行为人在犯罪时,主观上必须有可能认识到这种行为是违法的,如果根据当时的情况,他根本不可能知道这种行为违法,就不能成立故意犯罪,所以“无违法性认识的可能性”就是一种责任排除事由。
(三)无违法性认识的可能性的应用
违法性认识的可能性,不能随便用,只有在以下的特殊情况才能用:在以下特殊的情况,行为人合理地相信自己的行为不违反刑法,则没有违法性认识可能性,没有责任,不构成犯罪。
1.“没有违法性认识可能性”的特殊情况之一:
由于通讯不发达、所处地区过于偏僻、法律突然改变等原因,行为人不可能知道有关法律的存在,此时行为人不构成犯罪。
实例1:捕杀某种野生鸟类历来不被法律禁止,但后来国家突然颁布法律宣告禁止这种行为(将该鸟类列入国家保护的鸟类),在这种情况下,如果甲长期处于深山中猎杀了这种鸟类,甲确实不知该法律,不知自己的行为是违法的,不构成犯罪。
2.“没有违法性认识可能性”的特殊情况之二:
实例2:因为税法规定繁琐,某公司不知是否应该缴纳某种税收,该公司负责人乙便询问税务局征税员甲,甲明确告知乙不用缴纳该种税收,该公司便没有缴纳该种税收,但实际依法应该缴纳,该公司不成立逃税罪。
【提示】如果行为人从律师、老师、税务代理人等中介组织人员处,不是从权威机关处得到一些信息,从而认为自己的行为合法,但实质上违法,存在违法性认识可能性,行为人构成犯罪。
法律认识错误是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪,构成何种犯罪,或者应当受到怎样的处罚的错误认识。注意以下三种情形:
(一)违法性认识错误
违法性认识错误,又称为禁止错误,是指行为人已认识到客观的犯罪事实,但误以为其行为不违反刑法,误认为不是犯罪。
1.具体类型
(1)直接的禁止错误:行为人不知法律,误以为自己的行为不是犯罪。
实例1:官员的情妇甲收受向他人财物,通过官员为他人谋取不正当利益,甲不知《刑法修正案(七)》已经设立了利用影响力受贿罪,以为自己无罪。
(2)间接的禁止错误:又称容许的错误,行为人误解法律,以为自己的行为是法律容许的,不是犯罪。
实例2:乙知道强奸违法,误以为幼女同意与之发生性关系,就不构成强奸罪。
2.处理原则
(1)如果根据当时的情形,行为人有可能认识到其行为违反刑法,这种违法性的认识错误是可以避免的,构成犯罪。
(2)如果根据当时的情形,行为人无可能认为到其行为违反行为,这种违法性的认识错误是不可避免的,就不构成犯罪,既不成立故意犯,也不成立过失犯。
(二)反向的禁止错误
反向的禁止错误,又称为幻觉犯,误以为自己的行为是违法犯罪,实际上合法。这种错误和违法性认识错误正好相反,应无罪论处。
实例:甲误以为自己跟人通奸是犯罪,实际上无罪。
(三)涵摄的错误
涵摄的错误(包摄的错误),是指行为人错误地解释构成要件要素,误以为自己的行为不符合犯罪的构成要素。涵摄的错误不是事实认识错误,是法律认识错误,并不影响犯罪故意的成立。
实例:农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机,其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。危险驾驶罪中的“机动车”属于法律概念,农民甲误认为拖拉机不属于机动车,是涵摄的错误,甲具有危险驾驶的故意,成立危险驾驶罪。
关于故意与违法性的认识,下列哪些选项是正确的
A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪,仍买卖黄金,但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意,成立犯罪未遂
B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误,因而无盗窃枪支罪的犯罪故意,对甲的量刑不能重于盗窃罪
C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由,但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意,应以非法拘禁罪追究刑事责任
D.甲知道自己的行为有害,但不知是否违反《刑法》,遂请教中学语文教师乙,被告知不违法后,甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪
【答案】CD
【解析】违法性认识错误,又称法律认识错误,是指对自己的行为在法律上的评价发生认识错误。根据三段论推理,大前提(法律规定)——小前提(案件事实)——对案件事实是否符合法律规定进行推导得出结论。行为人对作为小前提的案件事实没有错误认识,只是对作为大前提的法律规定产生了错误认识,以至于最终的推导结论错误。原则上,违法性认识错误不能阻却责任的成立,行为人不能以不知法而免责,但是在特殊情況下,行为人无违法性认识的可能性的,可以阻却责任。
A选项中,甲误将无罪行为认为是有罪行为,这被称为幻觉犯。这种情况下行为人客观上没有不法行为,其自身的认识错误并不影响法律对其行为的评价,应以刑法规定作为认定标准,故甲不构成犯罪。A项错误,不当选。
C选项中,甲对于非法拘禁罪的构成要件要素均有认识,不存在事实认识错误;只不过对行为的法律性质定性存在违法性认识错误。“非法拘禁”中的“非法”系规范的构成要件要素,行为人只要有一般人对自然事实的认知,即认定故意。该违法性认识错误不属于不具有认识可能性的违法性认识错误,不阻却责任。C项正确,当选。
D选项中,甲误将有罪行为认为是无罪行为。一般情况下这种错误不影响犯罪的成立,即不知法不免责。但是,如果行为人没有知道法律的可能性,可以免责。甲只请教中学语文教师,而非权威机关或法律专业人员,因而不属于不具有认识可能性的违法性认识错误,不阻却责任。D项正确,当选。