【作者】谢晖（广州大学人权研究院教授）
关键词：习惯；公序良俗；自由裁量；司法
一习惯、习惯属性及其分类
（一）习惯及其属性
法学界对习惯和习惯法的类似论述，着眼点在习惯的法律适用，而并不太关心习惯与人类生存之间所具有的本质性互动和关联。“通过人类互动所产生的习惯的实质细节受到心理需求的限制。我们的头脑不是一个白板，会被预先设置或连接在一些通用的操作性原则。习惯是通过人与人之间的互动而产生的，尽管通过这种互动所产生的东西受到心灵需求的制约。”众所周知，人类既是自然的存在，也是社会的存在。自然的存在既让人获得了肉身，也让人获得了自然而然的习得经验。这种习得经验，就是习惯。尽管习惯亦属于人类社会存在的表现方式，但零零总总的习惯只要不能被概念化、逻辑化和体系化，就只能是一种“百姓日用而不知”的、近乎自然的、源自人类自然本性的存在。这也意味着，只要人类能够对习惯予以概念化、逻辑化和体系化的处理，并加以道义的加工和引导，习惯就可能从其自然属性出发，获得其社会属性。可见，习惯打通了人之自然属性和社会属性。或许正是在这个意义上，孔子强调“少成则若性也，习惯成自然也。”
对习惯从属于人类的自然本性，乌申斯基则运用了“神经习惯”这个颇具启发意义的词汇，从发生学视角予以独特论述：习惯是神经体的反射，即“神经习惯”，它具有遗传性。如下我将引述其几段精辟论述，以窥视习惯的自然属性和社会属性。对前者，他指出：任何一种习惯行为都是反射行为，行为的习惯性有多深，它的反射性就有多大，如果我们在某种心理—生理行为中发现有习惯，那么就意味着，具有接受新反射的能力的神经系统或多或少地参加了这种行为；神经机体不仅可以有天赋的反射，而且在活动的影响下也有掌握新的反射的能力。这种能力极其可靠地给我们说明了获得习惯的可能性；就“神经习惯”的精确字义来说，我们把它理解为我们生来就有的那样一种绝妙的现象，即：许多在起初是我们有意识地和随意地作的动作，由于经常地重复，后来可以不需要我们的意识和随意的参与就做出来了，于是它们便从随意的和有意识的动作的范围转到不必通过我们的意志或意识就可以作出的反射动作或反射的范畴中去。
正因为习惯具有此种从属于人类本性和本能的自然倾向，因此，它也具有遗传性：习惯有可能遗传，这种可能性使它获得了特殊的意义“。后天获得的习惯或特点能够保持得这样长久，以致于它能加入到个体中去，而这种个体的机体就与它相适应。这种习惯或特点将会像肌肉或骨骼的实体一样得到遗传的机会”。
通过习惯具有遗传性的预设和论证，以及进一步通过对习惯之于人生、社会乃至全体人类的意义之观察和体认，作为一位伟大的教育家，乌申斯基提出了和孔子类似的说法。因此，其对习惯发生之生理机理的论述，只是他论证其它观点的逻辑前提。这样，在前述对习惯的发生学立场的论述基础上，他又转而提出了另一话题，即习惯如何勾连道德、如何勾连善。这个话题，事实是要说明，尽管习惯藉由人的自然的生理功能——神经体的条件反射而成，但不同习惯的养成，可以经由社会的教育而分枝分杈、自由成长。并不是所有的习惯都是合乎道德和人类善的要求的。人们实际所秉有的习惯究竟是善或恶的，是道德还是不道德的，对后天有关习惯的教育提出了重要的要求，尽管对此人们歧义纷纭：如果所有的人都或多或少地同意，习惯在人的生活中起着重大作用，那么，在谈到它的道德和教育意义时，人们的意见就大相径庭了。英国的教育把向儿童传授良好习惯这件事放在首位，德国的教育则远不认为习惯有如此重大的意义；而卢梭呢，他直截了当地说：“他将给予他的爱弥儿的唯一习惯就是不要有任何习惯”；康德也蔑视习惯，而他所赞许的唯一习惯也是对上了年纪的人而言，那就是要按时吃饭。
在乌申斯基的笔下，因为在道德上将习惯二分为“良好习惯”和“不良习惯”，故而他把两者比喻为“资本”和“债务”，并藉此对这两种习惯做出了妙趣横生的解释：良好的习惯是人在其神经系统中所存放的“道德资本”；这个资本会不断地增长，一个人毕生就可以享用它的“利息”。但是如果良好的习惯是一种资本，那么，坏习惯在同样的程度上就是一笔道德上未偿清的债务了，这种债务能以不断增长的利息折磨人，使他最好的创举失败，并把他引到道德破产的地步。
这里想努力展开的话题是有关习惯的分类——人的自然习惯与社会习惯。
（二）习惯的类型化
自然习惯乃是基于人的自然的生理与心理本质，以及人的自然地理生活条件而形成的习惯。自内在言，它是人的本能和本质的遗传物；自外在言，其关乎人的自然地理的生活条件。对人类而言，此种习惯虽然是自然天成的，但又具有习得性：
从长远来看，习惯是可塑的，虽然它仅处于由意识自治所创设的界限之内。可以肯定的是，这种自治性仅存在于形式特征，而不在于实质性的细节。习惯是通过人与人之间的互动而产生的，并通过人际互动产生之模式的实质细节来描述。尽管派生习惯的意识具有普遍性，但习惯在历史和地域方面具有极大的不同。当然，这种意识的普遍性意味着形式，而不是具体内容。
相较于自然习惯，社会习惯则是建立在自然习惯基础上的，经过有意识的概念化处理、具有自觉性特征、并可以借助明确的言传身教等外在因素，加以培养和塑造的习惯。人类本质，不仅有自然的本能之维，更有社会的自觉之维，因而是自然属性和社会属性的概括性表达。社会属性对习惯的基本影响，不仅在于对习惯的概念化处理，而且在于人们有意识地使习惯概念化、类型化、逻辑化和体系化，从而使所谓“自生自发秩序”扩展为自觉的、逻辑的“建构的秩序”，并进而为人类的交往提供相对的标准和规则。因此，社会规则就有“良好习惯”和“不良习惯”之分。
对此，培根在论习惯与教育的关系时也曾精辟地指出：
既然习惯是人生底主宰，人们就应当努力求得好的习惯。习惯如果是从幼年就起始的，那就是最完美的习惯，这是一定的，这个我们叫做教育。教育其实是一种从早年就起始的习惯。
（三）习惯分类及其于公序良俗之意义
如上有关习惯的引证、论述和展开，似乎和法律上所谓“可以适用习惯”之“习惯”并无什么内在关联，它既不是前述王泽鉴习惯法意义上的习惯，也不完全是其所谓“事实上的习惯”。这里的习惯，不过是尽人皆有的生活、工作和交往的习惯，以及对这些习惯的社会化展开。诚然，无论乌申斯基，还是培根所论述的习惯，其范围要比法律上所讲的习惯广泛得多。且他们对习惯的论述，最终取向于人们如何通过教育而选择一种有利于全体社会的良好习惯。但恰恰是在这里，他们笔下的习惯和法律上的习惯及习惯法就产生了勾连，更何况，两人均曾是在著名法学学术机构研习法律毕业的科班生。
如果说两人笔下对习惯的论述必然勾连习惯与习惯法的话，那么，他们对经由教育或者榜样的力量以培植习惯的见识和论述，则通过对习惯的选择性引导和处理，有意识地支持“优良习惯”，祛除“不良习惯”。自然，这种对习惯的优劣之分，以及根据这种分类所刻意的教育、风化和引导，既有客观的因由，但同时不可避免地具有主观的偏好。更何况在任何一个组织体或者社群、族群之内，由谁来确定哪种习惯是“优良习惯”，何种习惯是“不良习惯”，从来是一个需要认真对待的话题。这表明，一方面，对习惯的优劣两分是一个掺杂了一定主观性的活动；另一方面，即便如此，这一划分不仅意味着人们对习惯的评价，而且意味着对某些习惯之权力强制的或教育诱导的推广、落实，而对另一些习惯同样以权力强制或教育诱导的方式以清理、祛除。显然，习惯的良莠两分，使借助教育、榜样的习惯引导或风化，成为一种可选择的事体，也为人们在教育以及社会实践中选择一类习惯、排斥另一类习惯，提供了一定的规范前提和观念基础。
事实上，对习惯的这种选择，已然指向了所谓公共秩序和善良风俗问题。哲学家、教育家们的预设，乃是通过榜样的教育、风化和引导，让人们抱朴守拙，坚持良善之本性；让人们弃恶摒劣，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”即便这种选择很难照顾到不同的地方、人群、时代、价值观对习惯善恶良莠的不同标准，但社会、特别是那些居于或政治优势、或文化优势、或经济优势、或全方位优势的人们，总是要运用其优势创造善恶优劣的习惯标准，并运用作为优势的权力劝化、诱导、裁制，抑恶扬善——久而久之，某些习惯便远离人们思想和行为，有些习惯则作为正统被人们作为思想基础、行动指南。这种情形，事实上反倒变成了一种新习惯——经由风化、教育、诱导和榜样暗示的习惯。例如：
在一个典型的非洲国家，大多数人是按照习惯法进行个人活动的。习惯法在婚姻、继承和传统威权等私人事项的法律方面产生了重大影响，因为习惯法产生于父权制时代，因此它的一些规范与保障男女平等的人权规范相冲突。法院认识到立法在改革中的作用，但同时也认为司法在确保习惯法改革和发展以确保其符合人权规范并促进男女平等方面可以发挥更为重要作用。相应的指导原则应该是习惯法是活的法律，不能是静止不变的，习惯法的解释要考虑到它所服务的民众现在的生活经验。
由此可见，所谓习惯的善恶良莠之分类及其教育，本身就是要存善去恶，就是要营造一种为人们所接受的公共秩序和善良风俗。但即便经由教育、风化、强制树立的有益于公共秩序和善良风俗的习惯再强大，却总有一些人会反其道而行。这正是即使教育和风化不断地完善，但“伤风败俗”仍层出不穷的原因，自然，也是到了近、现代，法律在尊重习惯的法源地位之同时，也不得不强调“可以适用习惯，但不得违背公序良俗”的缘由。
总之，以上的论述说明，其一，习惯的善恶良莠之分类以及在此种分类基础上的教育举措，本身就是以所谓“良好习惯”来抑制“不良习惯”，意味着维护“公序良俗”的现实需要；其二，这也必然意味着通过法律的规制力量，在规定可以适用习惯的同时，规定“不得违背公序良俗”的正当性。
二“公序良俗”：制度规定和学术分歧
（一）古代法律中“公序良俗”之规定
在中西法律史上，公序良俗从来是个与人未远的制度规定和行动理念。在我国早期法律史上，法律之基本功能，就是“正人心、厚风俗”，因此，法律不但不远风俗，而且以俗为法，援俗而治。当然，此种情形绝不意味着凡俗即法。既要“正人心”，就须择俗捡雅，以为“法教”，以为“公序良俗”，以为交往准则。即要把人类的理智作用于对俗的辨识、选取上来，从而形成“法俗”。即便尤为重视以刑罚而除恶俗的法家和秦朝法制，也或强调立法因俗，或强调依法导俗。例如，商鞅就再三强调：
故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。此臣之所谓过也；
故圣人之为国也，不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之，则不成。治宜于时而行之，则不干。再如，《睡虎地秦墓竹简》之《语书》就直言：
古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。法律未足，民多诈巧，故后有间令下者。凡法律令者，以教道（导）民，去其避（僻），除其恶俗，而使民之于为善殹（也）。
可见，我国古人立法行治，并不主张彻底砸烂旧世界，而是主张因势利导、循俗而治，革命恶俗，敦厚良俗。这正是汉朝董仲舒倡导“引经决狱、原情论罪”以来，在我国司法中，“天理、国法、人情”总是兼而用之的缘由，也是在中国古代的法律系统中，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的原因。
而在国外古代的法律制度中，法律也照例肩负了维护“公序良俗”的重要使命。在罗马法上，尽管习惯并未被十分重视，但在罗马国家的发展中，习惯曾被作为法律渊源。同时这一法律渊源在适用中，不得违背国家法律和理性所确定的“公序良俗”，在民众的日常交往中，也不能违背“善良风俗”：“习惯的效力仅限于补充法律，不能违反法律（‘长期形成的习惯具有效力，但是，这种效力超越不了法律或者理性’）”]；“善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付。”可见，在罗马法上，“法律、理性”以及“善良风俗”对普通习惯的优先效力。对于违反“善良风俗”的法律行为，其法律后果，“或是不能产生请求权或是可以对相对请求权提出恶意抗辩。”
而在国外宗教教法世界，习惯尽管也是重要的法源，但运用习惯，或者习惯之效力也必须服从于教义、法律和公序良俗。这里不妨以伊斯兰教法为例，摘引几段学者的论述：把习惯当做一项沙利亚法学辅助性证据原则，其依据是这则圣训“穆斯林大众认为是好的事情，在真主看来也是好的”。这节圣训无论就其表面意义或者内在含义都明白无误地说明违反人们认为是优良习惯的行为有可能会带来不便和伤害；在没有经训可循的情况下，习惯可以作为法学判断的证据。但是如果习惯违背经训是应该彻底放弃的，因为这有悖于《古兰经》中的断然证据；从沙利亚法学意义上可以把习惯分为两类，优良的习惯和不良的习惯。不良的习惯指违反断然经训证据所确立的法令；优良的习惯指符合沙里亚法宗旨的行为思想，是可以作为立法的一个辅助性证据被保留和使用的。
（二）近、现代法律上“公序良俗”之规定
可以说，民事活动不得违背公序良俗，乃是近、现代成文法世界基本的立法例。开近、现代成文法典风气之先的《法国民法典》第6条就明令：“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后世界各国（地区）的主要民法典，都就此作出了规定。下面容笔者引证一些主要国家（地区）民法典之规定。
《德国民法典》第138条第1款规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”
《瑞士债法典》第20条、第41条分别规定：“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效”；“违反善良风俗，故意造成他人损害的，应当承担赔偿责任”。
《日本民法典》第90、91、92条分别规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效”；“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思”；“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”
我国台湾地区“民法典”第2、72条分别规定：“民事所适用之习惯，以不违背公共秩序和善良风俗者为限”；“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”
“公序良俗”在英美法律中的事实存在，也表明一个国家、一个公共组织体不可能完全放任任何习惯，而对习惯不加引导。如果是那样，则国家或公共组织体对社会的组织、管理、规制及其效能，就很值得怀疑。这从一个侧面反映了这样的观念：“公序良俗”问题，无论在一个国家的法律上是否明文载定，都应是一个国家法律必须彰显的内容，否则，国家法律及其治理就失去了应有的价值标准，国家也就不成其为国家，公共组织也就不成其为公共组织。那样，我们的所处，只是“丛林法则”时代，而非规范文明时代。
（三）“公序良俗”的学理及简要分类
那么，究竟何谓“公序良俗”？显然，这是一个兼涉秩序事实和道德事实的概念。所谓“公序”，乃公共秩序之简称；所谓“良俗”，系善良风俗之简称。这几乎是有关公序良俗含义之人云亦云的解释，但同时也是个语焉不详的解释，因此在这样的解释中，人们并不能确切地获得公序良俗之概念化、类型化、逻辑化和体系化的知识，即人们仍然处于对它的知其然、而不知其所以然的经验状态。何以如此？这或许导因于“如何理解‘善良风俗’则是一个比较难的问题”当然，这样讲，并不是说没有人对这一问题给出概念性的说明。
首先，在法律和学理上要不要将“公共秩序”和“善良风俗”两者并列使用？这在德国法学家之间存有不同意见。弗卢梅强调：“‘善良风俗’这一术语很可能已足以解决问题人们必须将其理解为——正如《德国民法典》的起草者所理解的那样——它涵盖了‘公共秩序’。拉伦兹则从另外的视角，对“公序良俗”做出了与弗卢梅略有不同的解释：
我国学者有关“公序良俗”的论述和界定，并不过多纠缠于有无必要区分“公共秩序”和“善良风俗”（当然，也有例外），而或作一体论述，或予分别解释。这是因为自从清末民初以来，我国的民事立法本身就规定的是“公序良俗”，而不仅仅是“善良风俗”。在此基础上，我国在该问题的解释上出现了一些代表性的观点，如史尚宽、郑玉波、梁慧星、于飞、杨德群等的论述。
从中可见，我国学者对“公序良俗”之解释，其意涵一脉相承，大同小异。只是史尚宽之解释，强调两者（“公共秩序”与“善良风俗”）之相同；郑玉波之解释，多强调两者之相互关联；而梁慧星之解释，力图区分两者，但其所谓“社会公德”，自然牵涉“社会公共利益”，甚至是被“社会公共利益”所包含的，因此，一定要无所粘连地区分两者，实在困难。因论题所限，对这些本文不予置评。下文我将把着眼点主要放在对“公序良俗”的个人理解及类型梳理上。
如前所述，公序良俗是兼及事实和价值的一个概念，也因如此，在解释起来就确实有些困难。具体说来，在其事实层面，无论列举、还是定义，都不存在太大困难，但在其价值层面，就存在一个类似“谁之正义”、“何种合理性”一般的诘问。即便如此，它也不像有些学者所讲的那样：“属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延均不确定。”反之，给其基本的界定，乃是认识这一问题的必要学理和实践基础。那么，究竟如何界定公序良俗？
我认为，所谓公序良俗，是指不违背一国法律规定的所有公共交往行为（“公共秩序”）和社会交往规范（“善良风俗”）。这个界定，首要在强调“不违背法律”。所谓不违背法律规定，并不是合乎法律的另一种说法。广义上讲，它包含了公共交往行为和交往规范合乎法律和不违反法律，但狭义上讲，它仅指其不违反法律。或问，不合乎法律难道不是违背法律吗？我认为，这个质疑是不能成立的。事实上，很多时候不合乎法律的公共交往行为和交往规范，并不必然“违背法律”，特别是并不一定违背法律的原则和精神，甚至还能够被推定为一项权利。如在买卖一头牛时，两家农户并不口头谈价，也不书面签约，而是按当地交易习惯，互相在对方袖统里数指头。显然，这并不合乎法定的合同签订方式和程序，但并不违背法律。再如在我国的男女婚姻中，结婚的前提并非爱情，也并非根据婚姻自由的法律原则，但这些没有爱情，不以婚姻自由为前提的婚姻，虽不合法律的理想要求，但也不违背法律。还如继承，法定的是男女平等，但在乡村土地承包问题上，我国绝大多数地方并不保护已婚女子的承包继承权。这也明显不合乎法律，但并不过分违背法律。
三“可以适用习惯”为何并如何“不得违背公序良俗”
（一）“不得违背公序良俗”：行为面向和习惯面向
把“不得违背公序良俗”和“可以适用习惯”联系起来规定在同一条法律中，必然意味着要追问“公序良俗”究竟指向什么领域的问题。这一问题，需要从如何理解我国《民法总则》的规范性质谈起。从此出发，一方面，可以把“不得违背公序良俗”划分为作为行为规则的“不得违背公序良俗”和作为裁判规则的“不得违背公序良俗”；另一方面，可以把其划分为行为“不得违背公序良俗”和习惯（规则）“不得违背公序良俗”。分述如下：
第二种划分的理论根据，是前文有关交往行为和交往规范的两分。如前所述，交往行为和交往规范分别在动态和静态两方面构织人类秩序。按照理想图式，其中交往行为是交往规范的动态化、实践化，而交往规范是交往行为的静态图景、行为方案。在实践中，交往行为总是个别的，即便群体性的交往行为，与图景、方案、规范相比较，仍然是个别性、个别化的。所有个别化的交往行为能被统一纳入交往规范中，就会生统一之秩序，同时，也意味着交往规范之有效；反之，一旦个别化的行为不能被结构在统一的交往规范中，且交往规范对之束手无策、没有强有力的矫正措施，则交往规范本身是失效的。
根据这一理论，针对人们交往行为而言的“不得违背公序良俗”，和针对社会交往规范（无论它是习惯、道德、还是其他规范）而言的“不得违背公序良俗”，明显有所不同。前者适用于所有的行为，而后者却因为对习惯与法律关系的不同看法而有异。当人们认为习惯是高于法律的规范时，自然，作为交往规则的“善良风俗”也高于法律，立法也需遵循“善良风俗”。但在法律高于一切其他社会规范的“法治”语境下，“善良风俗”都可能不包含被法律所认可的、已经法定化了的那些“善良风俗”，而是法律之外的“善良风俗”。这样的“善良风俗”，效力自然低于法定规则，司法也只能在法律有漏洞时适用之。
法律制度内在的法律伦理原则相对“占统治地位的道德”来说，具有优先权，因为法院首先是和“法律和法”联系在一起的法院只在下列情况下才可能适用“占统治地位的道德”的标准，即当“占统治地位的道德”和现行法律制度的基本原则相符合时，并且这种占统治地位的道德是对现行的法律制度的更好的解释。所以，当“占统治地位的道德”在关于某个问题上不确定，或者相互矛盾，或者不清楚，法院根据它不可能作出明确的判决时，法院就必须首先适用法律制度的评判标准。
（二）公序良俗层级性与习惯违背公序良俗之效力位阶
但不得不承认的是，近、现代以来的社会控制模式，越来越倾向于法律优位、法律至上的统治，因此，人们并不吝对法律之崇尚和赞美。庞德曾基于事实和理想指出：
自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。法律既是理性，也是经验。它是经过理性发展了的经验，又是经过经验检验了的理性。除非造法者的意志受到理性和经验的检验，否则我们就没有理由期待他制订的东西能得到实行。
2.不同公序良俗间是否会出现冲突？三种不同的公序良俗，如果是铁板一块、互为交融，不可能出现冲突之事，那么，探究其间的效力是否等值，以及它们间是否存在效力层级问题，就失却了研究的意义。因此，对上述疑问，不能做否定的回答，只能做肯定的回答。只是首先应说明的是，这里的冲突，既包含了不同的公序良俗及其内容相互违背对方的规定，从而构成相互间反对关系的情形，也包含了虽然不同的公序良俗在内容上相互不合，但并不反对，从而构成相互间共存关系的情形。其次，再来分析上述结论。对以上问题，我之所以做肯定的回答，并非基于某种价值理念，而是基于三种公序良俗的事实判断。这在前文的论述中，已约略提及：一种不合乎法律的道德和习惯，未必是违背法定的原则和规则的，如在车上礼让老人，礼让弱者等，与法定的主体平等原则未尽相合，但又未必违背之；甚至它与另一条堪称公序良俗的习惯——先来后到也是不合的，但它仍被人们所接受。不但如此，而且在日常交往行为之实践中，其效力往往盖过了法定的主体平等的公序良俗。
其一，法定公序良俗优于道义和习惯公序良俗。其理由是法律作为契约在法治国家的至上效力和根据法律交往行为而构建公共秩序的合法性和正当性。这种优先性表明，当法院和法官所面对的习惯，与不同的公序良俗出现冲突时，应优先考虑它和法定公序良俗是否冲突。如一项习惯，虽然不违背道义公序良俗和习惯公序良俗，但违背法律公序良俗时，应尽量避免适用之来构建裁判规范，作为司法裁判的根据。众所周知，法院和法官的本质，首先在于守护法律，因为法律是其“权威性的审判指南或基础”。法官不能维护这一基础，而轻易由习惯败坏法律的规定性，法律构建权威性秩序的愿望就会坍塌。除非法定公序良俗与道义和习惯公序良俗差异太大，以致人们普遍不能接受，始得以适用习惯来更改之。
其二，道义公序良俗优于习惯公序良俗。道义与习惯，有时候可以通用，一般说来，一项古老的道义，一定同时也是一项习惯。如尊老爱幼、见义勇为、怜恤贫弱等等古老道义，无不是习惯，其中有些被法定化、义务化，有些则属于放任的权利范畴。在这个意义上，道义和习惯是交叉关系。但是，还有一种道义，乃是紧扣时代脉搏的意识形态道义（本文所指的正是这种道义）。如今在世界各国，此种道义都在事实上成为一个国家及其国民的重要行为指南。因此，意识形态化的道义公序良俗，在关系上和国家法律的距离更近，其很多内容升华为宪法和法律原则，表现为宪法和法律精神，但并不尽然。人们尽管可以不同意某种意识形态，但如果在行为上公开违背这种意识形态，则每每会带来事实上的责任负担。法官面对的习惯，如果违背意识形态化的道义公序良俗，该习惯则一般不能被适用。
其三，习惯公序良俗效力位阶的翻转效应。那么，是不是按照如上说法，法院适用习惯，只能适用那些符合或并不违背法律公序良俗与道义公序良俗的习惯？即便这种习惯和习惯公序良俗相一致，但只要不合乎前两种公序良俗，就不得适用？其实不然。正如前文所言，在现实生活中尽管有不少具有公序良俗特征的习惯与法定公序良俗和道义公序良俗并不相合，但也不能说就违背前两种公序良俗。进一步讲，如果不同的公序良俗之间尽管不合，但它们仅仅构成共存关系，而不构成反对关系时，那么，法官不但可以在裁判中适用符合习惯公序良俗，但不符合法律和道义公序良俗的那些习惯，而且在习惯普遍生效的时空范围内，应优先适用这种习惯。因为适用之，既可以补充现有法律之漏洞，也能够取得司法裁判的可接受性。
探讨了不同公序良俗的效力位阶及其与司法适用习惯之间的关系，最后我将进一步说明习惯、公序良俗与法官自由裁量间的一般关系。
（三）习惯、公序良俗法律化与法官自由裁量
我们知道，人类早期的历史，就是由习惯支配其交往行为的历史。人类的权利，早先也是由习惯赋予每个人的。但是，习惯自来是多元、冲突且分散的，这样的习惯，必然是不易统一秩序，也不易被人们所认知的，因此，需要通过法律——无论是成文法，还是判例法——出场：要么认可习惯赋权的内容，要么对多元的习惯加以加工整理。所以，在人类历史上，所谓习惯的法律化，就是法律对多元习惯的一种取舍。被法律取了的习惯，是优良习惯，被法律舍了的习惯，即便不能说是不良的习惯，但也至少是在法律上不能被特别重视的习惯。
而秦国统一六国前后，实施“书同文、车同轨”的统一措施，再加之统一文字、统一货币、统一度量衡、统一土地所有制、统一刑法等等举措，表面上看，所贯彻的是韩非们的主张：“夫古今异俗，新故异备，如欲以宽缓之政，治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也”，因此，是一种革命性措施。但事实上，毋宁将其看作是：把六国分散的习惯或法律统一起来，从而可视为通过国家权威力量，对列国的习惯或者兼收并蓄，或者兴利除弊的举措。这正是何以秦国虽因苛政，二世而亡，但其法律统一措施及其规定，不仅“汉承秦制”，而且被后世历朝历代所继承—“——两千年来之政，秦政也”的原因。
习惯之法律化，在西方每每出自对习惯的坚守。特别在英国，更是如此。诚如有人所言：
不过，源于习惯的权利和自由如果仅停留在习惯的形式上，就有可能为统治者所“糊弄”；毕竟，口耳相传的习惯不如白纸黑字的条文明确、清晰。更为重要的是，有些（也许是绝大部分）统治者习惯于以习惯不明确来装糊涂，从而侵犯民众固有的权利和自由。约翰、查理一世、詹姆士二世都是这样的人，于是就有了《大宪章》、《权利法案》——它们不是别的，而只是对民众依习惯所享有之固有权利和自由的宣示。人们用这种白纸黑字的方式来提醒国王，这是我们固有的权利，请勿忘记！
这表明，一方面，习惯需要借助法律升华，另一方面，法律之重要目的，就是对习惯——特别是对作为公序良俗的习惯予以认可、确定和保护。在此过程中，尽管成文立法居功甚伟，但无论在判例法国家，还是制定法国家，法官对善良风俗的运用和司法保护，事实上都把习惯代入到法律体系中。众所周知，在判例法国家，法律经常是法官造法的产物。即便其成文法，如不经司法的运用，那么，它只是一种裁判的渊源，还说不上是取得实效的法律。
法律对民事纠纷解决中“可以适用习惯”的规定，事实上就是赋予法官以特殊的自由裁量权。惟其如此，法律才对此做出了严格的限制—“——不得违背公序良俗”。这意味着法官通过自由裁量权所适用的习惯，只能是“良好习惯”，而不能是“不良习惯”；也意味着通过司法判例，法官可以把习惯结构在法律体系中，实现事实上“法官造法”、完善法律体系之效果——尽管不少学者们并不以为它就是“法官造法”，从而不承认“法官法”：
依吾人的法律见解，即使是法院，其所受判决“先例”之拘束，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。
判例在习惯法规则的认可中所起的影响，尚不是以使习惯法规则成为纯粹的判例性创设。事实上，正是习惯法规则依附的历史传统，赋予了它们自身的权威。这些规则不是由判例创设的，而仅仅是在判例中得到认可并纳入判例中。
不过，如上论者在强调习惯、或者法院据以裁判的根据对判例形成的决定性作用的同时，并不否认这种判例在事实上的规范参考价值，诚如拉伦兹所言：
法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来同样涉及法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。
显然，这是一个程序复杂、内容庞杂、论证繁杂的工作。但也正是在这种工作中，法官才可能实现创造性司法，或者至少是实现创造性司法的一条重要途径。因此问题关系重大，我将另撰专文阐述。
作者：谢晖（广州大学人权研究院教授）
2.诊疗规范中心论与医疗过失的判定
作者：熊静文（华东理工大学法学院讲师）
内容提要：
在我国医疗过失判定理论与实践中，“诊疗规范中心论”长期以来占据着决定性地位。立法语言的诱导、医事审判中的鉴定依赖不断将诊疗规范推至医疗过失判定标准的中心。基于对立法中医方优势地位论、以便利性牺牲正当性的反思，围绕诊疗规范的形式考察，以及对医疗过失认定理论与医疗行为特殊性的探究，我们应当认识到诊疗规范并不等同于实质的客观注意义务标准，其决定性地位应被予以否定。未来《民法典·侵权责任编》对医疗过失判定制度的重塑中，应摆脱“诊疗规范中心论”的泥淖，重新回归对客观医疗意义务的实质考察。
关键词：诊疗规范；医疗过失；注意义务标准；民法典编纂
3.清代错案追责制度运行中的困境及原因探析
作者：白阳（复旦大学法学院博士研究生）
内容提要：为了避免错案的出现，清廷建立了以“连带责任”与“结果归责”为主要方式的错案追责制度，但该制度在运行中却遭遇困境，地方官员结成利益共同体予以抵制和规避。造成这一困境的原因实际上是基于制度设计与既定目标相悖，面对无法完成的目标和强大的处罚压力，官员不得不作出规避性应对，使制度运作未能实现目标。