摘要：在刑法理论上有必要厘清未必的违法性认识、违法性错误以及违法性认识可能性之间的区别。未必的违法性认识和违法性错误之间,应从作为违法性认识本质的认识的侧面来区别。处罚以未必的违法性认识实施的行为时,根据具体案情可能存在阻却责任或减轻刑罚的情况,但阻却责任的根据不是缺乏违法性认识的可能性,而是缺乏期待可能性。在确定是否存在期待可能性时,应考虑行为人计划实施行为的违法严重性、会危及什么利益、放弃行为造成的损害严重性、行为是否可以推迟直至获得明确的信息时再进行,这些情况都可能导致责任被阻却。当客观上法律状态不明确、判例等法律信息存在冲突时,大多数情况下未必的违法性认识都能被承认。在同等可信度的或不同可信度的法律信息产生冲突的情形下,根据不同情况应分别作为罪刑法定问题、违法性错误问题或者期待可能性问题予以具体化解决。
一、问题之所在
违法性认识的存在与否，对于认为故意的成立以违法性认识为必要的必要说（严格故意说）而言，具有作为区分故意和过失标准的意义。与此相对，对于认为成立故意犯罪只要存在违法性认识的可能性即已为足的可能性说（责任说或者限制故意说）而言，是否成立故意犯罪的关键在于有无违法性认识的可能性，而违法性认识的存在与否本身并不重要，因为违法性认识与违法性认识可能性之间只是责任责难“量”的不同。正因为如此，未必的违法性认识和违法性错误的区别问题以及与违法性认识可能性之间的问题，尚未被明确地区分与讨论。
然而，根据日本《刑法》第38条第3款，如果存在违法性认识，则不存在但书规定的减轻刑罚的可能性。由于对违法性认识可能性的判断前提是缺乏违法性认识，因此，确定是否存在违法性认识（有无违法性错误）具有重要的意义。
一般认为，对违法性认识的判断以具有未必的违法性认识已足够。1然则，第一个问题是，如何区分未必的违法性认识与违法性错误。具体而言，当行为人对自己行为的违法性产生怀疑，但因法律状态不明、没有明确的法律信息或者判例、其他法律信息产生冲突而无法确切判断其行为是否适法或违法时，会产生如下问题：行为人是存在违法性认识，还是属于违法性错误？区分上述二者的标准是否与区分未必的故意和有认识的过失的标准相同？有学者认为以未必的违法性认识实施的行为与有明确的违法性认识实施的行为一样，应当受到同样的处罚。但近年来，德国有力的见解认为，在某些情况下应当减轻刑罚或免除责任。2进一步的问题是，如果有可能减轻处罚或阻却责任，其理论基础、适用标准、适用范围是什么？鉴于此，本文将考察以未必的违法性认识所实施的犯罪行为，特别是因判例等法律信息的冲突而不能消除行为违法性疑问的情况，以期阐明违法性认识可能性与期待可能性之间的关系。
二、未必的违法性认识与违法性错误
（一）违法性认识的界限
（二）未必的故意和未必的违法性认识
1．同一的区别标准
在德国，多数人的观点认为，未必的违法性认识和禁止错误之间的区别标准与未必的故意和有认识的过失的区别标准相同。8因此，根据重视认识因素还是重视意志因素的不同，存在着可能性说、盖然性说、容认说、漠不关心说、真挚说或甘受说等学说的对立。可能性说认为，如果认识到行为可能是违法的，就可以凭借该动机赋予下的行为意志使行为停止，所以此情形下行为人具有违法性认识。9根据这种看法，只有在行为人全然不怀疑行为违法性的场合下才承认禁止错误，因此该说认定违法性认识的范围被认为是最宽泛的。盖然性学说认为，当行为的违法性被（压倒性地）认为有盖然的可能性时，即有违法性认识。10容认说认为，在行为人考虑到行为违法的可能性，并且容认其可能性时，存在违法性认识。11漠不关心说认为，如果行为人认识到行为违法的可能性，但对这种可能性漠不关心时，存在违法性认识。12真挚说或甘受说认为，在行为人真挚地考虑了行为违法可能性的情况下，即使认识到违法可能性但不相信行为是为法所容许的，或者接受行为违法性的，也存在违法性认识。13判例认为，行为人认识到行为可能是违法的，并且以自主意志接受这种可能性时，即存在违法性认识。
根据故意理论，由于在故意的认识对象中也包含了行为的违法性，因此会以与未必的故意相同的心理状态为标准来判断是否存在未必的违法认识。在责任理论中，也可以从以下根据中推导出相同的标准。即，由于责任非难与行为人实现的违法行为有关，因此责任非难的严重性也由不法的严重性所决定。构成要件的故意是违法阶层的基础要素，违法性认识是责任阶层的基础责任要素。因此，责任非难作为责任阶层的基础，只有在与故意实现构成要件的违法阶层相互联系时才是有可能成立的，因此故意和违法性认识必须以同一标准来规定。15或者说，为了保持不法与责任之间的平衡，主观方面被认为必须表现出相同的标准。
但是，这种根据只在将故意作为违法因素的立场上妥当，而在将故意和违法性认识作为两个独立不同的责任要素的立场上却不合理。因为故意是指实现构成要件结果的意志，是关于意思形成的心理活动形式，并且在责任判断的意义上是一种责任要素。与此相对，违法性认识是一种规范性认识，是在意志形成过程中形成反对动机的可能性。因此，从问题的所在、把握的方法、功能的不同来看，故意和违法性认识被理解为独立的责任要素。17此外，作为构成要件实现意思的故意，是由认识到犯罪事实的认识因素与实现已认识事实的意志因素所构成，从这一立场来看，故意与有认识的过失的区别应该是从意志因素而不是从认识因素中寻求。18而违法性认识作为能够使行为人的行为动机遵循法律规范的要件，其本质重在知识和认知的方面。19在此立场上，未必的故意和有认识的过失之间的区别标准不能直接用于违法性认识和禁止错误之间的区别之上，可以说故意存在与否的判断标准和违法性认识存在与否的判断标准没有同一的必然性。因此，未必的违法性认识和违法性错误之间，应从作为违法性认识本质的认识的侧面来区别。
2．不同的区别标准
三、以未必的违法性认识实施的行为之处罚
（一）反对不处罚/减轻刑罚的见解
有见解主张，从同等看待未必的违法性认识与未必的故意的立场出发，在未必的故意下实施的行为与确定的故意下实施的行为没有不同；以未必的违法性认识实施的行为和有明确的违法性认识的行为亦没有质的差异，因此禁止错误会被否定，同样可以作为完全的故意犯来处罚。法律状态的不确定性充其量只具有量刑意义，不知法的风险应由行为者承担。这是因为，既然认识到行为可能是违法的，就可以根据遵从法律规范的动机作出判断，所以完全的责任是可以被承认的。28
（二）赞成不处罚/减轻刑罚的见解
1．禁止错误
2．期待可能性
(1）作为错误回避可能性判断的期待可能性
有观点认为，在一定的未必的违法性认识场合应该适用禁止错误原则，并利用期待可能性来判断错误的可避免性。例如，如果企业主对与企业有关的新的法律规范的解释存有无法消除的疑问，而遵守不利的解释将迫使其放弃企业，则应当承认不可避免的禁止错误。理由在于，不能期望在法律状况变得明晰之前企业主能够放弃该行为。45但在这种观点中，错误的回避可能性和期待可能性之间的关系并不明确。当在禁止错误回避可能性的判断中利用期待可能性时，可以将期待可能性作为体现回避可能性判断标准的规范性要素，即行为人如果存在识别违法性的可能性，则可以期望行为人能够查询和收集信息。46此种情况下，除了作为术语是否恰当的问题之外，期待可能性没有特殊意义，可以将其理解为划定回避可能性界限的规范要素或判断资料之一。47问题是，这是一种把放弃违法行为的期待可能性与禁止错误的可避免性相结合的见解，即试图以期待可能性的标准来解决整个可避免性的问题。48日本学界相反的观点认为，违法性认识的可能性问题作为期待可能性问题的一部分，应当被包含于行为整体的期待可能性理论之中。49
(2）作为责任阻却事由的期待可能性与错误回避可能性
有观点认为，当客观上法律状况不明确、有争议并且在法律状态未被释明之前，对于行为人存在未必的违法性认识的情形，考虑到其重大的自身利益等因素，如果不能期待行为人放弃行为，则以缺乏期待可能性为由，阻却责任。55这里重要的不是行为人是否能够认识到自己行为的违法性，而在于是否可以期望其基于认识到该行为的违法性而放弃行为。因此，无论行为人对行为的违法性问题的认识如何，都有可能由于不具期待可能性而阻却责任。56对此，有学者加以批评道，这是对一般的超法规的责任阻却事由予以承认。57在德国，一般的超法规的责任阻却事由不被承认，背景在于，不具期待可能性被解释为法律上特殊的责任阻却事由不是法律的规定，而只有通过解释才能被承认。58这种情况也影响了在禁止错误的避免可能性判断中考虑期待可能性。为此，有观点认为，对于具有未必的违法性认识的行为，应当用一个全面的归责性概念来修正，因为这些行为是由狭义的期待可能性的标准所不能把握的因素所界定的，如行为人考虑到严重自我不利的威胁而减少抵抗力的心理冲突、紧急情况等等。59也有观点认为，应该在法律上引入新的责任阻却事由，因为只有通过立法才能解决这一问题。60
相比之下，在日本，由于担忧刑法的规制功能被弱化以及刑罚秩序的松弛，少数见解认为，关于故意犯，仅在法律上规定为责任阻却或减轻事由，或是在解释认可的情况下，承认不具期待可能性或期待可能性减少导致的责任阻却或减轻事由。61通说认为，一般的超法规性责任是指将期待可能性不存在或减轻理解为阻却或减轻责任事由。由于责任判断在其性质上是具体的和非典型的，因此，我们不能认为法律对所有应当阻却责任的情况都作了详尽无遗的规定。特别是，德国刑法规定了不具回避可能性的禁止错误，慌乱、恐惧、惊吓导致的防卫过当，责任阻却的紧急避险等事由。与德国不同，由于日本刑法没有规定一般的责任阻却事由，故更需要承认因缺乏期待可能性而免责的超法规的违法阻却事由。62因此，没有理由排除超法规的责任阻却事由，应当将未必的违法性认识与违法性认识的可能性问题相区别，将这类独立的超法规的责任阻却或减轻事由作为期待可能性问题来解决。在笔者看来，问题可归结于严格要求并阐明责任被阻却与否的具体情况。
四、责任阻却/刑罚减轻的范围及其标准
（一）法律状态明确性与消除违法性怀疑的可能性
1．可能消除违法性怀疑的情形
在法律状态明确、行为的违法性没有争议的情况下，即使某种情况使行为人对该行为的违法性持有怀疑，但仅此一点还不会导致责任减少。未必的违法性认识本身并不表示责任的减少。63这一点在将未必的违法性认识视为禁止错误的见解中也得到了承认。在这种情况下，既然可以通过查询等方式消除对违法行为的怀疑，不这样做的人就不值得减轻处罚。64从这个角度来看，禁止错误的回避可能性和消除违法行为怀疑的可能性是相同的，65因而可以认为，即使在违法性怀疑可以消除的情况下，也不能否认减轻刑罚的可能性。这种情况应从禁止错误中排除，作为与存在违法性认识的情况一样进行处理。由此也可以看出，将未必的违法性认识与禁止错误等同的见解是不合理的。
2．无法消除违法性怀疑的情形
（1）存在两个相互排斥的义务
如果认为，由于存在两个相互排斥的义务，实施行为可能是违法的，不实施行为也可能是违法的。例如，在特定的交通状况下，如果行为人认为可能被禁止，也可能被命令进入道路的中央车道，但其无论如何都必须在两种可罚行为之间作出选择，因此不可能责难错误选择的行为人。66在这种情况下，行为人不能消除对违法行为的怀疑，因为只能以未必的违法性认识行事，所以不能承认无法回避的禁止错误。但是，即使有违法性认识，在行为人必须立即选择的情况下，应该优先选择哪一个？只要没有客观标准来判断哪一个行为应该被优先考虑，就不能期待事后被视为违法行为。应当认为，由于不具期待可能性，责任被阻却。
(2）重大不利的风险
(3）对阻却违法紧急情况的认识
当对违法性阻却事由的事实前提或法律界限存有疑问时，根据以违法性阻却事由的事实前提为故意对象的通说，前者是未必的故意问题，后者则是未必的违法认识问题。根据严格责任说，无论在哪种情况下都是未必的违法性认识问题。就前者而言，例如行为人以为自己会在暗中被袭击而采取了防卫行为，但这可能不是急迫的不正当的侵害；就后者而言，例如行为人误以为他人是盗窃犯而逮捕了现行犯，但可能他人并不是现行犯，行为人对是否应予逮捕而持有怀疑。这种情况下，不能仅凭消除违法性怀疑的可能性来判断责任。而应与前述第（2）种类型一样，应当考虑事态的紧迫性、违法行为的严重性、实际侵害时面临的利益风险、不采取行动所遭受的损害的重大性等等因素，即可能会出现无法期待行为人放弃行动的可能性。
（二）法律状态的不明确性与相互矛盾的法律信息
1．不同可信度的法律信息冲突
(1）判例与其他信息的冲突
(2）判例之间的冲突
有学者认为，当不同审判级别的判例之间发生冲突时，应信赖更高级别审判裁判所的判例。79理由是，下级裁判所的判例可能根据上级裁判所的判例而更改。此外，对于一个法律外行人来说，由于上级裁判所的法律见解是判断的标准，所以可以承认其具有更强的可信赖性。因此，如果依据上级裁判所的判例，行为人凭借与自己行为相同的情况而认为自己行为是合法的，就与（1）的情况相同，没有违法性认识的可能性。80因为，如果不知道上级裁判所的判例把与自己行为相同的行为认定为合法，在考虑行为是否违法时，则成为期待可能性的问题。
(3）判例的变更
普遍的观点认为，如果一个人信赖既定判例所确立的合法行为，认为自己行为与其相同从而行事，但后来因为判例的变更使得该行为变得不合法，则属于不可避免的禁止错误。81然而，作为具有事实上先例约束力的最高裁判所的判例，可以说是作为一般性、普遍性的行为规范在发挥功能。因此，至少在最高裁判所的既定判例发生不利变更的场合，法规范的效力成为问题，因而应当认为在这一范围内判例和法律一样涉及禁止溯及既往的处罚原则。也就是说，判例变更的情况超出了个别行为人对特定行为合法性的主观信赖，对先前未受惩罚的行为进行追溯性惩罚，这是对国家公正性的一般信赖保护问题，个别行为人的情况并不影响对判例的信赖保护。因此，无论行为人是否具有违法性认识，都应该运用对判例进行不溯及变更的方法。82在没有最高裁判所判例的情况下，对下级裁判所判例的信赖就成为违法性错误或期待可能性的问题。
(4）公共机构的信息和个人信息的冲突
在没有判例的情况下，如果行政机构等公共机构的信息与私人信息相冲突，公共机构能够成为可靠信息提供者的依据不在于国家机构被赋予的权威，而在于拥有必要的专业知识来正确判断行为人行为的法律性质。但如果一般地、客观地能够期待个人获得专业知识的信息支持，83就不能承认公共机构的一般优势。84当然，基于这个原因可以承认个人也能是值得信赖的信息提供者。然而，鉴于对公共机构信息信赖保护的背景下，只要公共机构对法律的解释、运用、执行有提供法律信息的责任，就可以认为错误信息的风险应当由国家承担。85因此，一般情况下，应该优先考虑公共机构信息的可信赖性。这样的话，如果信赖公共机构的信息而认为自己的行为是合法的，就没有违法性认识的可能性；如果行为人不知道自己的行为在公共机构信息中是否合法，考虑其行为违法性的情况就是期待可能性的问题。
2．同等可信度的法律信息冲突
（1）同一审判级别的判例冲突
故而，第三种观点认为在这种情况下应当考虑行为人是否具有期待可能性，即问题在于，是否可以期待行为人放弃该行为。93关于期待可能性的有无，重要的是要考虑如果没有设定应该优先考虑哪种观点的客观标准，就不能谴责行为者。94此外，在同一审判级别的判例产生冲突的情况下，有观点认为，应该否认不考虑行为人利益的期待可能性。95尽管存在刑事司法责任规范混乱的因素，但如果为了避免可罚的危险而限制行为人的行动空间，从自由保障以及法治国的理由来看是无法容忍的；96抑或是，当自相矛盾的国家行为是以矛盾的判例形式作出时，就具备了将不知法的危险分配给国家的根据。97但是，这样做是不妥当的，因为那些试图通过寻找对自己有利的法律信息来逃避惩罚的人也会被免责。98因此，同样地，判断是否存在期待可能性应考虑到行为人计划实施行为的违法严重性、计划实施该行为会带来哪些利益风险、不实施该行为会带来何种严重后果以及该行为是否可以推迟至有明确的信息时再实施。99
(2）不存在判例时法律信息的冲突
当政府行政机构等公共机构之间发生法律信息冲突时，从承认优于个人信息的信赖性的立场出发，将出现与同一审级间判例冲突情况相同的问题。与此相对，站在和私人信息保持同样信赖性的立场上，则成为各个信息内容的信赖性问题。
(3）信息不存在
如果立法后没有行政实践，也没有学说、判例等处置过该事务的法律信息可以参考，并且存在各种解释均有可能性的情况下，如果行为人能够主张根据合理的解释行事，责任就会被阻却。100
（三）权威政府的默认
从刑法上的违法性或者是违反了可罚的刑法的立场来看，如果是因为政府机构的默认使得行为人认为自己不会被逮捕、起诉、处罚的话，那么就存在违法性错误，也容易被认定为没有违法性认识的可能性。108与此相反，从把违法性认识的对象理解为实质违法性的立场来看，法不允许的认识和认识到自己行为虽属违法但不会被逮捕、起诉、处罚的认识并不相同，所以在信赖政府的默认而行动的情况下，原则上认定行为人有未必的违法意识，大都不承认存在违法性错误。这是因为，即使行为是违法的，但也有出于刑事政策的考虑而被默认的情况。此外，默认是指通过政府机构对行为人的行为进行合法性推认，即使承认违法性错误，默认也不能说是对行为适法或违法的明确态度，由于缺乏信息内容的信赖性，也很难认为不具违法性认识可能性。因此，默认的情况下大多数不是违法性错误的问题，而是期待可能性的问题。违法性错误即使被否定，也有可能因为没有期待可能性而阻却责任。
五、结语
从以上讨论中可以得出：第一，故意是犯罪的实现意思，而违法性认识则以认知因素为本质并赋予行为人动机使其按照法律规范而行事，二者存在差异。区分未必的违法性认识和违法性错误的标准，并不必然是区分未必的故意和有认识的过失的标准，应当从认识因素方面加以区别。第二，处罚以未必的违法性认识实施的行为时，根据具体案情可能存在阻却责任或减轻刑罚的情况。但是，阻却责任的根据不应被理解为缺乏违法性认识的可能性，而应被认为是缺乏期待可能性。此外，对于判例的信赖，在存在具有事实上先例约束力的最高裁判所判例的情况下，应当作为罪刑法定主义的问题来解决；在上下级裁判所判例冲突的情况下，通常作为违法性错误的问题解决；在同一审判级别的判例冲突情况下，应该作为期待可能性的问题解决。通过这样的思考，应当认为在每种情况下所要解决的问题都会变得更加清晰。
注释:
[1]小野清一郎『刑法講義総論』(有斐阁,新訂版,1948年)154頁;柏木千秋『刑法総論』(有斐阁,1982年)227頁;吉川経夫『刑法総論』(法律文化社,3訂補訂版,1996年)196頁;中野次雄『刑法総論概要』(成文堂,第3版補訂版,1997年)41頁;平野龍一『刑法総論Ⅱ』(有斐阁,1975年)269頁等判例见広島高级裁判所岡山支部1950年11月22日判决,高等裁判所刑事判決特報14号155頁
[2]長井长信『故意概念と錯誤論』(成文堂,1998年)129頁以下;高山佳奈子『故意と違法性の意識』(有斐阁,1999年)365頁以下;野崎和義未必的不法の意識―誤った法情報への信頼と禁止の錯誤『中央大学大学院研究年報』15号Ⅰ-2(1986年)129頁以下参照
[3]大谷實『刑法講義総論』(成文堂,新版追補版,2004年)358頁;山中敬一『刑法総論Ⅱ』(成文堂,1999年)623頁;前掲註[2],長井长信书,90頁以下;松原久利『違法性の意識の可能性』(成文堂,1992年)39頁
[4]主张违反可罚的刑法的有:町野朔『違法性』の認識について『上智法学論集』24巻3号(1981年)227頁;内藤谦『刑法講義総論(下)Ⅰ』(有斐阁,1991年)1034頁;米田泰邦違法性の錯誤と刑事責任『中義勝先生古稀祝賀刑法理論の探究』(成文堂,1992年)220頁主张违反刑法的违法性的有:野村稔『刑法総論』(成文堂,補訂版,1998年)301頁;林幹人『刑法総論』(东京大学出版会,2000年)320頁;井田良『刑法』(日本評論社,第2版,2004年)215頁;堀内捷三『刑法総論』(有斐阁,第2版,2004年)197頁;山口厚『刑法総論』(有斐阁,2001年)216頁;前掲註[2],高山佳奈子书,295頁以下
[5]中森喜彦錯誤論三·完法学教室108号(1989年)43頁;日高義博『刑法における錯誤論の新展開』(成文堂,1991年)184頁;福田平=大塚仁『対談刑法総論(下)』(有斐阁,1987年)56頁;前掲註[2],長井长信书,89頁以下;林幹人『刑法の基礎理論』(东京大学出版会,1996年)87頁;曽根威彦『刑法の重要問題総論』(成文堂,補訂版,1996年)188頁;佐久間修『刑法講義総論』(成文堂,1997年)263頁;前掲註[3],山中敬一书,622頁;松原久利違法性の意識西田典之=山口厚編『刑法の争点』(有斐阁,第3版,2000年)71頁