法社会学一般认为,立法者不是在创造法律,而只是在社会中发现及表述法律。然而,这只是认识、理解法律本质的话语,不能反映法律法典化之全貌。需要注意的是,无论是立法思维,还是司法、执法思维,都包含意向性特征。任何时代的法典编纂都有其目的。法典化无非是把人的意向用文字予以充分表达,以方便人们检索、理解、解释、推理等运用。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。”法典化是法学家、政治家深思熟虑的举动。对法典的思索牵涉诸多社会因素。法典化不仅包含立法者意图,而且是社会关系的反映。就法典编纂而言,“法典化必须基于‘民族的风俗、人情和条件’而进行,以使法典在未来成为‘理性的典章’”。法典是对现行法律规范内容的系统表达,法典化则表示法律之变化。就传统法学研究看,法典化是法典编纂或法律汇编的替代词。笔者对此稍作拓展,主要从语用的三个层面界定、阐释法律法典化之含义。
一是把对制定法及习惯法等规范的汇编称为法典化。这是早期对简陋法典编纂的称谓。在彼时,对法典的使用并没有系统、整体的考究,只要是成文的规范法律都可称为法典,诸如《索伦法典》《德拉古法典》《汗谟拉比法典》《查士丁尼法典》等。这一观念至今还有影响力。在英美法系,一些学者还是把与判例法相对应的制定法称为法典,认为法典化无非是用语言文字把习惯规范、法律原则、法律规范、法律定义等表示出来,使所要表达的法律意志更为明确、稳定。随着对法典认识的深入,学界对成文法的使用逐步减少,制定法代替了成文法。与成文法不同,制定法是对法律概念、规范、原则与技术的明确,强调法律的规范性、概括性等。只有满足上述法律特性或要求的法律文本才能被称为法典,法典亦成为标准化的制定法。不同于当代的法典,古代的法典是指作为整体的法律规范体系。无论是《查士丁尼法典》还是《普鲁士邦法典》等,都不是作为法律体系要素的部门法,而是综合性的,且程序法与实体法交织在一起。
二是把精致的法律创制及表达方式称为法典化。在罗马法复兴过程中,出现了法律法典化思潮。专门的私法编纂,为民法首先法典化奠定了基础。关于法典编纂的技术争论,对法典提出了更严格的要求。“在13世纪的欧洲地区,‘法典’这一语词被法学家们重新激活。”法律法典化成为大陆法系法学研究的经典问题。此时不再把制定法视为法典,而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划,通过设置严格的条件限制,进而编纂涉及重要社会关系的法典。在内容上,法典编纂要考究国家、社会、国民、民族等利益之得失;在技术上,要考虑编纂法典的目的、方法、逻辑体系、结构体裁、概念用语等。“法典编纂植根于18世纪欧洲所发生的以启蒙运动、理性法、世俗自然法、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的‘智识革命’。这些理念为有关社会、法律、经济以及国家的思考提供了一种新的思维方式,对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响。”法典化是对已有法律的系统化、体系化,包含对法律的安定性、自主性、独立性等的追求。其中安定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性。对于法典,不能轻易修改。
三是解法典化及再法典化。法典的封闭性难以适应社会发展变化,因而出现了“解法典化”和“再法典化”。解法典化承认法典存在缺陷,进而要求立法和司法予以矫正。法典是以语言表述的文本体系,语言本身的局限性(包括概括性、模糊性等)决定了法典必然存在缺陷。法典不能自动施行,而需要人的理解与阐释。法典的运用必须向着理解者和社会开放。在此基础上,现实主义法学、后现代法学等对法律文本的解构,使得人们思维中的法律,或者说法典的明确性被模糊性所取代,一般性被特殊性所困扰,体系性被碎片性所打破,稳定性被意义流动性所覆盖。这致使在法典化之后,出现了解法典化现象。后现代法学是“玩世不恭”的法学,只管解构而鲜有建构,因而遭遇传统法学或法治论者的严厉批评。在解法典化后,又出现了对法典的再造思潮。再法典化成了反法典化、解法典化之后的新思潮。如是,由法典化衍生的反法典化、解法典化及再法典化,构成了对法律发展变化思索的否定之否定“规律”。可是对这一所谓思维“规律”的认识并不能简化,而需要全面理解,否则就会影响法治的进程。
(二)法典化的语用指向
我国很多学者对法典化语用的研究,多是正面的语用。换言之,法典语用的四个指向(法典化、反法典化、解法典化和再法典化)被裁剪为法典化,即由习惯规范的汇编出现了成文法,而后对规范的整理又出现了制定法体系,而制定法的高级阶段必然是走向法典化。这种超越反法典化和解法典化的思维,虽然减轻了对法律法典化命题的论证负担,但也难以使人获取全面的认知,且容易衍生迷信法典的思想。这种语用的修辞效果,易使其他路径被忽视,导致法典化成了完善法律的唯一路径。有人甚至认为,完备的法典可以排除法律解释等法律方法的运用,而解法典化及单行法规的出现是不正当的。这种思路虽能开发出法律法典化的诸多功能,然而法律必须法典化的理由被放大了,成了具有立法中心情结的法学家之语用偏好,致使法典化可容纳所有对一般法律的赞美,几乎可包括规范性法律的所有优点,例如公开性,明确性,体系性,公正性,平等性,稳定性,一般性,安全性,可预测性等。这就导致法学研究者不断重复法典化主张。法律法典化的主要理由包括以下三个方面。
1.法典化可负载多种目的
在法学史上,不仅法学家将法典化作为完善法律的工具,而且政治家也使用法典化来表达政治诉求,进而将其作为实现政治目标的工具。可以说“成功的法典化都是政治家与法学家两个群体通力合作的结果”。《十二表法》瓦解了祭司对法律的垄断。查士丁尼编纂的法典是“用重振法律的办法恢复罗马帝国的领土和权威,就是想用法律征服世界”。《法国民法典》具有反封建的符号意义,是“以成文形式首次实现了从以等级为核心的政治社会向以阶层为中枢的经济社会的转变,浓墨重彩地彰显出对以自由竞争为典型特征的新生资产阶级政权的保护”。《德国民法典》编纂带有民族统一的使命。为巩固新政权,结束殖民统治、获得独立的国家也都在积极编纂法典。在中国古代存在着盛世修典的观念。秦以后的重要朝代更替,都有修饬律典的活动。中国古代的律典以刑为主,是包容所有重要社会关系的整体性法律。重新颁布律典,一方面用于宣示旧王朝法律失去效力,另一方面也宣示了新政权的合法性。一般来说,新律典会以轻刑、省刑为开端,而后又回到重典,以致难以摆脱律法修饬的“周期律”。
2.法典化追求法律理性
“19世纪法典的编纂是在法国革命的推动下,伴随着诸如自然法、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历史现象。”欧陆的唯理主义助长了近代法典化运动。对理性逻辑技术的思考就是为了克服法律规范间的矛盾,完成法律规范的体系化。法典编纂的理性追求表现在多个方面。
首先,法典编纂的理性追去表现在体例上的理性化追求。诸如沿革体、编年体、韵府体、论理体的逻辑标准设置。论理体的编纂是在模仿《法学阶梯》基础上,对法律概念、规范等进行排列组合。“主张韵府体编纂法的论者认为,法典是提供给国民一般之使用的,且不是为了执法者编纂的。当一个国家的法规以字典体编纂之时,无论法律家或是常人,凡识字者皆能从法典之中搜索出必要的法规,且易如反掌。”《查士丁尼法典》开创了法律体系化、统一化的先河。现在关于法典编纂的很多观念都与《查士丁尼法典》有关。之后的法典化大多要求体现法律的明确性、一般性、稳定性、体系性等。法典的理性化追求有利于树立法的权威、祛除法的神秘性。
其次法典编纂方法的理性追求。19世纪中叶的潘德克吞法学使用“提取公因式”方法建构法律体系。这种安排不仅是技术理性的胜利,而且成为法典编纂的主流方法。《法国民法典》的颁布把法典编纂理性推向了巅峰。边沁认为法典化定义了法律的两大特征,即精确的结构和全面的调整。理性化不仅实现了法律表达方式的清晰,而且可实现据法思考的经济思维,方便法律运用者进行法律发现或检索。在法典化走出了汇编模式后,法典规范、原则、概念、价值、权利、责任方式等的体系化成为主流话语。提取公因式又与归纳方法结合,使法律法典化方法更趋完善。“归纳的哲学之始祖又是法典编纂论的始祖。”归纳就是以简约的方式建构逻辑一致的体系性法律。法典形式的立法技术有利于实现法律的普遍性、确定性、体系性和完整性。法典化是立法的典范创设方式,其基本方式,一是不改变法律内容的汇编方式,即为检索方便按照某个或几种标准汇编成典;二是根据先破后立的方式重新编纂。法律法典化多指第二种方式。
再次,法典编纂的理性追求还表现为有支撑法典体系的核心概念。法典编纂是对法律规范进行体系性整合。“法典不能是抽象的理性建构,而是要适用于所有人的具体的规则。”虽然法典旨在定义简约的规范体系,而不是建构理论体系,但法典化不可能回避法学理论。民法典体系建构便以民事法律关系理论为基础,刑法典的塑造则基于犯罪构成理论。法典化的追求包含着法治精神以及对法律稳定性的期待。从理论上看,理性化的法律体系具有逻辑一致性,能使运用者更方便地检索发现、更好地理解适用法律,从而为法治提供便捷的实现路径。受理性主义哲学的影响,我国有学者认为“只有制定民法典,才能实现民法的‘形式理性’,除了民法典之外,自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现,……民法典是依法治国,完善社会主义市场经济的法律前提”。法典编纂包含整理法律的方法论,通过法典化可以削除规范间的矛盾,并进一步明晰法律,使智力正常之人也可接近和理解法律,进而使法律更容易得到理解和执行。
3.法典化渴望法的安定性
法典之“典”关键在于安定。法律稳定性是法律权威性的前提。没有稳定性,法律安全性就会出现问题。法典作为法律典范,是指法典不能朝令夕改,需要保持长期稳定。“一旦将法典置于法治的中心地位,那么法典具备了作为法治重要标志的核心条件。为了确保法治的连续性和可预见性,此时就应当重点考虑维持法典的稳定性。”法典安定的前提,是作为调整对象的社会关系具有稳定性。社会不稳定,法律自然也会经常变化。社会稳定是法律安定的基础。法典是社会稳定基础上的立法筹划。法治是建立在法律稳定性、安全性和权威性之上的治理模式,因此法典化须将法律的安全性、稳定性作为最重要的考量因素。这当然不是说法典不能变化,但变化太快的法律不宜凝练为法典。不具备稳定性的法律也难以称为法典。因为法典的基本属性就是不能进行“及时废立改”。
为满足安定性要求,欧洲诸国对法典编纂非常谨慎,认为法典仅是编纂既存法例。“法典编纂是指对一国法律进行分科编制而形成具有公力的法律书面之事业,或者是指将既有法令进行整理编辑而形成法典的工作,或者是将新设法令归类编纂而形成一编的法典工作。”法典化并不意味着毕其功于一役,还须为社会发展变迁留下空间。为使法典具备安定性,法学家进行了多角度探寻。以行政法典的编纂为例,1960年德国法学家的研究报告就指出:“行政法总则范围内任何成文法规定,应促使其有利于‘法的统一性’和‘法的安全性’两个目的,因此,对于有关联邦与邦之间立法,以及在特别法上的一般规定,应尽可能统一。”为保障法律的稳定性、安全性、权威性,就需要制定逻辑一致的权威法律,即编纂作为典范的法典。法典化所蕴含的思维是以简约的法律调整复杂的社会,以稳定的法律调整变化的社会。