一、严格依法办案是法官行使自由裁量权的前提
在法律与情理相冲突的时候，执法者往往感到困惑和棘手，也最容易使其对明确的法律规定视而不见，“制定”一个例外，以情代法做出裁判。这种自由裁量权的随意行使，实际上否定了法律的严肃性和权威性，根本就不是一种“衡平”或“正当背离法律”的方法。曾有这样一个案例，在某医学博士涉嫌盗窃、侮辱尸体一案中，某医院医学博士、眼科医生未征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者眼睛取下装上假眼睛，将眼睛的角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后，控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。
法官必须具有法律至上的崇高信仰，以法律为准绳做出裁判，这种信仰应该在任何时候都不动摇。我国是一个很讲道德教化的社会，古代倡导的“德主刑辅”、“礼法合一”法律思想，对当代执法者仍有很深刻的影响。在法律与道德发生冲突时，究竟是充当一个道德的裁判官，还是严格依法办案，也是经常困扰法官的问题，使其难以下判，或者干脆置明确的法律规定于不顾，充当道德的裁判官。“如果允许个别人在个别案件上不依法律而依道德司法，哪怕他们的理由是为了更符合道德的要求而委屈法律，那就等于放弃法律的一致性、权威性和法律体系、逻辑上的严肃性，整个法治社会所依赖的法治体制就会崩于一溃。”
对曾经闹得沸沸扬扬的四川省泸州市黄永彬遗产纠纷案，笔者认为，实际上此案法律依据也很明确，不存在法律上的空白和漏洞，不存在法官自由裁量的空间。法官所要做的，就是正确地适用法律，给当事人一个明确而权威的裁判，维护法治的尊严。但是审理该案的法官却以遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了我国《民法通则》第7条有关公序良俗基本原则的规定，认定其行为属无效的民事行为，剥夺了受遗赠人张学英的合法继承权。
在该遗产纠纷案件中，我国《继承法》有明确的法律规定对遗赠行为进行调整，公民将其个人财产立遗嘱赠给法定继承人以外的人是法律赋予的权利，法律并没有限定“二奶”不能作为受遗赠人。因此，法官在适用法律时不应舍弃《继承法》的具体规定，而去适用模糊性与不确定性的民法基本原则。此外，从立法本意来看，《继承法》体现的是一种公民自由处分自己合法财产的权利，也即遗嘱自由的精神，这是遗嘱继承要优先于法定继承的根本原因所在。笔者非常赞成同仁干朝端的观点，法典里只有法条，法官无权以道德的名义来裁判官司。（尤其在法律有具体而明确的规定下如此。）
法官在裁判案件适用法律时应尽量寻找法律依据，包括所有部门法律、法规以及司法解释的具体规定等，这是严格依法的具体范围。依法能否依据宪法，也即宪法能否作为判案的依据，学界争议颇大。一种意见是完全否定说。有的学者认为，宪法属于公法，不能适用于私人领域。“公法之设，目的在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。”
另一种意见是完全肯定说。即宪法应该司法化，使之直接成为法院判决的依据。笔者认为，宪法可以司法适用，但应设置其前提条件，即法官裁判时应首先考虑部门法律、法规和司法解释的规定，在穷尽所有法律法规都不能找到答案时，才能将宪法引入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在司法实践中，宪法的司法适用有其现实性和必要性。随着我国政治、经济生活的巨大变化和公民权利意识的不断增强，有关宪法问题的纠纷大量出现。有因受教育权而引发的纠纷，有因单位没有给员工发放选民证而引发的纠纷，还有因用工单位在劳动合同中规定“工伤概不负责”而引起的纠纷，等等。如何解决这些纠纷，在有的部门法律中能找到答案，有的找不到答案。宪法在这里拾遗补缺，可以实现司法救济，充分保障公民基本权利的实现。宪法是国家的根本大法，是各部门法律的渊源，在一定条件下也应当作为适用法律的依据。在这个问题上，我们不能有太多的学究气。
二、法官行使自由裁量权应考虑的主要因素
时代不断变迁，立法总有滞后性，立法机关不可能颁布一个涵盖一切社会问题的法律规则体系，这就给了法官自由裁量的权力，即法官在司法时，如果法律规定不明确或完全找不到裁判的具体法律依据时，可根据政治、经济情况以及伦理道德水准等因素做出判决。赋予法官自由裁量权，可以使法官充分发挥自己的主观能动性，消除法律的模糊性，“使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性”。
但法官的自由裁量权绝对不是无限的，它的自由是有限的，这种有限性表现在行使自由裁量权必须综合考虑各种因素。
法官在行使自由裁量权时应考虑哪些主要因素呢？法律的基本原则、立法精神和目的、国家政策、法理、成文或不成文规则、合理性等因素无疑都是必须考虑的。但是，最主要考虑的因素应是公平、正义的价值观念。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公平、正义作为法律的价值是普遍被接受的，它是司法追求的最终目标。虽然人们对公正有不同的理解，但是作为价值，公正应在法律之上，而不是相反。英国著名法学家丹宁勋爵说：他作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。”
同时，应充分考虑立法的本意和目的。在司法过程中，法官遇到法律规定不明确时，就要思考立法者设立该法律或法条的本意和目的是什么，努力探寻法律深层次的含义，从法律的精神和立法本意的角度来正确解释法律，以正确适用法律做出公正裁判。尤其“当采用文义解释或其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。”“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准。”
如何寻找立法的本意和目的？有学者提出三种方法：一是语义原意说，认为解释者应从法律所运用的词语本身去寻找立法原意。二是历史原意说，认为寻找立法原意不能局限于法律词语本身，而必须借助对各种立法史材料的研究，解释者能够了解法律得以通过的一般社会状况，以及立法者欲通过法律予以救济的对象或要解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济目的。三是理性原意说，认为应诉诸于立法者假设的方法来寻找立法原意，即解释者基于立法者是以合理手段追求合理目的理性立法者的假设，想立法者之所想，以重构立法者意图的方式来解释法律，弥补法律所可能存在的漏洞。
三、自由裁量权在审判实践中的运用
在刑事审判领域，因为罪刑法定原则的限定，且我国刑法已取消了类推制度，习惯法、判例不能作为刑法的渊源，法官自由裁量权的空间较小。在定罪定性问题上，法官必须根据查明的犯罪事实，依据刑法规定，按照定罪规则做出肯定或否定的裁判，一般不应当自由裁量。有学者认为，法官在刑事审判中如遇到法律缺乏明确规定的案件时，“必须通过扩张解释，补充法律规定的空白，以对法律没有明确规定但又具有较大社会危害性的行为进行惩罚和预防”。
在民商事审判领域，由于社会生活千变万化，社会分工日益复杂，各种新类型的民商事关系不断出现，立法的滞后性显得更为突出，这给法官带来了更多的自由裁量空间。立法者实际上也考虑到这种情况，在法律中规定了一些民事活动的基本原则，但是这些原则具有高度的抽象性，操作性差，如何运用于裁判中完全依靠法官的智慧。在一起民事赔偿案件中，3名未成年人被告因不当玩耍将原告夫妻2岁的儿子致死，在原告的各种诉求中，包括精神损害赔偿。但是《民法通则》第120条没有规定精神损害赔偿。法官寻求该条文的立法原意，根据公平的原则，参照《道路交通事故处理办法》的规定，判决被告赔偿原告的精神损害。
我国《民法通则》颁布较早，限于当时条件，没有建立完整的精神损害赔偿制度。作为其他人格权的基础的物质性人格权，理应被给予包括精神损害赔偿在内的充分保护，这是时代发展的需要，审判工作也“要求法官善于充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，将形形色色的新类型案件纳入法律规范的范围，做出合理、妥当地裁判”。
好在最高法院现对精神损害赔偿责任问题已做出司法解释，法官裁判时不像过去完全没有依据。又如动产适用善意取得制度在学术界和司法实践中都已达成共识。但是，不可代替物能否适用这一制度呢法官在法律和民法理论上找不到任何答案。如甲珍藏有一幅明代山水画，某日其好友乙说要借回家临摹，而乙借走后不久即以高价卖给不知情的丙。司法实践中，法官一般会按照动产善意取得制度判决此画归丙所有。其实这样判决是错误的。为什么会产生这样的裁判错误，原因在于法官没有真正全面理解善意取得制度的精神和本意。因为善意取得制度并非忽视原所有权人的利益，而是认为其权利的保护可以通过向无处分权人请求赔偿来实现。然而当转让给第三人的物品为不可代替物（如祖传字画、名贵文物等）时，因不可代替物具有独一无二的属性，不能以其他物替代，也无法用金钱来衡量、补偿，显然如果适用善意取得制度，则原所有权人的利益将无法得到保护。