子邮件鉴定实施规范（20140317）
本技术规范规定了电子邮件鉴定的术语和定义、鉴定步骤、检验记录、鉴定意见的规范性要求。
SF/ZJD0400002-2015电子数据证据现场获取通用规范（20140317）
本技术规范规定了电子数据鉴定中电子数据证据现场识别、收集、获取和保存的通用方法。
SF/ZJD0402003-2015即时通讯记录检验操作规范（20140317）
本技术规范规定了即时通讯记录检验的技术方法和步骤。
SF/ZJD0403003-2015计算机系统用户操作行为检验规范（20140317）
本技术规范规定了计算机系统用户操作行为检验的技术方法和步骤。
SF/ZJD0403002-2015破坏性程序检验操作规范（20140317）
本技术规范规定了对计算机信息系统中的破坏性程序进行检验、分析的操作规范和步骤。
SF/ZJD0401002-2015手机电子数据提取操作规范（20140317）
本技术规范规定了电子数据鉴定中手机电子数据提取的方法和流程步骤。
SF/ZJD0402002-2015数据库数据真实性鉴定规范（20140317）
本技术规范规定了数据库数据真实性鉴定的步骤和方法。
SF/ZJD0402004-2018电子文档真实性鉴定技术规范（20140317）
本技术规范规定了电子文档真实性鉴定的鉴定步骤、记录要求及鉴定意见。
SF/ZJD0403004-2018软件功能鉴定技术规范（20140317）
本技术规范规定了软件功能鉴定的鉴定步骤、检验记录、鉴定意见的要求。
SF/ZJD0404001-2018伪基站检验操作规范（20140317）
本技术规范规定了伪基站检验的技术方法和步骤。
SF/T0075—2020网络文学作品相似性检验技术规范（20200529）
本标准规定了网络文学作品相似性检验的仪器设备、检验步骤、检验记录和鉴定意见。
SF/T0076-2020电子数据存证技术规范（20200529）
本标准规定了电子数据存证服务提供者、电子数据存证平台和电子数据存证过程的要求。
SF/T0077-2020汽车电子数据检验技术规范（20200529）
本标准规定了电子数据鉴定中汽车电子数据检验的仪器设备、现场检验步骤、实验室检验步骤、检验记录和鉴定意见表述等要求。
SF/T0078-2020数字图像元数据检验技术规范（20200529）
本标准规定了声像资料鉴定中数字图像元数据检验的仪器设备、检验方法和步骤。
公共安全行业标准
GA/T754-2008电子数据存储介质复制工具要求及检测方法
GA/T755-2008电子数据存储介质写保护设备要求及检测方法
GA/T756-2008数字化设备证据数据发现提取固定方法
GA/T757-2008程序功能检验方法
GA/T828-2009电子物证软件功能检验技术规范
GA/T829-2009电子物证软件一致性检验技术规范
GA/T976-2012电子数据法庭科学鉴定通用方法
GA/T977-2012取证与鉴定文书电子签名
GA/T978-2012网络游戏私服检验技术方法
GA/T1069-2013法庭科学电子物证手机检验技术规范
GA/T1071-2013法庭科学电子物证Windows操作系统日志检验技术规范
GA/T1170-2014移动终端取证检验方法
GA/T1171-2014芯片相似性比对检验方法
GA/T1172-2014电子邮件检验技术方法
GA/T1173-2014即时通讯记录检验技术方法
GA/T1174-2014电子证据数据现场获取通用方法
GA/T1175-2014软件相似性检验技术方法
GA/T1176-2014网页浏览器历史数据检验技术方法
GA/T1474-2018法庭科学计算机系统用户操作行为检验技术规范
GA/T1475-2018法庭科学电子物证监控录像机检验技术规范
GA/T1476-2018法庭科学远程主机数据获取技术规范
GA/T1477-2018法庭科学计算机系统接入外部设备使用痕迹检验技术规范
GA/T1478-2018法庭科学网站数据获取技术规范
GA/T1479-2018法庭科学电子物证伪基站电子数据检验技术规范
GA/T1480-2018法庭科学计算机操作系统仿真检验技术规范
GA/T1554-2019法庭科学电子物证检验材料保存技术规范
GA/T1564-2019法庭科学现场勘查电子物证提取技术规范
GA/T1568-2019法庭科学电子物证检验术语
GA/T1569-2019法庭科学电子物证检验实验室建设规范
GA/T1570-2019法庭科学数据库数据真实性检验技术规范
GA/T1571-2019法庭科学Android系统应用程序功能检验方法
GA/T1572-2019法庭科学移动终端地理位置信息检验技术方法
GA/T1663-2019《法庭科学Linux操作系统日志检验技术规范》
GA/T1664-2019《法庭科学MSSQLServer数据库日志检验技术规范》
案例3张某等组织卖淫案
争议焦点∶未在查扣现场提取的电子数据能否作为定案根据
法院审查后认为该工作记录并无原始证物（台式电脑）持有人、见证人的签名，取证过程不合法，法院最终排除该《电子证物检查工作记录》的适用，并对公诉机关指控各被告人组织卖淫活动5000余次的事实不予支持。
5.其他方式获取的证据是否合法
如果以违背公序良俗、诱导等方式私自收集的证据，该类证据则不得作为定案证据。
案例4王某故意杀人案
争议焦点∶第三人通过违背公序良俗的方式偷录的视听资料能否作为定案根据
裁判要点;公诉机关提交一份看守所管教人员孙某与被告人王某的谈话录音，在该谈话中，王某向管教孙某陈述了作案过程，该谈话系孙某趁王某不注意偷录的。公诉机关将该谈话录音作为证据提交，用于证实王某故意杀人的犯罪事实。
法院经审查后认为，谈话时只有一名管教，录音时未告知被告人，谈话地点无监控，取证程序不合法，不得将该录音证据作为定案根据。
6.采用技术侦查措施的审批程序。采取技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，应当在立案后经过设区的市一级以上公安机关负责人批准手续，并由设区的市一级以上公安机关技侦部门实施。具体详见《公安规定》第263-273条
以上总结为：原物原件法、环节审查法（数据生成、存储、传送、收集、固定）；过程重现法。
电子数据的原始性、完整性就是认定同一性的重要方式，审查电子数据原始性与完整性目的是确定电子数据的同一性。通俗说，计算机存储的电子数据信息与法庭上展示的是一样的，与传统物证的鉴真原理是一致的。
2．电子数据的完整性。对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：审查原始存储介质的扣押、封存状态；审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；比对电子数据完整性校验值（MD5，前后两次）；与备份的电子数据进行比较；审查冻结后的访问操作日志。
3．电子数据的损耗。电子数据存于特定的物质媒介之中，如硬盘或磁盘之中。为了便于观察，需要将电子数据转化为能够解释的形式，如文本、录音或录像等。电子数据的析取过程中可能产生损耗。从硬盘收集电子数据的许多工具都存在程序错误，导致只能复制部分数据或者析取结果存在错误。因此，为确保电子数据对原始数据的精确复制，应当提交原始数据，以便在电子数据发生损耗时核对原始数据。
4．电子数据内容的真实。认定电子数据内容真实性主要有五种方法，即自认法、推定法（所生成的电子数据的计算机及软硬件系统正常）、专家证人具结法、司法鉴定法、电子签名法。通过上述任一方法检验，可认定该电子数据经过了鉴定，视为电子数据具有真实性。
案例6：吴某某等人网络诈骗案。电子数据现场提取笔录显示：打开犯罪嫌疑人吴某某使用的工作电脑中保存的聊天话术，在电脑中提取docx文档12个。电子证据检查笔录显示：对吴某某的手机检材进行技术检验，提取发出去的聊天短信8112条，内容代表截图1份。通过研究，我们发现以下问题：
第一，《电子数据现场提取笔录》存在两个问题：一是现场扣押原始存储介质即电脑，并按要求封存，拍照，当场开列《扣押清单》；二是《电子数据提取固定清单》没有计算完整性校验值。
第三，数据没有查重，短信内容是否为诈骗没有核实。笔录中的举例，就有几条短信内容不是诈骗内容，显然不能认定短信数量。
1.人的关联。被告人网络身份与现实身份的同一性认定。身份关联性，即涉案电子账户、电子系统、电子设备是否为案涉当事人所使用，是当前电子数据载体关联性审查的重中之重，尤其是针对一人使用多个虚拟身份，同一个虚拟身份由多人共同使用的情况，必须确认虚实的同一性，否则相应电子数据就不具有关联性，不得作为证据使用。
《人民检察院办理网络犯案件规定》第17条规定，确定犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性，注重审查以下内容①扣押、封存的原始存储介质是否为犯罪嫌疑人所有、持有或者使用；②社交、支付结算、网络游戏、电子商务、物流等平台的账户信息、身份认证信息、数字签名、生物识别信息等是否与犯罪嫌疑人身份关联；③通话记录、短信、聊天信息、文档、图片、语音、视频等文件内容是否能够反映犯罪嫌疑人的身份；④域名、IP地址、终端MAC地址、通信基站信息等是否能够反映电子设备为犯罪嫌疑人所使用。
综上，电子数据出现真伪不明时，不得作为定案的根据。其他的证据瑕疵情形，均可补正或解释，不能补正或者合理解释的，才纳入排除范围，因此，鉴真规则是审查电子数据真实性的有效法宝，对电子数据审查的最终落脚点是对其真实性的判断。我们学好证据法的基础上，要加强计算机、网络通信、电子鉴定等技术常识与原理的学习，力争成为电子数据审查的行家里手。