【作者】姚建龙（上海社会科学院法学研究所研究员）
内容提要：法定最低刑事责任年龄历经近代以来的百年发展，整体呈现的是上升而非下降的趋势。某种意义上，这也是中国刑法现代化进程的缩影。《刑法修正案（十一）》将法定最低刑事责任年龄逆势下调，虽然迎合了极端个案所引发的舆论压力，但既未经过严谨论证也缺乏正当性根据。法定最低刑事责任年龄应否下调，需要厘清的是其背后所涉及的童年观、罪错观、保护观的争议与分歧，由此才可做出理性评判。若要对刑事未成年人进行刑法上的例外非难与谴责，学理根据上多采折中说，但亦须在立法与司法中予以严格限制；而在具体实现路径上，须以优先启动少年司法后例外剥夺“未成年人”身份为前提。对于《刑法修正案（十一）》下调法定最低刑事责任年龄立法的反思，不应止步于司法限缩，其检讨意义在于警示我国应高度重视少年司法改革，尽快建立独立的少年司法制度，形成少年司法与刑事司法二元结构体系。
关键词：刑事责任年龄；《刑法修正案（十一）》；最有利于未成年人原则；少年司法
目次一、刑事责任年龄的百年变迁与趋向二、作为观念折射的刑事责任年龄三、例外的正当性及其实现路径四、结语
刑事责任年龄是否应当降低是近代以来与刑法的制定与修订如影相随的“老问题”。尽管争论了百余年，但自《大清新刑律》在制定过程中经过激烈争论将草案拟定的法定最低刑事责任年龄从十六周岁正式下调至十二周岁后，立法者的立场通常是“提高论”而不再是“降低论”，或者至少也是持谨慎立场的“维持论”。经过百余年努力，我国刑法最终在1935年形成了以十四周岁为法定“最低刑事责任年龄”、1979年形成了以十六周岁为法定“刑事成年年龄”的长期稳定的刑事责任年龄规则。
图12010年以来未成年人犯罪情况
图22018年至2022年受理审查起诉已满14周岁不满16周岁未成年人人数
图32018年至2022年受理审查起诉未成年人犯罪主要罪名
核准追诉已满十二周岁不满十四周岁儿童的多起案件已悄然完成。一个尴尬的现实是，在未成年人极端个案面前，社会舆论绝不会满足于刑事责任年龄的下调，而是必然走向进一步严罚甚至呼吁恢复未成年人死刑，难道刑事立法还要再次积极回应吗？目前的研究和争议主要止步于对《刑法》第17条第3款的教义学解释，对《刑法修正案（十一）》增加这一条款的反思与检讨显然是不足的，而这也正是本文研究的主要目的。因为，如果立法本身就是值得商榷的，所谓“虽然不赞成《刑法修正案（十一）》增设这一规定，但作为解释论，必须确保刑法的公正性与结论的妥当性”亦不过是伪命题。
一
刑事责任年龄的百年变迁与趋向
（一）法定最低刑事责任年龄的形成
清朝末年，修订法律大臣沈家本曾在其著作《历代刑法考·丁年考》中对包括俄、英、法、德、日等在内的二十多个国家的刑事丁年（成年）年龄进行了详细梳理，结论是各国刑事丁年年龄最低为十二岁，最高为二十三岁。通过梳理借鉴西方刑事立法规定并结合本国实际，沈家本总结认为“各国刑事丁年自十四以迄二十二不等，各随其习俗而定。中国幼年犯罪，向分七岁十岁十五岁为三等，则刑事丁年为十六岁以上可知。夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体非刑罚之主体”。
在笔者看来，沈家本对我国刑事责任年龄立法的历史性贡献有二：一是通过考证中国历代刑事“丁年”年龄，总结出我国“刑事丁年”即刑事成年年龄为“十六岁”的传统。二是精辟地指出“丁年以内乃教育之主体非刑罚之主体”，这一观念既符合中国历史传统，又契合现代刑法理论。易被人忽视的是，按照沈家本的观点，对于丁年以内的未成年人如果“因犯罪而拘置于监狱熏染囚人之恶习，将来矫正匪易”因而不能“一罚了之”，但也绝不能“一放了之”，而是作为“教育之主体”对待。因此，《大清刑律草案》规定了替代刑罚的感化教育制度，而在此之前，试办幼年法庭即创建少年司法制度的试点也已在当时的“奉天”展开。
然而自沈家本于光绪三十三年（1907年）上奏《大清刑律草案》后，对该草案的各种争议意见纷至沓来，学部、督察院及地方各省的签注意见对《大清刑律草案》提出了很多反对和批评意见，草案第十一条“凡未满十六岁之行为不为罪”的规定可以说成了众矢之的，受到了重点批评与讨论。鉴于反对声音强烈，草案的修正案进行了退让，将未满十六岁下调为未满十五岁。但是宪政编查馆核定时对这一下调仍然并不认可，进而再下调至未满十二岁，并在第五十条增加了论罪但可从轻的折衷性规定。最终，《大清新刑律》确立了以十二岁为刑事责任起点年龄、已满十二岁不满十六岁人犯罪减轻处罚的规定。需要注意的是，《大清新刑律》所确定的刑事成年年龄是十二岁，且对于刑事未成年人（即未满十二岁之人）没有设置例外情况下可以当作刑事成年人追究刑事责任的相对负刑事责任年龄阶段，即法定最低刑事责任年龄与刑事成年年龄是同一的。
新中国成立之后，1950年拟定的《中华人民共和国刑法大纲草案》第十一条规定“不满十四周岁者，不处罚”，拟延续1935年即确定的以十四岁为法定最低刑事责任年龄的传统。然而，后续的刑法立法草案多有反复，大体上是在十二岁、十三岁、十四岁之间不断摇摆但总体呈现的是上升趋势，与清末至民国时期各个阶段的刑法或者刑法草案的变化颇为相似。例如1954年颁布的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》拟以十二周岁为法定最低刑事责任年龄，1957年《刑法草案（第22稿）》则将法定最低刑事责任年龄提升为了十三周岁，1963年《刑法草案（第33稿）》又进一步将法定最低刑事责任年龄提升为了十四周岁。
1979年，《中华人民共和国刑法》正式在第十四条第一款将应当负刑事责任的“刑事成年年龄”规定为十六周岁，同时该条第二款新增了在例外情况下可以追究刑事未成年人刑事责任的相对负刑事责任年龄，并将“不为罪”的“法定最低刑事责任年龄”确定为十四周岁。应当说，新中国的第一部刑法典关于刑事责任年龄的规定较之1935年民国时期新刑法更进一步，已经在较大程度上接近了沈家本“凡未满十六岁之行为不为罪”的理想，体现了新中国刑法立法的重大进步。
此后，多次出现降低法定最低刑事责任年龄至十二或者十三周岁的建议，如全国人大常委会法制工作委员会刑法室整理的《对刑法的修改意见》（1983年）、《关于修改刑法的初步设想》（1988年）、《各政法机关、政法院校、法学研究单位的一些同志和刑法专家对刑法的修改意见》（1988年）、《刑法总则中争论较多的几个问题》（1989年）等，直至刑法正式进入修订程序，仍然存在降低刑事责任年龄的呼吁。但是，立法机关在正式考虑刑法的修改和完善时对这些建议是极为谨慎的。相反，鉴于1979年刑法对于已满十四周岁不满十六周岁刑事未成年人在例外情况下可以承担刑事责任的表述含糊，特别是“其他严重破坏社会秩序罪”之兜底规定既有违罪刑法定原则也不利于未成年人保护，1997年修订的刑法对例外情况下追究刑事未成年人刑事责任的规定还进行了限制，将已满十四周岁不满十六周岁未成年人承担刑事责任年龄的范围仅限于八类犯罪。
考察近代以来百余年刑事立法的沿革，关于刑事责任年龄的纷争从不曾停止。但自《大清新刑律》将法定最低刑事责任年龄确定为十二周岁之后，百余年来刑事责任年龄的变化呈现出的是不断升高而非降低且逐步向沈家本所考证和主张的刑事丁年年龄（十六周岁）靠拢的趋势；刑事立法也逐步形成了对于刑事丁年以下之人（即刑事未成年人）只在例外情况下才追究刑事责任的惯例，并且设定了十四周岁这一法定最低刑事责任年龄以对“例外”进行约束。至1997年，我国刑法关于刑事责任年龄的规定，已经距离实现沈家本“凡未满十六岁之行为不为罪”的理想仅一步之遥。
（二）一次逆升为降的修法
2020年《刑法修正案（十一）》虽并未改变十六周岁为刑事成年年龄的标准，但却将法定最低刑事责任年龄从十四周岁下调至了十二周岁。尽管立法者辩称是“在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄进行个别下调，而不是普遍降低刑事责任年龄”，但仍属于在“例外”追究“刑事未成年人”刑事责任之外再创设“例外”的立法。其实质是在特定情形下可以打破十四周岁的底线把低至十二周岁的儿童“不教而刑”，将其作为具有辨认和控制能力的刑事“成年人”追究刑事责任。这一涉及刑法根基的重大调整，能够在刑法理论特别是少年法理论上“自圆其说”吗？
放宽历史的视野，这样一种对于“不为罪”的法定最低刑事责任年龄“逆升为降”——回到《大清新刑律》的修法，至少在事实描述的层面很难说不是一次历史性的后退（参见图4）。如何评价这样一种“历史性后退”呢？
图4自《大清新刑律》以来我国法定（含立法草案建议）最低刑事责任年龄变化趋势
一种代表性观点认为，《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄是强大社会舆论影响的结果，“就是为了回应民众的呼吁”，立法者也声称只是谨慎地“个别”下调并且设定了严格的核准追诉标准和追诉程序。令人费解的是，在对“个别下调”原因的解释时，立法者的阐释实际表明其认知与抉择之间是矛盾的。在因为低龄未成年人恶性案件引发的强大舆情面前，《刑法修正案（十一）》的“回应”也许确实具有“不得已而为之”的原因。
二
作为观念折射的刑事责任年龄
作为个体的自然人的成长并不是一蹴而就的，不会界限分明地在某一年龄刻度就质变为“成年”。刑事责任年龄的确立实际只是相对合理、公平的法律拟制，既是科学更是一种观念。这样的法律拟制，无论是侧重科学主义（强调辨认控制能力）抑或刑事政策（强调未成年人可塑性与保护）立场，都是基于人类历史不断发展过程中对于童年的发现以及对未成年人与成年人合理区别的认识中逐步建立起来的，而且无论刑法如何抉择都一定会存在争议。有关刑事责任年龄的争议实质可以归结为三个观念性分歧：一是，如何看待和区分“未成年人”与“成年人”，即童年观的分歧；二是，对未成年人罪错行为应于报应主义与保护主义二者之间如何取舍，即罪错观的分歧；三是，在保护未成年人利益与保护社会利益之二元价值冲突之间应怎样权衡，即保护观的分歧。只有在此三大话语平台与必要共识下，才可能对刑事责任年龄是否应当下调作出理性的评价。
（一）童年观
童年观的分歧主要在于如何看待未成年人，特别是未成年人与成年人的差异。
儿童史的研究开启了“发现儿童”之旅，而这一过程就是儿童（未成年人）逐步获得独立地位与尊重的过程。法国著名儿童史学者菲力普·阿利埃斯将儿童的发展史分为三个阶段：没有儿童的中世纪、发现儿童的15到17世纪以及现代儿童观念形成的17到19世纪。不同时期对于未成年人与成年人关系的不同看法，对少年司法的改革也产生了重要影响。具体而言，第一阶段的观念认为未成年人和成年人没有区别，因此未成年人犯罪与成年人犯罪无论是实体法还是程序法均无需差异化，独立少年司法制度也没有建立的必要。第二阶段的观念认为未成年人不过是缩小的成年人，与这一观念相适应，实体法对于未成年人犯罪采取的是比照成年人从轻或者减轻处罚的规则，程序法也会做出一定的变通。但在这种观念支配下，虽然少年司法开始体现了一定程度上的与刑事司法的分离，但是总体上仍然依附于刑事司法。第三阶段的观念认为未成年人是与成年人本质不同的独立个体，与此相适应，少年司法从刑事司法中分离出来获得了独立的地位，少年司法与刑事司法呈现二元分立的结构。
可见，对未成年人与成年人差异的不同理解，决定了少年司法改革的发展阶段以及独立少年司法制度的建立程度。刑事责任年龄作为区分刑事未成年人与刑事成年人的标尺，最能反映立法者所持儿童观的基本立场。通常刑事责任年龄越高意味着立法者视未成年人为区别于成人的独立存在的认知程度越高，换言之，刑事责任年龄的降低则表明视未成年人为区别于成人的独立存在的认知程度也在降低。《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄的实质是主张在特定情形下可以将低至十二周岁的儿童当作成年人对待，否定其与成年人的差异，放弃教育而施以刑罚。这样的认识可以成立吗？
简言之，从童年观的角度出发，结合生理学、心理学、社会学以及法律等四大标准来看，未成年人与成人之间的差异是客观的，且因为社会发展实则是在不断扩大而非缩小两者差异，进而刑事责任年龄不但不应当下调反而还应随之升高。正因为如此，国际社会倡导将少年司法的规则扩大适用于年纪较轻的成年人。例如，《联合国少年司法最低限度标准规则》和第十七届国际刑法学大会决议均提出了类似的倡议，而德国、奥地利、日本等国的少年法也早有将少年法扩大适用于二十或者二十五岁以下的年轻人的立法。可见，提高而非降低刑事责任年龄，才符合科学发展与社会文明进步的趋势，《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄显然是背道而驰的。
与《刑法修正案（十一）》的制定而同步修订的未成年人保护法和预防未成年人犯罪法也强化了法律父爱主义，对于所有未满十八周岁的未成年人的辨认和控制能力表达了深深的忧虑而均进一步严格了“保护”。例如，将未成年人不得“酗酒”改为了不得“饮酒”，规定未成年人每日二十二时至次日八时不得玩网络游戏等等。但当低至十二周岁的未成年人严重犯罪时，《刑法修正案（十一）》却又变成了放弃教育责任的不负责任的“父亲”，认为低龄未成年人具有和成年人一样的辨认和控制能力应负刑事责任，其中之逻辑混乱令人费解。保持对未成年人整体认识的一致性，避免跳跃与逻辑混乱，这是涉及未成年人立法首先应当坚持的立场，而《刑法修正案（十一）》显然未能做到。
（二）罪错观
罪错观的分歧在于面对少年（未成年人）罪错行为特别是犯罪行为，应于报应主义和保护主义二者之间如何取舍。
若无法对未达刑事责任年龄的未成年人进行刑法上的非难与谴责，便无法动用刑罚对其犯罪行为进行规制。一个现实的考量是，若放任不管则是放弃对未成年人的国家亲权责任背离最有利于未成年人原则，同时也不利于社会安宁。基于儿童本位的保护主义立场，少年法主张“以教代刑”，此即沈家本所谓“丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”。需要指出的是，少年法中替代刑罚的教育性措施统称为“保护处分”，其与保安处分有着重大差别。那种认为“对未达刑事责任年龄未成年人不予刑事处罚就是放纵犯罪”或“将保护处分混同于保安处分”的观点，均是对少年法立场的误解。
在何种程度上实现对刑事未成年人的“以教代刑”，是评价一个国家司法文明现代化程度的标尺，也始终是刑法发展的方向。《刑法修正案（十一）》的制定与预防未成年人犯罪法的修订同步进行，尽管预防未成年人犯罪法的修订存在较大遗憾，但是对于刑事未成年人仍然体现了以教代刑的价值立场，初步构建了保护处分措施体系，特别是配合《刑法修正案（十一）》将收容教养更名为“专门矫治教育”并将其纳入专门教育制度，完善了专门矫治教育的决定、执行等机制。如果认为专门矫治教育还不完善，还可以进一步修订预防未成年人犯罪法予以完善。那么，《刑法修正案（十一）》下调法定最低刑事责任年龄，将已满十二周岁不满十四周岁的儿童也纳入刑罚对象范围的必要性何在呢？
（三）保护观
保护观的分歧在于面对罪错未成年人时，保护未成年人与保护社会之二元价值冲突应怎样权衡。
《联合国儿童权利公约》（1989年）第三条明确规定了“儿童最大利益原则”，这一原则的基本要求是“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。我国于2020年最新修订的未成年人保护法第四条也规定了保护未成年人必须遵循“最有利于未成年人原则”。由此可以认为，凡是涉及儿童（未成年人）的一切事务均应以其最大利益为首要考虑。
然而，犯罪行为终究是具有严重社会危害性的行为，在保护和教育罪错未成年人的同时也需要兼顾社会及被害人的利益。于是，通过多年来少年司法实践并结合刑事政策导向，我国在处理未成年人罪错案件中逐步确立了“双保护”原则，这一原则的主要内涵是要求在处理未成年人案件时既要保护未成年人也要保护社会。可是，在我国目前并无独立的少年司法制度的大背景下，“双保护”原则大多数情况下本身即是矛盾的，该矛盾主要表现为在实践中面临操作性难题。而此两难的背后，实则涉及到了降低刑事责任年龄的“原”问题，即在刑法废止未成年人死刑后，受到刑罚处罚的罪错未成年人必将会重新回归社会，那么如何保证那时的他们不会变本加厉地再犯罪？换言之，刑罚——监狱能够承担起矫治罪错未成年人的期待吗？对此，犯罪学早已经给出了否定的答案。
对未成年人尤其是低龄未成年人施加刑罚贴上犯罪人的标签，只会中断罪错未成年人从青春期越轨中“自愈”的过程，发展为真正意义上的犯罪人。“不教而刑”虽然可以满足一般人的报应心理，但并非理性与明智之举。对罪错未成年人“一罚了之”除了延迟社会后果的承担，并无益于社会防卫目标的实现。在保护未成年人利益与保护社会利益产生价值冲突的时候，按照最有利于未成年人原则的要求将未成年人利益作为优先选择，通过保护未成年人——注重对罪错未成年人的教育矫正，才可能最终达到保护社会的目的，从而实现保护未成年人与保护社会的二元统一。
综上所述，于童年观而言，未成年人独立于成年而存在，判断一个人是否成年的标准要综合生理学、心理学、社会学以及法律等标准进行考量，而不能仅仅孤立地看生理发育是否提前。于罪错观而言，未成年人罪错行为之干预应摒弃报应主义提倡保护主义，这也是人类文明进步的结果。于保护观而言，优先保护未成年人才会最终达到与保护社会二元价值的统一，这也是在面对看似难以协调的价值冲突时的明智与理性选择。《刑法修正案（十一）》下调法定最低刑事责任年龄，将已满十二周岁不满十四周岁的儿童当作“刑事成年人”对待，在某种程度上逆转了近代以来刑事责任年龄提高的趋势，也逆转了新中国自1984年建立第一个少年法庭以来我国少年法治的发展方向。立法者的抉择经过了慎重与理性的权衡吗？经得起童年观、罪错观、保护观的思辨与拷问吗？
三
例外的正当性及其实现路径
有观点认为，下调法定最低刑事责任年龄只是“个别下调”“微调”，不是普遍降低法定最低刑事责任年龄，这也是立法者的主张以及认为下调法定最低刑事责任年龄具有合理性的重要理由。的确，在理想与现实的权衡之间，今天多数国家的刑法仍会在特定情况下对于“刑事未成年人”追究刑事责任施以刑罚。当然，这只是作为“个别”和“例外”。那么，在例外情况下追究刑事未成年人刑事责任的理论基础与正当性依据何在呢？又应如何评价《刑法修正案（十一）》在“例外”之外再创设“例外”的立法呢？
（一）追究“刑事未成年人”刑事责任的理论解释
从各国刑法有关刑事责任年龄的规定来看，大部分国家均规定了法定最低刑事责任年龄与刑事成年年龄，低于法定最低刑事责任年龄的未成年人（儿童）绝对不负刑事责任，高于刑事成年年龄的刑事成人应当负刑事责任。同时，一般会允许在特定情形下对介于这两个年龄之间的刑事未成年人（少年）例外追究刑事责任。当然，要想“不教而刑”追究刑事未成年人的刑事责任，刑法必须作出正当性解释，回答刑事责任的根据问题。具体而言，从犯罪主体的角度回答的是犯罪主体基于何种理由承担刑事责任；从国家的角度而言回答的是国家基于何种理由追究行为人的刑事责任。
各国刑法将儿童排除于承担刑事责任主体之外却例外追究少年的刑事责任，其正当性的理论解释主要有刑事责任能力说、刑事政策说、感化说和折中说等。
刑事责任能力说主要以自由意志和道义责任论为理论渊源，其特点是强调行为人的自由意志是道义非难的前提，主张责任与自由意志之间是一种严格的、成比例的对应关系，也即应根据自由意志的发育程度来决定责任的有无和大小。于是，按照此理论观点，刑法认为儿童的身心发育尚未成熟到具有辨认能力和控制能力的阶段，因此即便儿童有严重危害社会的行为也无法进行非难，因而绝对不负刑事责任。而介于儿童和刑事成年人之间的少年，虽然还不是刑法上的成年人，其辨认能力和控制能力也还没有完全发育成熟，但是并不能排除有的少年实际上和刑事成年人一样具有完全的辨认能力和控制能力，因此可以在特定情形下被当作刑事成年人对待同样承担刑事责任。总的来看，近代以来各国大多是以辨认控制能力作为刑事责任年龄制度设计的理论基础。不过，理想与现实之间总是存在矛盾的。“近代以降，虽然人们认识到责任能力对人的精神状态及行为性质所具有的决定性意义，在刑法中提出和考虑人的一般性责任能力问题，但并没有从技术上真正掌握检测这种能力的有效手段”，因此刑事责任年龄的设置其实更主要体现的是“观念”而非“科学”。
折中说主张以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则。在折中说看来，这并非无原则的“和稀泥”，而是在理想与现实之间理性权衡后的选择。总的来看，包括我国在内的大多数国家采用的是折中说，差异只是在辨认和控制能力与刑事政策之间寻求平衡时侧重点的差异。强调以辨认和控制能力为基础，旨在强调追究刑事责任的“少年”与刑事“成年人”并无实质差异，由此为“不教而刑”提供正当性；强调刑事政策，旨在平衡少年保护与社会保护的张力，为特定情形下的“不教而刑”提供进一步的合理性。折中说虽然为“不教而刑”提供了正当性与合理性依据，但也是危险的，应用于实践中的折中说如果不加限制，则可能颠覆刑事责任年龄制度。
（二）追究“刑事未成年人”刑事责任的实现路径
刑事未成年人中的“少年”在什么情况下以及通过什么方式可以被当作刑事成年人对待而追究刑事责任呢？
大陆法系国家大多选择赋予法官以较大的自由裁量权对少年的刑事责任能力进行个案认定，其特点是并未在法律上首先否定少年的刑事责任能力。例如，德国少年法院法规定：已满十四周岁不满十八周岁的少年，在行为时其道德和精神发育已经成熟足以认识其行为违法性且依该认识而行为的，才负刑事责任。需要注意的是，这种个案认定，也要受到最低刑事责任年龄的约束，对于未达最低刑事责任年龄的儿童，即便法官在个案中认为儿童已经实际足够成熟具有了辨认和控制能力，也不能推翻没有辨认和控制能力的法律拟制。例如，法国就明确规定，刑罚只适用于十三周岁以上的人，对于十周岁以上不满十三周岁的儿童，即便法官在个案裁判中认定其具备刑事责任能力同时也具备对其进行适当惩罚的必要性，也仍然不能突破最低刑事责任年龄的约束动用刑罚，而只能适用教育措施或教育性惩罚措施。
值得注意的是，具有大陆法系渊源的我国，在1997年刑法修改后，并没有采用类似德国、法国等大陆法系国家的由法官对个案进行判断的立法模式，而是在刑法中明确规定已满十四周岁不满十六周岁的少年，可以在犯八种罪（指行为而非罪名）的情况下否定其少年的身份，而被视为“刑事成年人”追究刑事责任。笔者把这样一种在刑法中明定犯罪类型否定少年的刑事未成年人身份的立法模式称为“罪名补足年龄规则”。罪名补足年龄规则的优点是，可以最大限度地限制少年承担刑事责任的范围，避免司法实践中任意扩大少年的刑事责任而背离罪刑法定原则。事实上，这也是1997年刑法修改时将少年承担刑事责任的范围从具有弹性的“犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪”明确为八种犯罪的主要考量，体现了彼时刑法修改限制司法自由裁量权，侧重未成年人保护的刑事政策。
与大陆法系国家略有不同的是，英美法系国家采用的是恶意补足年龄规则，其特点是法律首先否定了少年的刑事责任能力但可以被推翻。该规则认为，法律原本推定某一年龄段内的未成年人不具备刑事责任能力，但是如果有证据能够证明犯罪时该未成年人存在“恶意”，即该未成年人对自己的行为具备和成年人实际并无差异的辨认能力和控制能力，就可以推翻法律上的推定而认为行为人具有刑事责任能力。换言之，在少年实施严重触犯刑法的行为，若其主观恶性程度极高，则可以剥夺“未成年人”身份，当作成年人由普通刑事司法体系而非少年司法体系来处理。
无论是大陆法系国家还是英美法系国家，虽然都存在否定“少年”未成年人身份当作成年人追究刑事责任的机制，但是启动这一机制的前提是均认为刑事未成年人属于少年司法的管辖范围，因而在刑事司法制度之外建立了独立的少年司法制度，即少年司法与刑事司法二元制度体系。这种二元制度设计运作的特点是坚持保护主义优先，即少年司法具有优先管辖权，只有在例外情况下少年司法才会放弃管辖权即放弃“少年”的身份而将其弃权至刑事司法中作为成年人对待。这样的少年司法与刑事司法二元分立同时又有衔接桥梁的制度设计，既最大程度上保证了少年司法的正当性与保护主义优先的“纯洁性”，同时又最大可能兼顾到出现极端个案时维护社会秩序的需要，不因极端个案而动摇少年司法的理论根基。
比较之下，近代以来我国的刑事责任年龄制度虽然有重大的进步与发展——特别是与发达国家一样在确定刑事成年年龄同时建立了例外情况下可将少年当作刑事成年人对待的机制，但遗憾的是却未能同步建立和健全少年司法制度。尽管刑法所确立的十四周岁为法定最低刑事责任年龄以及对于少年实行罪名补足年龄规则曾经在国际社会获得普遍赞赏，但因为缺乏独立少年司法制度的支撑而在应对未成年人犯罪尤其是低龄未成年人恶性个案时，又将如何回应强大舆论的冲击呢？
（三）例外之外再例外？
推动建立独立的少年司法制度去弥补单一刑事司法制度的不足以有效应对未成年人罪错，是自1905年在奉天试办幼年法庭百余年来我国一直未能完成的历史使命。2020年未成年人保护法、预防未成年人犯罪法同步修订，《刑法修正案（十一）》也在这一年同时在进行制定，这原本是可以整体考虑少年司法与刑事司法关系、推动我国少年司法实现重大改革建立独立少年司法制度的绝佳时机。然而令人遗憾的是，预防未成年人犯罪法并未能实现“少年法化”和系统构建中国特色的独立少年司法制度。面对低龄未成年人犯罪现象，立法机关没有将重心放在改革少年司法之上，而是采取了例外之外再例外的“应对”路径：在正在制定的《刑法修正案（十一）》中“仓促”加入降低刑事责任年龄条款以及简单将收容教养更名为“专门矫治教育”的“应付式”立法方式，以迎合因为极端个案所引发的严罚低龄未成年人犯罪的舆论。
如前文所述，已满十二周岁未满十四周岁的未成年人（年长儿童）其本身并不具有刑法评价上的非难可能性，但是面对低龄未成年人恶性犯罪案件，我国没有独立少年司法制度，未成年人犯罪只是比照成年人从宽处罚。调低刑事责任年龄就意味着直接用刑法来惩罚年龄更小的儿童。也就是说，这种例外之外的例外的特点是单纯依靠刑罚与刑事司法制度，而并未建立在系统构建应对低龄未成年人犯罪的机制——独立少年司法制度的前提之下。有证据表明，《刑法修正案（十一）》在例外之外再例外的立法借鉴了英美法系国家的恶意补足年龄规则。但是，立法机关忽视了恶意补足年龄规则是少年司法放弃管辖权的一种规则，这一规则适用的前提是少年司法与刑事司法的二元化体系，即在刑事司法制度之外建立了独立的少年司法制度管辖未成年人罪错案件。只有存在独立的少年司法制度，才存在补足年龄之后的未成年人从少年司法中“弃权”（waiver）至刑事司法中当作成年人追究刑事责任的问题。皮之不存，毛将焉附？
一个可以预判的结果是，如果立法机关不从顶层设计角度系统考虑我国独立少年司法制度的建立问题，《刑法修正案（十一）》不过是打开了“饮鸩止渴”的潘多拉魔盒，难以完全避免的低龄未成年人恶性个案随时可能再次点燃社会舆论的怒火，进一步要求取消法定最低刑事责任年龄——乃至要求恢复对未成年人的死刑。这并非空穴来风，甘肃未成年人围殴活埋二十一岁男子案所引发的舆论声音中，已经有了这样的“强烈呼吁”。对这样强烈的社会舆论与群众“声音”，立法机关又将如何再次体现“回应型”立法的特色，再一次个别例外呢？
四
结语
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《中外法学》2023年第5期目录
【特稿】
1.中国式现代化与法律秩序重构
季卫东
【专题：数据治理】
2.论数据权利的标准化
熊丙万
3.数据财产的排他性：误解与澄清
沈健州
4.“预测正义”能否预测正义
——基于法国司法大数据预测应用的考察与启示
戎静
【专论】
5.不教而刑：下调刑事责任年龄的立法反思
姚建龙
6.罪刑相适应的尺度和算法
——基于《刑法》第269条的司法现状
桑本谦、王越
7.备案审查中的政治性审查
李松锋
8.基本权利在行政法上的效力
黄宇骁
9.刑事诉讼认知行为：理论对话与制度衔接
谢澍
10.地方性法规民事司法适用规则研究
汪君
11.信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性
缪因知
【青年】
12.论宪法与部门法关系背后的三种“宪法”
——以宪法本体论问题为线索
路平新
13.从排他到获酬：芯片设计赋权模式的变革
刘建臣
14.刑法合政策解释的学理表达与规范化路径
崔志伟
《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持“恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。