（一）网络犯罪“分工细化”与利益链条惩治
当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，导致网络犯罪迅速蔓延。打击网络犯罪的关键是要斩断利益链，有效惩治网络犯罪帮助行为。然而，立足现行刑法规定，适用共同犯罪的有关规定惩治网络犯罪的帮助行为存在诸多法律障碍。具体如下：
2.网络犯罪帮助行为往往是网络犯罪中获利最大的环节。由于帮助对象数量很大，网络犯罪帮助行为实际上成为犯罪活动获利最大的环节。以网络第三方支付平台为例，网上的淫秽色情、赌博、传销等活动大多通过第三方支付平台支付，很多第三方支付平台在明知他人实施犯罪的情况下仍为其提供支付服务并从中提成获利。就每个网络淫秽色情、赌博案件而言，第三方支付平台获利数额并不大，但由于其客户数量巨大，实际成为网络犯罪中获利最大的环节之一。
3.几乎所有类别的犯罪在互联网上的帮助犯都存在立法真空问题。近年来，通过修改刑法或者制定司法解释，解决了一部分帮助犯的定罪量刑问题。但是，几乎所有的犯罪迁移到互联网上之后都存在这一问题，亟须加以规制。
4.网络犯罪的帮助犯是网络犯罪泛滥的主要原因之一，其社会危害性往往大于网络犯罪本身。当前网络犯罪的分工细化、形成利益链条是网络犯罪泛滥的主要原因。例如，销售赌博网站代码，导致大量人员可以建设赌博网站；销售黑客工具，导致一般人员可以实施网络攻击破坏活动；专门为诈骗分子建设网站，导致网络诈骗活动易于实施。传统犯罪中帮助行为通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为；而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却未必小于正犯行为。
基于以上原因，宜对“明知他人利用计算机网络实施违法犯罪活动，而为其提供帮助”的帮助犯行为独立入罪，以解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击防范网络犯罪带来的困难。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的增设与司法解释
二、帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用疑难
自“断卡”行动开始以来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用激增。据统计，自2021年4月，“一年来，全国共破获电信网络诈骗案件39.4万起，抓获犯罪嫌疑人63.4万名，同比分别上升28.5%和76.6%。各部门持续推进‘断卡’行动，打掉‘两卡’违法犯罪团伙4.2万个，查处犯罪嫌疑人44万名”。从2021年1至9月全国检察机关起诉罪名来看，排名第四的是帮助信息网络犯罪活动罪7.9万人，同比上升21.3倍。2022年上半年，全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪6.4万人，而非法买卖“两卡”尤其是银行卡，为上游犯罪提供转移支付、套现、取现的工具，占起诉总数的80%以上。从2021年人民法院案件审理情况来看，帮助信息网络犯罪活动罪首次进入案件量前十，排名第七。然而，司法实践中，对帮信罪的适用仍存在诸多疑难争议问题，亟须加以解决。
在下文具体讨论之前，本书先行阐明帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的探讨角度。正如有论者所指出的，《刑法修正案（九）》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的。本书主张，对帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用，应当以传统共同犯罪理论为基础，但也需要根据网络犯罪帮助行为的现实情况作出明晰和适当突破。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准
根据《刑法》第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动以“情节严重”为入罪门槛。根据司法实践的具体情况，《新型信息网络犯罪解释》第12条第1款明确了“情节严重”的认定标准，具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
（1）为3个以上对象提供帮助的；
（2）支付结算金额20万元以上的；
（4）违法所得1万元以上的；
（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（7）其他情节严重的情形。
根据《电信网络诈骗意见（二）》第7条的规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为：
（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
根据《电信网络诈骗意见（二）》第9条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《新型信息网络犯罪解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”：
（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；
（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪中“犯罪”的认定
根据《刑法》第287条之二第1款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的客观方式表现为为他人利用信息网络实施“犯罪”提供技术支持或者帮助。对于此处规定的“犯罪”的理解，将直接影响本罪的适用范围。
2.从字面意义上理解，“犯罪”应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为。经广泛听取各方意见，慎重考虑，《新型信息网络犯罪解释》第12条第2款作了专门规定，实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释，从而将符合刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内。本书认为，上述规定是信息网络时代必须作出的合理解释，且对未来类似罪名的适用会带来“示范”效应，以促使更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。
《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，旨在将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是在不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况下，一律将帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。根据修法精神，为体现信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害，《新型信息网络犯罪解释》第12条第2款允许在例外情况下，将对涉众型帮助利用信息网络实施刑法分则规定的行为但无法查证是否达到犯罪程度的情形纳入帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围。应该说，这一规定较为妥当地解决了信息网络时代“一对多”帮助情形带来的挑战，只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无论是否达到犯罪程度，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名，以严密刑事惩治法网。
一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；
二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，则如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；
三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定
3.交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中收取超过10%的费用。从这明显收费异常的情况中，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。
5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。
6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。与前一项情形相比，这是指行为人本身并未逃避监管或者规避调查，但为他人逃避监管或者规避调查的行为提供了帮助。
7.其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知。例如，故意避开监管措施的，实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中采取了故意避开监管措施的方式，如带着头套去ATM替人取钱，以防备摄像头。对于类似避开监管措施的行为，可以推定行为人主观明知。又如，在执法人员调查时，通过销毁证据等方式规避调查或者向犯罪分子通风报信的，可以通过行为人案发后规避调查、通风报信等事后表现推定其主观明知。此外，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。
从司法适用来看，帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定涉及的下列具体问题值得进一步探讨：
1.正常业务帮助行为的否定。只要对帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知作妥当把握，则完全可以将中立帮助行为中的正常业务活动排除在外。正如有论者所指出的：一般所称的中立的帮助行为具有三个特点：
一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；
二是行为人并不追求非法目的；
三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。
因此，在主观明知认定的前提下，并不存在真正的“中立帮助行为”。具体而言，对本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴也无异议。
2.专门用于违法犯罪的帮助的认定。实践中，随着信息网络犯罪的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，如替人开卡、取钱等。这些活动并非正常社会生活所需，通常只能为违法犯罪活动提供帮助。基于此，此种情形可以直接推定行为人对被帮助对象实施犯罪主观上是明知的。对此，《新型信息网络犯罪解释》第11条第4项专门将“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”情形推定为主观明知。与之相对应，《新型信息网络犯罪解释》第6条第3项将“致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的”规定为拒不履行信息网络安全管理义务罪中“有其他严重情节”的具体情形之一。实际上，上述两者是存在明显区别的，具体适用中不应混淆。前者所涉活动并非正常社会所需，通常只能用于违法犯罪；但后者所涉活动有正常用途，只是客观上被主要用于违法犯罪而已。
例如，某网络公司研制了一款棋牌游戏，本身可以用于正常娱乐活动，但后来发现其客观上主要用于实施网络赌博，则不能认定为《新型信息网络犯罪解释》第11条第4项规定的“专门用于违法犯罪的程序、工具”，因为无法推定该网络公司“明知他人利用信息网络实施犯罪”，不能适用帮助信息网络犯罪活动罪；但是，可以认定为《新型信息网络犯罪解释》第6条第3项规定的“信息网络服务被主要用于违法犯罪”，如果满足“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件，那么可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
具体而言，在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：
（1）跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；
（3）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；
（4）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；
（5）频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（6）事先串通设计应对调查的话术口径的；
（7）曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。
（四）帮助信息网络犯罪活动罪与帮助犯的限缩适用
例如，赵某帮助信息网络犯罪活动案。该案中，被告人赵某明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱，即对于被帮助对象利用信息网络实施犯罪具有主观明知，则其构成帮助信息网络犯罪自然没有问题。但是，由于被告人赵某未参与后续的犯罪活动，也不存在主观上的通谋，似不宜要求其为被骗资金50万元承担帮助犯的刑事责任，否则也不符合罪责刑相适应原则的要求。又如，王某某等帮助信息网络犯罪活动案。2018年6月19日，被告人王某某等从我国台湾地区进入我国大陆办理银行卡，用于违法犯罪活动。行为人明知开的银行卡可能用于犯罪活动，但为了高额回报，积极参加。经查询全国反电信诈骗平台，与王某某等人此前来办理的银行卡有涉的案件涉案金额达数千万元。本案中，由于被告人王某某只实施了开卡行为，并未参与后续诈骗，也不存在通谋，故似不宜要求被告人王某某对开卡后实施的数千万元诈骗行为承担帮助犯的刑事责任。故而，法院最终以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人王某某有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3万元。
（五）帮助信息网络犯罪活动罪的刑事政策把握
关于帮助信息网络犯罪活动罪的适用，要切实防止两方面的问题：
一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，但却按相对较轻的帮助信息网络犯罪“降格”处理了；
二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮助信息网络犯罪“升格”处理了。
两方面都应当注意防范，但结合当前帮助信息网络犯罪案件“井喷”的实际，后一方面的问题更需要注意：既要严格遵循罪刑法定原则，防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪，又要严格落实宽严相济刑事政策，防止刑事打击面不当扩大。
其一，准确把握惩治的重点。
一是对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子，贩卖“两卡”团伙头目和骨干，以及对境外电诈集团提供帮助者，要依法从严处理；
二是对利用未成年人、老年人、残疾人特殊群体实施犯罪的，要依法从严；
三是对惯犯、职业“卡商”、行业“内鬼”等，要依法从严。
其二，坚决贯彻少捕的原则。目前帮助信息网络犯罪活动罪的逮捕数量达到了整个刑事案件的第二位，但抓的人主要是“马仔”，更高级别的“卡商”有限。所以，对帮助信息网络犯罪活动罪还是要贯彻少捕的原则，不能为了办案的便利而忽视了社会危险性的评价。
其四，有效促进社会治理。从犯罪治理角度看，还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。要切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神，防止因为有帮助信息网络犯罪活动罪“兜底”、帮助信息网络犯罪活动罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉，否则，不仅影响帮助信息网络犯罪活动案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理。此外，应当结合案件办理，借助司法建议、检察建议等方式，促使有关部门进一步严格手机卡、银行卡的管理，严格实名制的落实。藉此，不给犯罪分子可乘之机，也不让人因为贪图小利而身陷囹圄，促进完善社会治理。