03专题研讨一：“私服”“外挂”刑事案件的司法实务问题
04专题研讨二：涉深度链接刑事案件的司法实务问题
05专题研讨三：侵犯著作权罪中违法所得的认定问题
06会议总结
在世界知识产权日（4月26日）到来前夕，中国刑法学研究会于2023年4月20日在上海社会科学院总部小礼堂举办了第五期实务刑法论坛。上海社会科学院法学研究所、上海市检察机关司法案例研究基地、上海市杨浦区人民检察院、腾讯公司共同承办论坛，北大法宝学堂提供技术支持。
“致辞环节”“主题演讲”和“专题研讨一：‘私服’‘外挂’刑事案件的司法实务问题”的实录见《数字经济时代著作权刑事保护司法实务—第五期实务刑法论坛实录（上）》
专题研讨二：涉深度链接刑事案件的司法实务问题
技术原理引介
杨天舒
（腾讯视频多媒体安全技术负责人）
1.行业内目前是普遍存在着两大类的主要侵害行为，第一，破解了正版网站的技术保护措施后，利用非正规下载途径获取视频内容，盗版内容的质量和安全性无法得到保障。盗版网站也可能存在着病毒、恶意链接等安全风险，用户个人信息也很容易被盗用或者泄漏，同时盗版网站常常伴随着黄赌毒等非法内容。第二，不直接存储、提供作品内容，而是通过破解正版网站的技术保护措施后盗取正版网站的观看链接，实践中被称为深度链接。
让我们共同努力构建知识产权保护体系。谢谢大家。
郭弘
（司法鉴定科学院声像与电子数据鉴定研究室副主任）
大家下午好，接下来我给大家介绍一下深度链接的司法鉴定。
深度链接是指绕过被链网站首页等页面直接链接到被链接网站分页的网页链接形式，用户不需跳转到被链网站即可欣赏或下载被链作品。深度链接通常不改变被链信息的服务期存储，且对被链信息实质展示比较完整。被链对象可以是图片、视频、文本或者网页等。深度链接有两个特点：1.可以使用户不进入目标网站的情况下，从网页直接获取到原网站的文件。2.不显示原网页信息的嵌入式深度链接，使用户误认还停留在被链网站。
在做深度链接的鉴定时，首先是存在性鉴定，即判断播放的视频是在本地还是链接网站。通过抓包的手段可以判断这个播放视频到底放在本地还是链接到其他网站。其次是功能性鉴定，对于一些网站或者聚合类APP做功能性的鉴定，确定该是否具备链接功能。除此之外，对于被链网站有技术保护措施的，即权利人公司采取技术手段对视频播放过程进行保护，要对这个技术手段做解析分析。最后是相似性的鉴定，看现在盗链的视频和权利人视频是不是一样的东西，包括网页、图片、文学作品、视频等。要注意的是，现在很多视频网站为了播放视频的连续性、流畅性，使用了M3U8，将一个大的MP4视频文件分割成一个一个小的TS文件，抓包获得的地址可能都是TS文件，所以需要做一个合成。但是一旦合成之后，和网站上原本的MP4完整性校验值可能会发生变化，这个时候就要引用声像资料同源性鉴定的标准。总而言之，从司法的角度去做深度链接判断的时候，主要是从存在性、功能性、相似性来确定，是不是具有链接功能过，链接具体指向什么地方，是不是权利人网站的东西，这样才能出具一份司法鉴定意见书。
谢谢。
案例材料
（一）深度链接的性质认定
（二）构成犯罪的深度链接行为的罪名选择
争议焦点
纯粹设置深度链接的行为是否构成侵犯信息网络传播权？刑事司法实践中侵犯信息网络传播权的认定应采用何种标准？通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为构成何种罪名？
情况介绍
李霏飞
（上海市杨浦区人民检察院检察官）
针对深度链接的性质认定，存在两种观点：
第一种观点认为设置深度链接的行为属于信息网络传播行为（案例7）。主要理由：网络用户会认为设链网站传播了作品，设链行为对分散的盗版资源有聚拢、规模传播效应，这种传播极大损害了权利人、被许可网站的利益，深度链接他人作品造成的损失同信息网络传播他人作品所造成的损害相当。
第二种观点认为设置深度链接的行为不属于信息网络传播（案例8）。主要理由：只有将作品上传或者通过其他方式“置于”向公众开放的服务器中的行为才能构成著作权法意义上的信息网络传播。信息网络传播需包含建立新的传播源这一特征。设链网站对作品的呈现不能独立存在，必须依靠被链网站的传播，当被链网站移除作品或者改变作品存储位置时，深度链接便不能实质呈现相应作品。
司法实践中有观点认为，包括深度链接在内的超链接是互联网的基本元素，如依据实质性替代标准等其他标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，这一结果对网络用户以及互联网行业整体发展会造成较多负面影响。
针对构成犯罪的深度链接行为的罪名选择，存在两种观点：
第二种观点认为构成非法控制计算机信息系统罪（案例10）。主要理由：行为人通过技术手段非法获取他人作品并设置链接，对网络安全和秩序造成了破坏。行为人对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，情节严重，未造成系统实质性破坏或不能正常运行，但其行为触犯《刑法》第二百八十五条第二款之规定，应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。
与谈发言
郭大磊
（上海市杨浦区人民检察院第六检察部副主任）
各位嘉宾、各位领导，大家下午好！根据会议安排首先由我抛砖引玉，供后面各位嘉宾批评指正：
有学者说，深度链接就像图书馆提供的图书索引，它只是提供了位置定位的信息，只不过更快、更有效率。我想说，确实，深度链接提供了位置信息，然而，更为重要的是，深度链接具有可点击性，只要一点击，就会开始作品传播的过程，用户就会获得作品，这与只提供位置信息而无法提供实体作品的图书索引有着根本的不同。深度链接不光只是图书索引，它还把书从书架上拿下来递到用户的手边，并翻到用户想看的那页，这种行为可以作为一种信息网络传播行为去认定。
谢谢大家。
李勇
（江苏省南京市人民检察院研究室主任）
各位老师、各位专家，我从实务的角度谈谈对深度链接的看法：
我很赞同喻海松博士一个观点：解决网络犯罪要先搞清楚技术原理，然后再解决法律问题，我把这个称之为“技术从属性”，同时今天讨论的著作权犯罪又是行政犯，而行政犯又具有“行政从属性”，这样体现为双重的“从属性”。
但无论是司法解释还是实践，对于这一标准的理解有一个缓和的趋势。从域外的视角来看，德国有一个新的动向，即新公众标准说，是指如果深度链接之后会导致作品最初上传时所设想的公众范围扩大，扩大到其他新的公众来看，那就是一种侵权。国内也有民事判决比如“看片神器”案，放弃了服务器标准说。欧盟的最新判例也没有固守服务器标准说。可见，服务器标准说并非铁板一块。从这个角度来说我更倾向于放弃服务器标准说。
第三，刑法上如何分析和定性。刑法的定性要进行类型化，深度链接行为可以分为几种类型：（1）如果作品在原网站就没有设置任何限制，全网都可以自由观看，也就是说作品的权利人没有设限制，权利人的意志就是全网自由观看，这样深度链接相当于一个数据的归集，不存在犯罪问题。（2）原网站设定了相应的技术措施，限制访问，比如必须是会员、必须要充值，而深度链接通过规避或者破坏技术保护措施的方式，导致侵权，情节严重，有营利目的的情况下构成侵犯著作权罪。原因是因为这一行为违背了作品的权利人的传播控制意志，形成独立传播，并且损害了权利人的利益。（3）原网站初始上传的作品本身就是一个盗版作品或者侵权作品，深度链接会涉及到二次侵权的问题，具有营利目的情节严重的构成侵害著作权罪。
需要说明的是上述（2）（3）两种行为，我认为是一个正犯行为，因为在技术上是一个独立的传播行为，不需要借助共犯甚至片面共犯来定性。
最后，我想强调，对著作权来说“没有传播就没有商业利益，没有商业利益就没有权利人”。传播和利益是著作权的核心。所以虽然需要技术从属性，但不能完全受制于技术逻辑，要考虑实质法益。法律是为了保护利益的，最终保护作品的传播控制意志和作品的利益。当深度链接侵害了这种法益，法律就应该予以保护。法律规范并非简单地技术逻辑，更需要考虑背后所保护的利益。
黄伯青
（上海市第二中级人民法院研究室主任）
第一个问题，深度链接是否侵犯信息网络传播权的民事判断标准。现在民事审判实务中主流观点是服务器标准，除此之外还有用户感知标准、实质呈现标准、实质替代标准、法律标准。这些标准的争议背后体现的是司法裁判中的价值平衡问题，我个人是很同意服务器标准的。因为知识产权的立法初衷是在保护各种知识产权权利人合法权益的同时，兼顾保障社会公众的利益（即整个社会对知识产品的有效利用），而其他标准在某种意义上来说扩大了打击信息网络传播权的范围。
第二个问题，根据服务器标准界定民事侵权行为。有三种类型的民事侵权类型：（1）深度链接的作品如果是经过著作权人许可的，在正规网站上上载的合法的作品，这种行为是不构成侵权的，但有可能构成不正当竞争。（2）如果深度链接的作品是经权利人许可的，但是被链接的网站做出了技术性保护措施的，去避开或者破解这种技术措施的，就构成侵权。（3）深度链接的作品未经著作权人许可，本身链接的网站就是侵权的，上载的作品都是非法的，这个情况下构成间接的侵权。
第三个问题，深度链接行为在刑事审判当中的司法实践的判断标准。目前在刑事审判中对于深度链接行为的标准到底怎么样定义、阐述、分析它，并没有做过多的展开。这说明其实刑事审判当中对于信息网络传播权的判断标准是不一样的，刑事审判中对信息网络传播的定义是“通过向公众传播”，这显然是一个扩大解释。因此实际当中出现了刑事判断和民事判断的内涵、外延不一致，冲突之处就成为了很典型的刑民交叉问题。我认为，犯罪行为与侵权行为应在保持具体概念内涵和外延一致性的前提下进行对接，深度链接的行为是否属于信息网络传播权的刑事判断标准应该与民事审判保持一致。
第四个问题，刑事追责和民事侵权的关系。我个人认为刑事犯罪的判断应该以民事侵权为前提。技术是事实认定的基础，但是法律在做裁判的时候引领的是一种规则，这种规则背后考虑的是价值的平衡，如果法律尤其是刑法过于扩张，很有可能一定程度上会阻碍技术的发展和进步。刑事犯罪以民事侵权为前提的原因有三点：第一，二次违法性原理。第二，法治系统与原理。第三，三合一审判。关于此类知识产权案件我们进行三合一审判，当时主要目的就是为了解决这类案件出现刑事、民事、行政法律责任竞合的时候，裁判理念出现了对一些案件事实要素理解上的不一致，这也是改革的动因。
第五个问题，深度链接刑事规制边界。我们哪些行为可以作为刑事判断进行规制。首先作民事侵权判断，分析是否符合民事侵权的一般规则。如果认定构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪；如果民事侵权不成立，就应当认定无罪。
我就讲到这里，谢谢大家。
李小文
（上海市人民检察院第四检察部副主任）
尊敬的各位领导、专家下午好，我向大家汇报一下我对这个问题的粗浅认识：
我的基本观点是：《刑法修正案（十一）》后深度链接行为的刑事规制有两个路径，一是适用217条第（一）项，即侵犯了信息网络传播权；二是在被链网站设置了保护措施的前提下，适用217条第（六）项，即破坏技术措施。且当被链网站系正版的情况下，对设链者直接认定为侵犯著作权罪的正犯。当被链网站亦系侵权的情况下，对设链者宜认定为共犯。
王迁
（华东政法大学教授）
非常感谢主办方的邀请，让我有机会和大家一起探讨问题。深度链接是一个非常复杂的问题，我讲三个方面：
一、澄清几个误解
第二个误解，法律标准和其他标准的关系。法律标准与“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”、“新公众标准”等不是一个层次的问题。法律标准是原则，法律规定必须遵从，但对法律规定存在不同解释。
二、认定深度链接为直接传播行为的法律后果
三、如何合理进行规制
1.通过间接侵权和不正当竞争规制。如果提供深度链接指向的对象是他人未经许可上传的内容，同时涉链者有过错，毫无疑问是构成帮助侵权的，和上传者承担连带责任。如果有主观过错，违反商业道德误导用户，构成不正当竞争。
王艳芳
1.司法解释有其自身逻辑体系。司法解释起草的时候有自身的逻辑，考虑到信息网络传播权这个领域的特殊性，需要充分考虑到这个领域的技术发展、商业模式更迭很快的特点，让司法解释具有前瞻性和开放性，这是起草司法解释的核心思想。在这个核心思想指导下，第一条确立了利益平衡的原则。为什么特别强调利益平衡的原则，因为这个领域非常特殊，变化也非常快，需要根据发展进行动态平衡的调整。第二条是对信息网络的界定。第三条界定侵害信息网络传播行为，列举了构成提供的方式，但并不等于只有列举的行为才构成提供。对于列举的行为，因提到了上传到服务器，有观点认为司法解释规定了服务器的标准，并且把服务器的标准视为司法当中主流的观点。但从起草人的角度而言这并不是当时的本意，司法解释本意是不以实践中所谓的“服务器标准”认定提供。第四条，直接侵权（共同侵权）与间接侵权的区分与转变。第五条，表现为网络服务但实质构成提供的认定为直接侵权，合理使用除外。第六条，直接侵权与间接侵权的区分。第七至十四条，间接侵权的判断。第十五、十六条，管辖和溯及力。
（2）区分为作品的提供行为与其他网络传播行为。提供行为有直接上传或视为提供行为，其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任一般对应网络服务提供行为。网络服务商的行为不等于网络服务提供行为，网络服务商既可能从事作品提供行为，也有也可能从事网络服务提供行为，从事作品提供行为有直接上传等直接提供行为，也有可能从事间接提供行为（分工合作）。
（3）直接侵权和间接侵权。直接侵权行为：其本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其信息网络传播权的控制。（例如通过盗链等破坏技术措施的方式改变权利行使主体和扩张其权利范围，即为对专用权的直接侵害）。间接侵权行为包括帮助、教唆，司法解释第七条规定了网络服务提供者的两种间接侵权行为，其一是教唆侵权行为，即网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为；其二是帮助侵权行为，即网络服务提供者明知或者应知其服务的网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
（4）在作品提供还是网络服务提供方面，当表现为作品提供而网络服务提供者认为其是提供服务时，司法解释把举证责任分配给网络服务提供者，由其举证证明其仅提供了网络服务。
二、对于链接问题的个人意见
魏昌东
（上海社会科学院法学所研究员、中国刑法学研究会理事）
非常感谢各位专家、各位领导欢聚在上海社会科学院法学研究所，上海社会科学院法学所刑法研究室在全国特具鲜明特色的就是加强对经济刑法的研究，而知识产权刑法恰恰就是经济刑法当中非常核心的部分。我就今天下午讨论的问题提出我自己的基本观点：
我发言的主题是“刑法评价深度链接行为的基本立场”，在这个基本立场的选择上我毫不隐晦地说我认为应当有选择地保护。这种有选择地保护前提就在于要准确判断法益损害的客观状况，采用实质判断的标准，准确界定刑法启动的条件是否已经具备。因此我们深入考量深度链接行为是否应由刑法介入的时候，应当进行行为类型化的分析，不能采用一刀切的方式。
在此我想提出一个不成熟的想法：很多学者在研究深度链接行为的时候，对于信息网络传播权的界定大多引用的是《著作权法》第10条第12项，将著作权人的权利是否受到侵害作为刑法是否应当干预的前置法，在我看来这种引用可能存在着引用不当甚至引用错误的问题。著作权的犯罪绝大多数应该界定为行政犯，我们应该重点观察《信息网络传播权保护条例》以及《著作权法》第53条界定的侵犯信息网络权的行为。根据这样的行为判定，才能实质性地把握刑法要评价的对象不仅仅是简单的提供行为，而是通过提供使得著作权得到一定传播的行为，因此干预传播的行为可能受到刑法的评价。如果这种干预达到了侵权人、行为人自行支配性传播的层次和程度，此时刑法就有了介入的必要。
最后，我们想对知识产权司法解释征求意见稿提出三点期待：（1）从目前司法解释征求意见稿提出的入罪判断标准来看，依然存在着没有能够达到“便宜入罪、方便入罪”的标准。（2）实质判断上没有非常明晰。应当引入支配性传播的判断标准，和刑法修正案（十一）相协调。刑法修正案（十一）最根本的修正就是把原来的数额犯调整为情节犯，应当以新的非绝对数额犯支配的方式展现知识产权权益受到侵犯的情况。（3）刑法所保护的知识产权涉及到四种类型，但是不同的知识产权对社会发展的贡献显然是不一样的。目前征求意见稿采取对四种不同的知识产权采用基本等同的判断，我认为有必要进行调整，采取差异化的标准。
以上是我不成熟的观点和看法，不当之处请批评指正，谢谢。
刘科
（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）
首先需要说明的是，深度链接行为是否构成侵犯著作权罪，是存在重大分歧的。不但在实务界存在重大分歧，在学术界也存在重大分歧。以下是我个人的一些看法，有不足之处，还请各位专家批评指正：
关于材料中提到的第一个问题，即纯粹设置深度链接的行为是否侵犯信息网络传播权？刑事司法实践中侵犯信息网络传播权的认定应采取何种标准？
我的观点是，纯粹设置深度链接的行为，是否侵犯信息网络传播权，取决于侵犯信息网络传播权的判断标准。在这个问题上，有的学者采取服务器标准说，有的学者采取用户感知标准说，有的学者采取实质呈现说等等。采取不同的标准，就会得出不同的结论。当然，这个问题还值得进一步讨论。
具体到刑法中，侵犯信息网络传播权的认定应采用哪种标准？我现在倾向于采用实质呈现标准。主要理由是：信息网络传播行为不仅包括作品的提供行为，也包括作品的展示行为。在深度链接这种网络技术中，作品的展示行为与作品的提供行为发生了分离，而且作品的展示行为危害性更大。因此，对信息网络传播权侵权的判断标准，也需要与时俱进。
当然，这样的理解，会面临着比较大的疑问，需要进行适当的回应或解释。
第一个疑问是，这样的理解是否类推解释？
我认为，这不是类推解释。刑法中，我们一直反对类推解释，但坦率地说，类推解释与扩大解释并没有绝对的界限。一般来说，某种行为社会危害性越大，在对刑法术语进行解释的时候就会寻求其最为广阔的含义（距离核心含义越远），从而将这种解释方法视为扩大解释的可能性越大；社会危害性越小，在进行解释的时候就会在距离核心含义较近的范围内进行解释。当前，深度链接危害非常大，如果不加以处罚，视频行业将遭受灭顶之灾。因此，我倾向于作更为宽泛的解释。
第二个疑问是，这样的理解是否违背法秩序统一性原理？
我认为，这样的理解并不违背法秩序统一性原理。理由是：
所谓的法秩序统一性原理，并不是说“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解释”。对于同一用语，适用刑法时既可作扩大解释，使该用语在刑法中的外延大于前置法；也可作限制解释，使该用语在刑法中的外延小于前置法。“行政犯要件的解释通常应当保持与行政法解释的一致性，但在特殊情况下，在满足合乎刑法目的性和符合国民可预测性的前提下，也应当允许对刑法中的同一用语作出不同于行政法规定的解释，这是由行政犯的构成特征所决定的”。
关于材料中提到的第二个问题，也即通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为构成何种罪名？
我的观点是，这里面可能存在比较复杂的犯罪竞合或者牵连的问题。
第一种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，存在刑法中的手段行为与目的行为之间的关系，应按照牵连犯的原理择一重罪从重处罚，或者数罪并罚。也就是说，在侵犯著作权罪和非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪）之间，择一重罪从重处罚，或者数罪并罚。
第二种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，从刑法上看是一个行为，但同时触犯了侵犯著作权罪和非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪），应按照想象竞合的原理，择一重罪定罪处罚。
第三种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，同时也是侵犯著作权罪中的规避技术措施行为，那么，在《刑法修正案（十一）》施行之后，该行为不再独立构成非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪），而是和信息网络传播行为一起，共同构成侵犯著作权罪中的实行行为，按照侵犯著作权罪一罪定罪处罚即可。
专题研讨三：侵犯著作权罪中违法所得的认定问题
专题研讨三由上海市杨浦区人民检察院副检察长曹晓烨主持。
侵犯著作权罪中违法所得的认定应采用何种标准？
对于侵犯著作权罪中违法所得的认定应采用何种标准，存在两种观点：
第一种观点认为应当指获利数额，即扣除成本（案例11）。主要理由：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》也都将“违法所得”规定为通过证券犯罪行为所获利益或者避免的损失。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条第一款亦明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”顺带提及的是，司法实践对具体扣除哪些成本，亦存在争议。有观点认为仅可扣除产品的原材料价格、销售产品的购进价款及提供服务涉及的商品价格，无需扣除人工费、运输费及场地租金等成本。也有观点认为，人工费、运输费及场地租金等成本也应当扣除。
孙秀丽
（上海市人民检察院第三分院知识产权检察办公室主任）
各位领导、各位嘉宾下午好：
对违法所得这样的二分法的规定，我认为它的正向意义在于量刑标准应该和侵害直接关联，体现的原理是数额越高侵害越深、量刑越重，财产犯罪如此，资产犯罪应该是一样的道理。其次违法所得要不要扣除成本、要扣除哪些成本，肯定也要看数额的组成和侵犯的法益有没有关联。联系我经办的一个盗版剧本杀案子，盗版剧本杀是典型的侵犯复制权，但对于这个案子中的原材料应该如何理解？如果这个案子当中以违法所得入罪，那么纸张购入、印刷机器、扫描机器甚至其他一些成本投入是不是原材料？是不是购进款？
我的观点非常浅显和不足，请各位批评指正，谢谢。
吴菊萍
（上海市人民检察院第二分院第三检察部副主任）
尊敬的各位领导、各位专家、各位嘉宾：
我今天汇报的内容分为两个方面：一是经济犯罪中的非法经营额与违法所得的概念、功能，二是违法所得的计算方法——成本是否要扣除。
一、经济犯罪中的非法经营额与违法所得额的概念、功能
在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，生产、销售类、非法经营类常常以销售金额、非法经营额、违法所得数额为入罪标准。通常我们都在定罪的时候采用就高认定原则。但是实践中三个概念并非泾渭分明，尤其是侵犯知识产权类案件，违法所得往往很难查实，认定的标准尚不清晰。这里需要思考一个问题，它们是同一顺位的概念吗？功能是否存在差别？
1.概念不同，计算的方法不同
2.功能不同，分别对应自由刑和财产刑
销售金额、非法经营额、违法所得在定罪量刑中的功能并不相同。虽然在定罪时，上述数额都是入罪或跳档的标准，而且哪个重定哪个。但是在量刑时，自由刑更多考虑非法经营额，财产刑更多考虑违法所得额。这个观点可以在两高的司法解释中得到印证。如两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条“对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。没有违法所得或者违法所得数额无法查清的，罚金数额按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上七年以下有期徒刑的，在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”
可见，在非法经营额/销售额与违法所得数额在量刑功能上是有区别的。罚金数额的确定，优先考虑违法所得数额，其次是非法经营数额，再次是根据主刑进行裁量。
这也与罚金刑作为一种附加刑的功能有直接的关联。基于任何人不能因犯罪而获利以及一定程度上剥夺其再犯的能力的价值追求，经济犯罪往往不仅仅判处自由刑，还要判处罚金刑。内在的逻辑就是，既然罚金刑的目的是不让行为人获利，那么作为判处罚金刑的事实依据，违法所得数额应当是行为人最终获利的部分，而非全部销售收入。
二、违法所得的计算方法——成本是否要扣除
1.从概念上看，非法经营额不需要扣除成本，违法所得数额认定需要扣除成本
2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见，非法经营数额就是含有各类成本的销售价。只是在证据不同的情况下，计算或认定的标准有所不同。如前所述，在侵犯知识产权的案件中，违法所得与非法经营额承担的功能不尽相同。不能直接替代。不扣除成本的做法就将二者等同是不可取的。
2.哪些成本需要扣除
违法所得如何计算？扣除哪些？实际投入、合理支出。司法实践中，往往作出有利于被告人的解释，能扣的都扣，如原材料购入支出、仓储费、场地费、人工费等。
我的观点是，违法所得就是犯罪嫌疑人、被告人实际因违法犯罪而非法获得的收益（含积极的收入增加和消极的支出减少），人工不能扣除，小工的收入不能扣除，其他费用原则上可以扣除。小工的收入本质上是共同犯罪分赃的问题，不改变违法所得的性质。虽然由于主观明知、处罚必要性等问题，不一定追究小工的刑事责任，但是小工所获收益的本质属性是违法所得并没有变化，应当一并予以没收。类似的情况有，非法集资案件中，早期处理时有观点认为业务员的合理工资收入要保留，甚至还有去打劳动仲裁，要求维护业务员作为劳动者的合法权利。我们认为，参与非法集资的业务员从事的工作本身已经被判定为犯罪，就不存在合理的工资薪金的问题，所以后来我们实践中追赃挽损是不保留所谓业务员合理的工资薪金的。
会议材料中第二种观点援引的司法解释，似乎不能得出不扣减的结论。知产解释（三）中“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。”环境污染解释中违法所得是指“所得和可得的全部违法收入”，我的理解是从正向认定哪些可以算作违法所得，并没有说上述违法所得中不要作合理支出的反向扣除。
3.违法所得含已得和预期可得的全部违法收入
实践中，有些案件因各种原因，截至案发，犯罪嫌疑人尚未真正拿到违法所得。此时，判处罚金是依据预期可得的全部违法收入还是根据非法经营数额或者根据主刑进行裁量要视具体情况而定。结合罚金刑的本质和功能，我认为有证据证明预期违法所得数额的，依然要根据违法所得来判处罚金，但是就无需另外判处没收违法所得了。因为后者应当是指没收已得的违法所得，否则有失公允。
以上就是我的思考，不当之处敬请谅解。
刘建中
（浙江省高级人民法院知识产权审判庭员额法官）
大家下午好！违法所得是行政法和刑法中重要的法律概念，是衡量贪利型犯罪社会危害性的重要指标。讨论这个问题之前，首先要弄清楚在什么情况下使用这个概念，通过梳理我们发现刑法上使用违法所得有三个语境或者三个层面。第一，规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；第二，规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；第三，规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围，如《刑法》第64条，两高2017年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条。
违法所得认定在理论上与实践中存在较大争议：一种观点认为，
我个人意见是侵犯知识产权犯罪（包括侵犯著作权罪）中“违法所得”的计算应该扣除直接用于经营活动的必要支出。主要理由：一是知识产权犯罪中存在三个犯罪数额，即非法经营数额、销售收入和违法所得，法律对此规定不同的定罪量刑标准，违法所得不扣除相应成本不合理，扣除的话符合刑法目的解释和体系解释；二是行政执法与刑事司法可以协调。扣除直接用于经营活动的必要支出包括哪些必要支出争议较大，要求是最直接用于的可以扣除：一是传统著作权犯罪中，仅可扣除产品的原材料价格、销售产品的购进价款及提供服务涉及的商品价格，无需扣除人工费、运输费及场地租金，因为这有一定间接性；二是网络著作权犯罪中，该类犯罪一般不涉及有形物或有形商品，无原材料或商品购入价款，可扣除推广费、代理费、服务器租赁费等主要费用。
林维
（中国社会科学院大学副校长、中国刑法学研究会常务理事）
我简单讲一下对违法所得问题的一些看法。
第一，尽管我们过去司法解释有混乱的规定，但是现在一般认为销售金额和违法所得是不同的，而且各有各的侧重，各有各的针对面。首先，法律有的条文选择销售金额，有的条文选择违法所得数额，有的司法解释选择了非法经营数额或者货值金额等等，似乎并不存在特别清晰的逻辑脉路。如果做理性的假定，那么通常认为违法所得更强调精准打击，更强调这是一个逐利的犯罪。因为是逐利的犯罪，所以涉及到所得的问题；而有的犯罪并不强调逐利多少，更多的强调你是对某种特定权利的侵害，所以用销售金额。如果说无论理论还是实践当中都有人认为销售金额存在着难以认定的地方，那么反过来说违法所得数额一定也存在难以认定的地方，比如要在销售额中扣除多少才是违法所得数额，其实也很难认定。
第二，违法所得数额应该如何规定。司法解释中过去情节严重违法所得数额是15万，现在情节严重违法所得数额是10万元以上。我认为有点过重，尽管司法解释制定的背景是为了体现对侵犯知识产权犯罪从严打击，但是我认为在我们目前大量数额贬值的情况下，把法定刑提升的标准做了大幅度地降低，可能会使我们法定刑幅度架空。我认为应该大幅度提高加重犯数额的标准，而不是大幅度降低。
第三，销售金额要不要扣除成本才是违法所得。通常认为是需要扣除的，我认为应该要区分不同情况，按照不同的犯罪进行不同分析。违法所得应该根据不同的情况区分生产型、销售型、服务提供型，对于存在开发的成本的应该进行扣除。
第四，销售金额中应当扣除哪些。哪些属于合理的费用，哪些是属于直接的费用。我认为应当要看具体情况，理论上来说只能扣除那些直接产生的费用。
彭文华
（上海政法学院教授、中国刑法学研究会常务理事）
各位领导各位嘉宾，我今天谈两点：
第一，违法所得的概念。我认为首先要判断这个犯罪是不是纯正的侵犯著作权犯罪。如果本身就是为了专门实施侵犯著作权的犯罪，将销售金额等同于为违法所得比较合适。如案例11，我认为行为人就是为了谋取非法利益，侵犯《问道》计算机软件著作权，那么对这种情况应以销售金额为违法所得。因为行为人本身就是为了实施犯罪，所有的投入就是犯罪工具，如果把这些成本扣除，则相当于认为成本是合法的，这种情况下则与将整个行为过程认定为一个犯罪行为造成了矛盾。如果不是纯正的犯罪，如案例12陈某某在提供下载软件中加入了其他公司的商业插件。如果是以自己的软件著作权为基础的，这种情况下行为人实施侵犯著作权的犯罪不是纯粹的，我将其称为不纯正的，这种时候就需要进行区分销售额与违法所得。毕竟以合法为基础，有一些投入是正当合法的投入，这样的成本是应该扣除的。
黄祥青
（上海市高级人民法院副院长、中国刑法学研究会学术委员会委员）
各位专家、各位同仁，大家下午好，我就违法所得的认定谈谈自己肤浅的体会：
在不同的场景下，违法所得数额可以在范围以及具体使用上形成不同的内容。主要分为三种场景：第一种场景，违法所得作为定罪量刑的依据；第二种场景，违法所得作为判处罚金刑的基础事实；第三种场景，《刑法》第64条没收违法所得。
会议总结
会议总结环节由上海社会科学院法学所研究员、中国刑法学研究会理事涂龙科主持。
学术总结
周加海
（最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长）
各位专家、各位同仁，大家下午好！我们中国刑法学研究会贾宇会长，以及本期论坛两家承办单位的领导上海社科院法学所姚建龙所长和腾讯公司侯晓楠副总裁，已经亲临会场。一会儿建龙所长、晓楠副总裁将做总结致辞，贾宇会长将做总结讲话。按照会议安排，先由我来对本期论坛做学术总结。我想从三个方面总结：
一、本期论坛的总体评价
二、研讨观点的简要总结
1．“外挂”“私服”问题。从研讨情况看，对于“私服”，基本不存在争议。架设“私服”，通常是对网络游戏源代码全部内容的复制，因此，此类行为属于复制发行他人作品的行为，如果符合侵犯著作权罪的其他构成要件，可以侵犯著作权罪论处。
对于“外挂”，在《刑法修正案（十一）》施行前，法律适用不统一的现象比较突出，有定非法经营罪的，有定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的，也有定侵犯著作权罪的。在《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪作出修改，同时我们对“外挂”的了解进一步深化之后，认识渐趋统一，也就是多数的意见认为，对开发并销售“外挂”的，一般认定为刑法第217条第六项的“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”行为，同时符合刑法第217条规定的其他构成要件的，以侵犯著作权罪论处；单纯销售“外挂”行为，符合刑法第218条规定的，以销售侵权复制品罪论处。
个人也赞同这样的观点。主要考虑：其一，从“外挂”的技术原理看，通常是通过对客户端或者客户端与服务器端通讯过程中的数据进行修改，避开或者利用技术手段破坏加密通信协议，以骗取服务器端程序的“同意”，其实质是一种作弊程序。“外挂”在运行过程中并没有获取游戏服务器端存储、处理或传输的数据，更没有所谓的侵入或者控制行为。因此，对这类案件，适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪恐值得商榷。其二，此前，有的地方根据1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“外挂”案件以非法经营罪论处。这也值得商榷。从背景和目的看，上述司法解释所规制的对象通常是具有一定非法性的作品，即不属“黄黑”但与“黄黑”擦边的非法出版物，而“外挂”不存在这样的问题。对“外挂”以非法经营罪论处，还存在另一个突出问题，那就是罪刑倒挂——“私服”对著作权的侵犯更为直接、严重，依法应以侵犯著作权论处；“外挂”对著作权的侵犯不如“私服”严重，却要定非法经营，恐不符合罪责刑相适应原则。
当然，对于深度链接案件以侵犯著作权认定，基础是行为人所提供的链接不正常、不正当的链接。而对于深度链接的行为定性，在民事领域还存在用户感知、服务器标准、实质替代等不同标准。换句话说，在民事领域，深度链接行为按照某种标准可能尚不构成侵犯信息网络传播权，而在刑事领域，却可能被当作犯罪处理。这是否正常？个人倾向于认为，这样的现象有可以理解的一面，因为刑事历来更加重视实质，重视对行为社会危害性的实质判断；同时在民事领域，对深度链接的判断标准正处于不断发展完善之中。
3.“违法所得”的认定问题。在刑法和司法解释中，经常使用非法经营数额、销售金额、违法所得数额这样几个概念。从字面意义看，三者应当是有所不同的。“违法所得”通常应当指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。当然，个别司法解释作了例外规定。而非法经营数额、销售金额则不存在扣除问题。这一点并不难理解。实践中难以把握的是，哪些属于直接用于经营活动的、应予扣除的合理支出？需要根据不同的案件，做类型化、区别化的判断。
三、几点体会
一是要树立正确的理念。主要是刑法谦抑、综合治理理念。早上张玲玲法官介绍了一些非常重要的信息，侵犯著作权民事案件每年大约30万件，刑事案件300件；与此同时，现在，至少一些热播剧，不花钱是基本看不到的。这是不是说明，强化技术防范，通过民事侵权之诉，同样可以保护著作权？“外挂”针对的主要是网络游戏，“深度链接”针对的主要是影视作品，损害的主要是权利人的经济利益，并不涉及那些“卡脖子”的核心技术；从社会公众的角度看，这类行为的可谴责性可能并没有那么大。因此，对“外挂”“深度链接”之类的行为，要依法规制，但不能打击过严，入罪门槛不能太低，否则既不必要，也不正当。
三是要持续加强能力建设。技术发展日新月异，网络犯罪日益增多，很多网络犯罪都涉及专业性很强的网络技术。研究网络犯罪问题、办理网络犯罪案件，可以借助专家的智慧，但自己还是得要对基础的、基本的技术原理有一定了解。否则，碰到此类问题、案件，难免会如坠云雾、一头雾水，或者“被人牵着鼻子走”。公正司法、正确裁断，是司法人员的职责使命。要落实让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义的目标要求，我们必须加强学习，终身学习，不断加强我们的能力建设。
谢谢各位！
总结致辞
侯晓楠
（腾讯公司副总裁、阅文集团总裁）
尊敬的贾宇会长、周加海秘书长，各位领导各位来宾：
今天整个研讨会是非常成功的，有很多很好的建议，在此腾讯和阅文我们想表个态：我们希望在未来作为一个企业更多地和学术界包括司法界有更多的合作，能够为我们国家完善更多法律制度提供更良好的市场环境，能够更多地鼓励我们的创作者、创新者，让大家能够为社会进步、行业发展做出更大的贡献，做出我们企业一份微薄的努力。最后再次祝研讨会圆满成功，谢谢各位领导，谢谢大家。
姚建龙
（上海社会科学院法学所所长、《政治与法律》主编）
尊敬的贾宇会长，侯晓楠副总裁，各位专家学者，女士们先生们：
下面我将对本次研讨会的主要议题和成果做一些简单总结。在数字经济高速发展的今天，著作权刑事保护面临前所未有的挑战，互联网技术的快速发展使得著作权传播途径更加广泛，侵权行为愈发隐蔽。对社会公共利益构成了严重的威胁。涉及数字产品、著作权矛盾纠纷已经逐渐显露，加强著作权保护，对于数字经济的健康发展具有重要意义。本次会议我们针对实务问题展开深入讨论，无论在民法还是刑法语境下，对数字产品著作权的保护都存在模糊地带，比如如何界定侵权主体、侵权行为认定标准，违法所得和损失的计算方法等等，都有深入探讨甚至辩论的必要。我们要重视和加强对数字经济时代著作权刑事保护的司法实务问题研究，这也是我们这次会议召开的价值所在。本期研讨会及时回应现实需求，从案例入手，共同研讨如何在数字经济时代更好地保护著作权，为实务部门在今后刑事审判过程当中厘清罪与非罪、此罪与彼罪提供智力支持。
本次会议在以下方面取得了显著的成效：
一是做到了以社会需求为导向，积极响应国家数字经济发展的战略，加强数字经济著作权保护的力度。当前数字经济正成为我国经济发展的重要引擎之一，也是党和国家重视的战略领域。为加强数字经济著作权保护，本次会议以社会需求为导向，深入研究数字经济著作权保护的各种法律问题，积极回应国家数字经济发展的战略，为数字经济的健康发展提供了有力的法律保障。
二是坚持以法律保障为基础。数字经济是在互联网时代逐渐形成的新兴事物，具有高度的创新性和复杂性。本次会议在坚持以法律保障为基础的理论下，与会专家和学者就数字时代著作权保护实务刑法问题进行了细致深入地探讨，对于如何制定更科学合理的政策和法规、完善数字经济著作权保护的法律体系提供了重要的参考。
三是推动数字经济著作权保护的问题。特别是为学界和实务界搭建了交流合作的平台，促进了二者之间的有效对接。在坚持理论和实践相结合原则的基础上，围绕数字经济时代著作权刑事保护这一主题，深入开展实务案例研究，为我国数字经济的健康发展提供了有力的法治保障。
再次感谢各位专家学者的倾情奉献，感谢各位与会者的积极参与，也特别感谢各位网友的热情参与。最后，特别感谢贾宇会长和中国刑法学研究会的信任，将这么重要和有意义的论坛放在我们上海社会科学院法学所。让我们携手共进，为维护数字经济时代著作权保护实务刑法的健康发展而努力，谢谢大家。
总结讲话
贾宇
（上海市高级人民法院党组书记、院长，中国刑法学研究会会长）
各位与会专家学者，同志们：
大家下午好！由中国刑法学研究会主办，上海社科院法学研究所、上海市检察机关司法案例研究基地、杨浦区检察院、腾讯公司共同承办，北大法宝学堂支持的第五期“实务刑法论坛”,圆满完成了全部议程，就要宣布闭幕了。在此，请允许我代表中国刑法学研究会，向各位线上线下莅临会议的专家学者、向各承办单位付出辛勤劳动的同志们表示衷心的感谢！对论坛的圆满成功表示衷心的祝贺！
今天论坛的主题是“数字经济时代著作权刑事保护司法”，这是一个贴近现实、很有意义的重大问题。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视发展数字经济，将建设数字中国上升为国家战略。数字经济不仅仅是一场技术变革，更是一场生产、生活、治理方式的系统性重塑。数字经济时代，新类型的著作权成果不断涌现，犯罪的手段也呈现出很强的技术性、专业性、特殊性，司法适用面临很多疑难问题。今天的论坛围绕“外挂”“私服”“深度链接”等新型技术手段实施侵犯著作权犯罪问题，以及侵犯著作权犯罪中“违法所得”的认定问题，展开了热烈而充分的讨论，达成了诸多共识，研讨成果相当丰硕，较好地实现了预期目标，令人欣喜。刚才，中国刑法学研究会秘书长周加海同志对今天各位专家学者的发言作了系统全面的学术总结，我感到今天的讨论质量很高，听了很受启发。围绕大家今天讨论的内容，我谈三点体会，与各位交流。
二是重塑刑法参与观，实现刑事一体协同推进。数字经济时代刑法学研究必须有更为宏观的一体化研究意识，既要发挥刑法的社会功能，做到治理“到位”，又要避免社会治理过度刑法化，防止刑事“越位”,必须在刑事一体化视野下重塑数字经济社会的刑法参与观。从刑法内在运行层面考虑，应以立体化思维区别刑法理念、刑事立法、刑事司法等不同维度的刑事法治，最大限度发挥刑法制定实施各环节各部门的作用，充分释放刑事治理效能。从刑法外在治理功能层面考虑，数字经济犯罪防治应坚持共治理念，充分发挥非刑事治理手段的作用，协同国家机关与数字经济企业、互联网平台以及网民等社会主体,形成立法、执法、司法、守法相结合，国家治理与社会参与相结合，事后惩罚与事前预防相结合，线上治理与线下治理相结合，国内法治与域外法治相结合的系统化治理模式。
回到今天的主题。当前，数字经济已成为不可阻挡的时代潮流，需要我们紧紧抓住这一重大战略机遇，促进数字经济时代理论研究和司法实务再上新的台阶。我相信，本次论坛的成果对于加强数字经济时代刑事法治保障、推动刑事治理现代化必将发挥积极的作用。我就讲这么多，谢谢大家！