“无罪人数最多判决书”（2008）皖0222刑初130号：2021年2月3日，芜湖市繁昌区人民法院公开宣判被告人谢留卿等人诈骗案，对被告人谢留卿以诈骗罪判处有期徒刑十三年，并处罚金一千万元；对刘艳芳等19名被告人以诈骗罪分别判处有期徒刑十一年至三年不等的刑罚;公诉机关指控的其余42名被告人被依法宣告无罪。
63名被告中，42人被判无罪，应该是1949年来，人民法院史上先例。
芜湖案吴某涉嫌诈骗罪一审辩护词
尊敬的合议庭成员：
第一部分本案多处程序严重违法
一、以非法方式取得的有罪证据，均应依法排除，不得作为定案依据
（一）以刑讯逼供等违法方式取得的被告人供述，应依法排除，不得作为定案依据
在本案第一次庭审中，多名被告人称自己在接受讯问时曾遭受过侦查人员的殴打、恐吓、威胁，被告人吴某当庭说侦查人员拿手机给她看赤裸着上半身的男性尸体的照片，并告诉她这个男的就死在她坐的那把椅子上，若是她不老实交待，下场也不会好。
本案存在大量指供、诱供、骗供的违法侦查行为。在案的被告人供述均显示，在接受讯问之初，几乎都认为自己公司的藏品是真的，是有一定收藏价值和升值空间的，但侦查人员却欺骗他们，说其公司藏品已经全部被鉴定为假的。在设立了这样的前提下，一步步诱导被告人供述自己在销售中认为公司存在的“问题”，以迎合藏品没有收藏价值的预设，完成一次次看似是被告人如实供述的笔录。此外，刘艳芳、吴某等多名被告人当庭表示在接受讯问时，必须按照侦查人员的“剧本”说，说不对了就要重新再说，直到说的符合侦查人员要求为止，侦查人员还声称只要她们早早“交待了”，就让其回家。多名被告人正是基于恐惧和想要尽早离开的念头，作出了违背事实和真相的供述。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第八条、六十七条，最高院《关于建立防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，使用上述违法手段取得的被告人供述均应排除，不得作为定案依据。
（二）庭审当日公诉机关提交的《情况说明》不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供等违法行为
公诉机关违法提交的所谓“情况说明”，完全不能证明侦查机关取证合法性。
1、《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条明确规定：现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。《刑事诉讼法》司法解释第一百零一条第二款也有相应规定：上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。本案中，针对被告人明确具体的非法取证线索，公诉人仅仅提供这样的情况说明，显然是不足以排除被告人所述的非法取证可能性的。
2、根据《刑事诉讼法》以及《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》的要求，本案完全属于应当对讯问进行全程同步录音录像的案件。但在多名被告人及辩护人的一再要求下，公诉机关始终未向法庭提交讯问同步录像，合议庭也并未要求公诉机关提供。实际上根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十条的要求，人民法院要结合讯问同步录音录像严格审查被告人庭前供述，与同步录音录像不一致的，要以录音录像为准。这就意味着，作为被告人庭前供述的合法性要件的讯问同步录音录像如果不能提取到案，人民法院都无法依法审查被告人庭前供述并决定是否采信。因而，公诉机关仅提供所谓的情况说明而拒绝进一步举证的，应当承担举证不能的责任，合议庭在现有证据无法排除被告人供述系非法收集的情况下，对相应被告人作出的有罪供述均应予以排除，不得作为定案依据。
3、具体而言，公诉机关提交的这几份所谓《情况说明》，其落款出具情况说明的人，没有一个是本案侦查机关的人员。本案的侦查机关是繁昌县公安局，但是这6个出具情况说明的人都是芜湖市公安局不同分局和派出所的人，没有一个属于繁昌县公安局。那么，他们有什么权力参与这个案件的办理，有什么资格去讯问被告人？如果说他们有这个权力和资格，那我们《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于侦查机关级别管辖和地域管辖的规定岂不成了一张废纸。况且吴某也说，因为侦查人员未出庭进行说明，其根本无法辨认出具《情况说明》的6个人是不是对其进行恐吓的侦查人员，那么这6个人即便能证明自己没有违法取证，又如何能证明别人是否实施了恐吓行为呢？总之，于法于理，这些《情况说明》都无法说明侦查机关对被告人的取证合法。
4、合议庭未严格依法推进非法证据排除程序，也是重大程序违法。在此次庭审中，辩护人已经指出，合议庭已经允许公诉机关就证据合法性问题举示证据，又要求被告人及辩护人对这些证据进行质证，实际上，法庭已经是在启动并且进行非法证据排除程序。那么依照法律以及最高院排非规程的要求，法庭应当在独立的排非程序进行完毕，对证据合法性问题作出决定之后再继续法庭调查程序。但合议庭却无视法律的明确要求和辩护人提出的异议，一边进行合法性证据的举示和质证，同时又在进行实体部分证据的举证和质证，并且直到庭审结束，都未对证据合法性调查作出结论。法庭对法定审理程序的肆意违反，真是令人震惊。
（三）以欺骗方式取得的被害人陈述，应当依法排除
但事实上，无论是基于已经被撤销的价格认定结论书亦或是此次庭审中公诉机关违法补充提交的新的价格认定结论书，都不能证实中金公司销售的藏品为假，恰恰相反，公诉机关已经当庭明确中金公司销售的藏品为真。因此，在案的被害人陈述，均系被侦查人员欺骗产生认识错误而作出的，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条，这种用非法的欺骗方法取得的证人证言、被害人陈述均应排除，不能作为定案依据。
二、四本补充侦查卷不能作为定案依据
公诉人当庭表示，其补充证据是依据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十七条：“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助；也可以书面要求侦查机关补充提供证据。人民检察院补充侦查，适用本规则第六章、第九章、第十章的规定。补充侦查不得超过一个月，”称其补充证据的行为并不受补充侦查期限的约束。这种说辞显然是对法律的错误解读。首先《人民检察院刑事诉讼规则》作为司法解释类文件，其制定依据是上位法《刑事诉讼法》，其制定目的是为了解决《刑事诉讼法》在具体实施时没有规定或者规定模糊的司法实践问题，且这种解释显然以不能突破《刑事诉讼法》为限，但就本案补充侦查这一事项，《刑事诉讼法》已经有了明确的规定，公诉机关无论是依据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十七条亦或是最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百二十三条，都应当谨守两次补充侦查的底线，不能肆意解释法律无限地进行证据补充。
综上，辩护人认为在审判阶段公诉机关已经无权再要求侦查机关补充新的证据，故而四本补充侦查卷因提交程序违法，不能采信。
三、芜价认定[2019]310号价格认定结论书不能作为定案依据
该价格认定结论书就是上述违法补充侦查的四本证据材料中的一部分，从形式上看其已然不具有证明能力，根本不具备本案的“准入资格”。况且公诉机关当庭认可了所有涉案藏品的真实性，起诉书中依据这份价格认定结论书指控的事实已然不存在，本来辩护人无须再对此发表任何意见，因为根据上述事实合议庭是不会、也不可能将此违法甚至无用的证据予以采信的。但鉴于公诉机关违法地将其作为指控的证据之一，并且当庭确认此证据属于八种证据种类中的鉴定意见，那么根据《刑事诉讼法》对鉴定意见以及《价格认定行为规范》的规定，辩护人认为该份价格认定结论书形式违法，内容不真实、不客观，绝对不能够作为定案依据。
首先值得注意的是，此次进行价格认定的涉案藏品共253件，而已经被依法撤销的繁价认定[2018]27号价格认定结论书中涉及藏品的数量为315件。先后两次用于鉴定的标的数量不一致，公诉机关至少应当剔除其中缺失的62件藏品，但起诉书却未作任何更改。
其次，在涉案藏品经繁昌县价格鉴定中心鉴定后，侦查机关未依法将藏品予以封存，而是悉数返还给被害人由其自行保管。时隔一年零三个月后再次进行鉴定，在案证据显示是由侦查机关重新到被害人处进行扣押或者直接由被害人邮寄给侦查机关。而所谓的扣押清单，42份中竟有24份根本没有见证人在场并签字。整个物证的提取过程，用以保证物品就是所谓被害人当初从中金公司购买所得的只有被害人的自述，就靠他们自己说“没打开过，没动过”。从程序上，根本无法证明所谓被害人提供给侦查机关的物品以及侦查机关提供给价格认定机构进行价格鉴定的物品与涉案中金公司销售的产品具有关联性、一致性。公诉机关补充提交的若干份被害人笔录中口径出奇一致的称：“当时你们公安机关在第一次鉴定后把藏品都还给我了，那些藏品就被封在纸箱子里，未曾打开，放在某个屋子中没有人动过。”既然未曾打开，没人动过，那62件藏品是如何缺失的？
因为检材的确定性无法保证，重新鉴定的客观基础完全是不存在的。
（二）价格认定结论书缺乏作为鉴定意见所必需的鉴定人签字、鉴定人资质证明等合法要件，不能作为定案依据。
该份价格认定结论书中明确提到：“我单位从省价格认定专家库中聘请了18位专业专家……，”但未附有18名所谓专家的名单及身份信息，也没有专家或者鉴定人的签名。这就使得此鉴定意见完全不具备合法性要件，也因鉴定人身份不详，而导致被告人及辩护人申请鉴定人回避的权利、申请鉴定人出庭的权利都无从行使，法庭也无法进行相应的核证、认证工作。
3、公诉机关信心十足作为定案依据的这份结论书，其中价格认定依据明确标有《价格认定行为规范》。根据其自身依据的规定，该份结论书也有诸多违法程序之处，根据该规范第十六、二十二、三十四、三十五条，该份价格认定结论书应属无效。
第十六条遇有下列情形之一的，价格认定人员应当回避：
（一）是价格认定事项当事人或者其近亲属的；
（二）本人或者其近亲属和价格认定事项有利害关系的；
（三）与价格认定事项当事人有其他关系，可能影响价格认定公正的。
第二十二条价格认定人员应当制作查验或者勘验记录并签字，同时要求参加查验或者勘验的其他有关人员在查验或者勘验记录上签字。其他有关人员未签字的，价格认定人员应当在查验或者勘验记录上载明情况，查验或者勘验记录的使用不受影响。
第三十四条集体审议时，价格认定人员应当记录集体审议内容。参加集体审议的人员应当在集体审议记录上签字；未签字的，应当在集体审议记录上载明情况，集体审议记录的使用不受影响。
第三十五条经过审核的价格认定结论书应当由价格认定机构法定代表人或者负责人签发。价格认定结论书自签发之日起生效。
（三）价格认定方法适用错误
根据《价格认定行为规范》第五十八条，价格认定方法主要有：市场法、成本法、收益法、专家咨询法等。而本案从始至终的三次价格认定都错误地采用了专家咨询法。对比市场法及专家咨询法的适用条件后不难发现，本案完全应当适用市场法。
市场法的适用条件：
（一）交易市场发育充分；
（二）参照物及其与价格认定标的可比较的指标、技术参数等资料可以搜集到。
专家咨询法的适用条件：
（一）价格认定标的属性特殊、专业性强，难以采用市场法、成本法和收益法；
（二）价格认定标的价格不取决于成本，其艺术价值、科学价值、历史价值等方面差异悬殊，可比性差。
首先，本案涉及的藏品均为当代艺术品而非文物，且在案证据显示中金公司销售的产品在市场中仍有其他企业同时进行销售，且供货价格及市场指导销售价格均由上游厂商明确规定，故价格认定标的可比较的指标与技术参数等资料完全有据可查。本案涉案标的并非像文物那样，不能通过成本决定价值，还应参考其背后承载的历史价值、科研价值等，对本案涉及的藏品价值进行认定时必须要考虑到制作成本，附属的艺术价值尽管也会纳入考量，但很大程度上是在将来才能够被证实的。
综上，基于该份价格认定结论书根本不具备证明能力，尽管被公诉机关违法补充提交，依旧欠缺合法的形式要件，且公诉机关拒绝合议庭的书面补正要求。另一方面，其所作出的结论也与涉案标的真实的市场零售价格相距甚远，完全不具有客观性和真实性，不应作为定案依据。
四、认罪认罚具结书的真实性和自愿性有待进一步查明
尽管在庭审中公诉人举示了五份被告人签署的认罪认罚具结书，尽管多数被告人都当庭表示自愿认罪认罚，但辩护人认为，合议庭应当依据案件事实和证据依法判决，也要对这些被告人的认罪认罚自愿性进行调查。虽然吴某本人并未认罪认罚，但是起诉书认定由其承担刑事责任的客服一部销售成员中有部分人认罪认罚，其行为后果也对被告人吴某的定罪量刑产生影响，故辩护人有必要对此事项进行说明。
（一）公诉机关在审判阶段介入认罪认罚程序缺乏正当性
（二）认罪认罚具结书的真实性和自愿性有待进一步核实
根据庭审中法庭调查的情况，虽然这五位认罪认罚的被告人在签署认罪认罚具结书时有律师在场，而且辩护律师也表示向其告知了认罪的后果及认罚的结果等，但辩护人认为法庭应当进一步核实：认罪认罚的被告人的辩护人，有没有告知这些被告人，根据其掌握的法律知识和执业经验，这些被告人的行为究竟构不构成诈骗罪。如果仅仅是告知其认罪认罚的后果，而没有告诉被告人究竟构不构成犯罪，那这些被告人的认罪认罚仍然存在被误导甚至被欺骗的可能。从庭审情况看，没有一个被告人能够说清自己究竟犯了什么罪，没有一个被告人当庭供认自己实施了什么犯罪行为，也没有一个被告人承认自己在销售涉案物品时明知其为假货或者完全不值钱。她们根本不是在认罪，而是长期羁押身心俱疲之后的无奈认罚，是对司法公正不抱希望，是对命运不公的屈服。
（三）根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第3条的规定：坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。合议庭不能对上述认罪认罚的情形不加甄别地照单全收，更不能因此降低对案件事实和证据的审查标准，就本案而言，辩护人认为尽管多数被告人认罪认罚，但本案公诉机关指控证据体系完全崩塌，诈骗罪的指控完全无法成立，合议庭依旧应当根据现有证据及庭审情况作出无罪判决。
第二部分本案不符合诈骗罪的犯罪构成
一、吴某及客服一部员工没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为
（一）本案藏品为真，价格并不虚高
1、一起收藏品诈骗案，指控核心应当是收藏品的真伪问题。本案起诉书中明确写到：“中金公司各部门采取虚构事实，隐瞒真相的手段相互配合，以中金公司名义对外销售虚假产品……”，从侦查到公诉，所有的工作都是建基于中金公司卖假货之上。但针对所谓的“虚假产品”，公诉人当庭表示：不否认中金公司销售的藏品为上游供货商提供的产品。在辩护人和审判长的一再追问下，公诉人也已然是默认：中金公司销售的藏品为真。如此一来公诉机关指控的指控的基础已经丧失，在庭审中其指控方向也在慢慢发生改变。公诉人将起诉书所列举的“销售虚假产品”以超出正常语义的方式解释为：一、销售高估值的产品，二、利用虚假手段销售真实产品，依照公诉机关这样的指控逻辑，在市场经济的大环境下各行各业只要涉及销售的，均有可能构成犯罪。公诉机关试图以刑事手段查处市场上常见的卖高价和夸大宣传虚假宣传，不仅越俎代庖，更有摧毁市场经济之虞。
4、公诉机关一直称藏品的价格不是由厂商及作品作者本人说了算的，藏品的价格应当由第三方去鉴定。这样的论断充分显示出公诉机关对收藏品行业的不了解，对市场经济的不敏感。在市场经济下，交易买卖自由，我国民法明文规定只要交易双方在不损害国家及集体利益的情况下，达成合意，即可订立合同。言外之意就是买卖过程中，定价的自主权完全在作者及销售商手中，至于消费者是否选择购买，市场是否买账，完全交由其自主决定。本案并非指控的强迫交易罪，公诉机关以这样的理由去指控中金公司及其内部员工构成诈骗罪实在毫无道理。并且在辩护人一再申请下，经合议庭同意，出庭的有专门知识的人原中国国家博物馆副馆长马英民及景德镇陶瓷馆副馆长徐桃生均表示，在其行业领域内，作者当然地享有定价权，且收藏品的价值绝对不能形而上学的以一纸鉴定决定，对其价值做出评判时除了要考虑成本因素，还要考虑到作者本身的知名程度，产品本身承载的时代意义等等因素。
5、退一万步讲，假使中金公司确实把真实的产品以较高的价格出售，就构成诈骗了吗？就算你鉴定的价格22800元没问题，那中金公司卖39800就构成犯罪？如果构成犯罪，那价格高过鉴定价多少算犯罪多少算违法多少算正常？为了避免犯罪，任何商家销售之前是不是都要找芜湖市价格认证中心先鉴定个价格出来？如果不构成犯罪，那你公诉机关起诉书是不是至少应该把这些鉴定价格比较高的涉案物品扣减掉？这样的指控逻辑是完全抛弃罪刑法定原则，完全抛弃诈骗罪犯罪构成的表现。如果公权力可以这样肆意妄为，各行各业都将难逃一劫。举例而言：茅台酒的成本几乎未发生改变，但近些年来其价格一路飙升，这难道是诈骗吗？奢侈品的成本也未见得多么高，但其售价随着市场的追捧水涨船高，这难道是诈骗吗？很显然，公诉机关的指控逻辑是一贯站不住脚的。
（二）吴某及客服一部员工未使用虚假手段进行销售
公诉机关先入为主的进行有罪推定，在树立了中金公司及其内部员工构成诈骗罪的观念后将公司各项制度、员工各种行为进行变相解读，试图罗织其构成犯罪的假象，但仅仅是凭借常识常理，就能否定公诉机关的指控：
1、在北京设立总部，员工使用北京手机号，未虚构事实，隐瞒真相，也不会使被害人产生错误认识。
2、少数员工使用化名，不属于诈骗罪构成要件中的虚构事实，隐瞒真相，不会令客户对藏品本身产生错误认识。
3、在案证据不能证明客服一部员工有使用不诚信的销售方法，即公诉机关认为的“话术”。
公诉人当庭既已经认可“话术”是个中性词，也就意味着即便客服一部的某一个员工真的在某一次销售中使用过话术，也不能将此与诈骗罪等同，不能据此认为该员工的每一次销售都构成诈骗罪，更不能据此认为整个中金公司的员工都构成诈骗罪。更何况，经辩护人详细查阅客服一部的被告人供述及对应的被害人陈述，除黄宁宁提到过自己与他人使用过“打配合”的手法销售过一次产品之外，没有任何一个被告人能够说出自己使用了何种违规违法的销售行为，更令人欣慰的是，针对每一笔的销售，没有任何一名被害人在笔录中说出自己是因为某位销售人员使用了话术而上当购买了藏品。
事实上，客服一部的销售人员只是在销售过程中称：“藏品有很高的收藏价值和升值空间”，或是客观的介绍产品的发行背景和作者的名气，以此印证前者，被害人也都是基于此才选择购买藏品。那么销售人员讲藏品的收藏价值高，升值空间大有违客观事实吗？显然根据上述对藏品制作者和发行团队的介绍，藏品在未来确实有升值的可能性。而是否具有收藏价值，完全是因人而异，依赖于收藏者的主观判断，就如同被害人肖林艳在笔录中谈到：虽然后来意识到这些东西可能没有那么高的升值空间，但是我认为制作的还是很精美的。也就不在意了。
侦查机关明明调取了质检部对客户进行回访的录音，完全可以查明客服在销售过程中是严格依照公司的“五不准”规定进行销售，客户也没有反应销售人员有为其承诺拍卖等行为，更没有人声称自己觉得藏品是假的，感觉自己被骗。公诉机关为何对真实有利的证据视而不见，选择性的进行指控呢？
4、即便是个别员工在个别销售中存在夸大宣传，乃至虚假宣传，都不应以诈骗罪认定。
若要构成诈骗罪，本案的指控核心应当是藏品为假。但上文已述，藏品全部为真且公诉机关予以认可，纵使客服一部有黄宁宁称自己使用了“打配合”的销售方法，就可以认定为诈骗罪吗？所谓的“打配合”，无非是利用消费者逐利的心理，一定程序上抬高了藏品的价值，让消费者认为藏品可以拍卖出很高的价格。姑且不论藏品确实已经真实的在拍卖行拍出了很高的价格这一事实，即便认为此行为属于虚假宣传，通过民事方式办理退货即可，甚至从行政规范上来讲，当企业涉嫌虚假宣传的时候，通过行政手段进行规制也未尝不可，径直进行刑事追诉有违刑法的谦抑性，实无必要。再者，公诉机关的指控逻辑明显是打包式的，不仅仅体现在其举证时，更体现在证据和事实的认定上，公诉机关仅以中金公司可能存在个别员工在某一次的销售中使用过所谓的“话术”，就囫囵地认为整个中金公司都构成了诈骗。但是经过九天的庭审，经过辩护人对涉案藏品一笔一笔的核实，仅客服一部涉案员工而言，其均是正常销售，中金公司也完全不能承担这样莫须有的指控。
在这一点上，还有一个核心问题需要公诉机关及合议庭考虑，那就是在确认了中金公司依据了正常市场价格销售产品的情况下，即便真有夸大产品价值的销售行为存在，能认定构成诈骗吗？比如甲宣称一个“猫食盆”是古董，吸引乙进行了购买，但甲仍然只是以一个普通猫食盆而非古董的价格卖给乙，即便乙受到了误导，但能认定这是诈骗吗？如果认定诈骗，乙方被骗的损失是多少呢？本案中，控方价格鉴定完全无法采信，证据证明中金公司的售价符合市场正常行情，与上游厂家指导价一致，与同类市场售价吻合，哪里还有什么诈骗可言。
二、吴某及客服一部员工没有非法占有被害人财物的目的
（一）吴某及客服一部员工主观上没有销售虚假产品的故意
若要认定行为人构成诈骗罪，需要求其主观上有非法占有被害人财产的故意，并且需要明知自己所销售的产品为假。姑且不论本案中全部涉案藏品均为真，即便是中金公司因为疏忽大意确实购买到上游厂商提供的虚假产品，但客服一部的销售人员因接触不到藏品实物，缺乏收藏品的品鉴能力，无法辨识真假，加之其在展会上见过大师本人，更有大师亲口说产品都是出于自己之手的视频，客服人员有什么理由怀疑藏品是假的？根据在案被告人的供述，在接受讯问之初，所有被告人都认为公司销售的藏品为真，从未怀疑过。正如上文所述，在侦查人员告知她们公司藏品已经都被鉴定为假货时，她们才误以为自己真的销售了虚假的产品。因此，吴某及客服一部员工因缺乏主观要件也不可能构成诈骗罪。
（二）中金公司有完整的退换货机制，证明其没有非法占有的目的
（三）中金公司制定防止违规销售的制度，吴某严格落实执行，证明其没有诈骗的故意
反之，中金公司为了规范自身经营，一直对有违规销售行为的员工进行相应的处罚，小到批评，大到罚款，吴某作为客服一部的总监，在其任职的6个月期间也一直按照公司的制度要求下属规范销售，在案没有任何证据能够证明吴某教唆或是纵容下属去欺骗客户，因此不能证明其有诈骗的故意。从中金公司层面来看，为了防止出现违规销售已经采取了足够多的措施并加以落实，即便真有个别员工出现违规，也完全没有理由以偏概全，认定公司主动实施违规销售，更没有任何理由将公司不分青红皂白认定为以诈骗为目的的诈骗集团。同样，如果这样的逻辑成立，我们可以去查一查银行、保险、证券公司，员工违规销售的几乎无一幸免，公司和中金一样的制度防控，是不是都应当作为诈骗集团予以“剿灭”？
三、被害人没有产生错误认识，更没有遭受损失
（一）被害人没有、也不可能产生错误认识
3、被害人口口声声说自己被骗了，但是很多被告人包括陈先进本人在内都是亲自参加了中金公司举办的展会，亲眼见到了藏品的制作大师，与其合影留念后现场购买了藏品。如上文所述，中金公司只是作为藏品生产流通整个环节中的一个销售平台，其真实地向上游供货商支付了购买藏品的价款，依照合同约定的市场指导价格原封不动的将产品卖给下游收藏者，如果被害人认为自己被诈骗，那么在现场购买藏品的被害人的错误认识完全是大师引起的，中金公司也将成为受害者。
（二）被害人没有遭受损失
之所以出现这种怪诞局面，正是因为侦查机关和公诉机关都忽视了一个客观现实，即在艺术品收藏界，一个藏品的价值高低、美丑好坏、是否具有升值空间都依赖于市场自发决定，绝不是一纸价格认证可以评判的。对于艺术品而言，从古至今都没有一个客观的衡量标准，也不可能有一套科学的计量方式。收藏品行业的特殊性决定了对其进行规制的最好方式就是在市场经济条件下令其自由发生，辅之以适当且必要的民事和行政规范即可，试图以刑事手段强行干预，不仅不会使其更加规范，反而只会阻遏其发展。
辩护人需要特别说明的是，根据起诉书的指控，吴某作为本案的第五被告人，其本人从未违规销售过任何一件藏品，之所以对其进行指控，完全是因其自2017年元旦至案发时担任了仅仅6个月的客服一部总监。公诉机关将中金公司定性为犯罪集团，在对各个被告人进行指控时逻辑混乱，有些人依据职位高低承担刑事责任，有些人依据工作内容承担刑事责任，导致起诉书中出现了非常矛盾的现象，即对销售藏品数量非常多的客服人员所指控的数额却远远低于任何藏品都没销售的总监，对单纯负责送货的配送部人员指控数额竟然为涉案全部金额。之所以出现这种荒诞现象的原因就在于公诉机关指控中金公司构成犯罪集团的前提条件就是错误的，全案的指控中，没有一份证据用以证明中金公司内部的员工有着共同的诈骗故意，在内部形成了以诈骗为目的自上而下的组织结构。因此仅以吴某担任了客服一部的总监就指控其对客服一部所有销售行为负责显然是忽视了客观事实，如此形而上学的指控逻辑显然是有违公正的。
其次即便是依照公诉机关的指控逻辑，称中金公司内部员工存在使用“打配合”、“冒充拍卖行”等违规销售行为，但当吴某担任客服一部总监时公司已经明确出台了“五不准”的规定，吴某本人严格依照公司规定规范自身及其下属行为，不存在教唆或者纵容下属使用所谓的违规销售行为，其对此也并不明知，更不应对此承担刑事责任。公诉机关也没有任何证据证明客服一部的哪个员工在哪一次销售过程中实施的哪种违法手段是被告人吴某明知的。强行让吴某承担责任，毫无道理。