《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第997条被视为建立了我国人格权禁令制度:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”由于《民法典》未有更加细化的规定,若要准确适用该规定就必须解决如下疑问:该禁令属于实体法还是程序法范畴它是否就是《民事诉讼法》所规定的行为保全获准禁令的条件为何禁令的效力如何获准禁令后,是否应尽快提起诉讼从更加宏观的角度观察,人格权禁令的出现会对我国《民事诉讼法》的规定和结构造成何种影响这些问题不仅涉及人格权禁令与行为保全的关系以及准确适用,也涉及民法与民事诉讼法的协调与对接。为了充分发挥禁令制度的救济功能,充分保护禁令各利害关系人的合法权益,本文将围绕上述问题作一抛砖引玉之探讨。
我国以往对人格权的保护以民事责任的方式来实现。这种保护方式的局限性在于它只能提供一种事后救济。在法院确认被诉行为构成侵权之前,权利人只能容忍侵权行为的继续或者损害结果的扩大,即使损害难以弥补也无能为力。不仅如此,现代民事诉讼要求法院的裁判应局限在诉讼请求的范围之内。由于后者通常要在递交诉状时就要确定,这样,诉讼中持续形成的、扩大的损失将无法成为法院本次审理的对象,因而也就难以在本次诉讼中获得救济。听任损害的发生,固守事后救济的模式,不仅违背了对权利应有的保护之道;也有违公平正义,还会造成社会资源的极大浪费。因此,有必要设立一种不经判决就可以发出司法限制命令的制度,及时阻止侵害行为的发生或继续,将权利人的损失降到最低程度。
人身安全保护令是针对家庭暴力行为发出的禁止性命令,家暴行为是侵害公民身体健康权或人身自由的违法行为,因此,人身安全权保护令可以视为人格权禁令的一种形式。同样的,人格权禁令与侵犯人格权的诉讼没有必然的联系。尽管二者都是未经诉讼判决就可以申请法院责令行为人停止行为的救济制度,但它们是两种不同的制度,有着各自的适用领域。当然,在《民法典》规定了人格权禁令之后,人格权诉讼领域的诉前行为保全是否还有适用的空间,这是另一个值得讨论的问题。
由此可见,英美法系禁令诉讼与金钱损害赔偿诉讼的关系结构与我国保全程序与诉讼程序的关系不同。我们并没有独立的最后禁令的申请程序,实体性质的终局裁决只有判决程序一种。将禁令所承载的功能与判决程序相联结,将所申请的禁令要么划归为起诉前禁令,要么划归为诉讼进行中的禁令,这种认识忽略了英美法系普通法救济与衡平法救济的区别,以及建立在此之上的金钱损害赔偿救济与对行为发生作用的救济的区别,从而忽视了禁令脱离普通诉讼程序而单独申请的本质。《民法典》的制定者显然注意到了这种区别,因此将人格权禁令设计为一种独立的、无需通过诉讼判决程序就可以获得的命令。但是,《民法典》没有规定(事实上也不应由实体法来规定)获得禁令的审理程序。由于民事诉讼法现有的程序体系中并不存在这样的程序,这样就难免在认识上会与功能相似的行为保全程序相混淆。
人格权禁令的程序不是执行程序。人格权禁令的内容是“责令行为人停止有关行为”,当这个命令无法通过行为人的自动履行完成时,权利人可以利用执行程序来强制性实现。在审执分离的诉讼结构中,禁令程序只是获得执行根据的程序而非执行或兼具执行功能的程序。那么,人格权禁令程序是诉讼程序还是非讼程序,抑或二者兼具双方当事人是否应到庭陈述和辩论当事人应享有怎样的程序权利程序应如何设计才能既有助于实现实体法的目的,又不失程序正义
因此,人格权禁令程序的基本属性应当是诉讼性质的。程序的设置必须给予双方当事人,尤其是相对方当事人最低的程序保障,确保申请人的禁令申请能够准确、及时、顺畅地到达相对人,同时给予相对人正式或非正式陈述意见、表达观点的机会。法庭应听取双方的陈述、审查双方的证据,并在权衡各方利益的基础上作出裁决。但是,遇有紧急情况或者有证据证明无法通知、传唤或者送达的情况下,法庭可以仅审查申请人提交的材料。但在裁决之后,仍然要给予相对人及时陈述或答辩的机会。这就是人格权禁令程序“准”司法性质的表现。
《民法典》第997条对人格权禁令设置的条件是“有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其(人格权人)合法权益受到难以弥补的损害”。与上述通说的五个条件相比较,“有证据证明的违法行为”可以与“胜诉可能性”相对应;“正在实施或即将实施”可以与“侵害的急迫性”相对应;“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”可以与“如果不准予申请,申请人是否会遭受难以弥补的损害”这个条件相对应。也就是说,《民法典》在设置人格权禁令条件的时候,侧重于对事实本身的调查与对申请人利益的保护,并未考虑到对被申请人的程序保障,也未将对被申请人和公共利益的权衡纳入考量范围内。
其次,何为“急迫的侵害”依据《民法典》第997条的规定,人格权主体可以对“正在实施”或者“即将实施”的侵害行为提出禁令申请。“急迫的侵害”可能是现实的、正在发生的,也可能是即将发生的侵害。“正在实施”的侵害较容易认定。“即将实施”的侵害由于只具有威胁性,因而在比较法的实践中充满了争议。理论上认为,只有达到“如果不颁发命令,‘威胁’很有可能转变为‘实际侵害’的程度,才会被认为具有急迫性”。但实践中的认定并不容易。由于禁令会给相对方带来行动的不自由,准予禁令的裁决会让裁判者面临很大的风险,因此这种禁令对证明度的要求较高,且更强调对双方的平等保护。
《民法典》对人格权禁令的规定改变了《民事诉讼法》程序安排的格局。自1982年制定《民事诉讼法(试行)》以来,我国民事诉讼法中能够产生实体性终局结果的程序只有诉讼程序和非讼程序。尽管诉讼保全也被人们称为保全程序,但它的功能是为本案诉讼程序的顺利进行提供保障,因而是诉讼程序的附随程序,保全程序本身并没有独立存在的意义,所提供的保障也只具有程序意义。就部门法间的协调性而言,我国既有的“侵权诉讼+行为保全+民事责任”权利保护结构完全可以实现人格权禁令所要达到的立法目的,但《民法典》为了凸显人格权的重要性以及追求权利保护的迅捷性,没有沿用大陆法系的传统模式,而是借鉴了英美法系的禁令制度,另行规定了独立的、具有实体终局效果的人格权禁令。在这样的立法事实下,民事诉讼法只能作出调整,以便实体法的立法目的能够及时、顺畅地实现,否则就会陷入如人身安全保护令那样的混乱局面。
因此,从诉讼法的角度考察,人身安全保护令与诉讼程序实质脱离后,尚未有与之相契合的审理程序,民事诉讼法应尽快作出调整。但是,这种调整并非将人身安全保护令或者人格权禁令纳入民事诉讼法既有的某一个程序中,而是专门增设一种独立于普通诉讼程序的、具有实体性质的、终局性的裁决程序。这个程序不仅适用于人格权禁令、人身保全保护令,还可以扩大适用于知识产权以及其他需要快速停止侵权但无需后续诉讼的领域。以专利侵权纠纷为例。在这个领域,律师函是一种较为常见的维权方法。但是,此领域的律师函专业性要求极高,且由于其非强制性的特点,仅凭律师函不一定能够达到制止侵权的效果。另一方面,收到律师函的一方可能并未侵权,律师函只是被利用来打击竞争对手、抢占商机、争夺市场份额的措施。发出律师函却不提起诉讼,收到律师函的这一方可能会提起确认不侵权之诉或者不正当竞争之诉来反击。在律师函难以达到效果或者可能被滥用的现实情境中,由更具有专业性、强制性与公正性的司法权介入,为当事人提供一种介乎于律师函与诉讼判决之间的选择,这种安排是可行的。
可以预见的是,伴随着社会与选择的多元化,人们越来越需要在金钱赔偿与快速制止侵权之间进行选择。禁令这种专门针对侵权行为发生作用的措施,还会在其他侵权领域出现。因为它可以及时制止侵权行为的继续从而避免造成难以弥补的损失,也可以避免陷入旷日持久的诉讼而影响正常的生产生活秩序。民事诉讼法的发展应适应这种变化,增设专门的、快速的、实体性的禁令程序。
增设独立的禁令程序,必然得回答其与保全程序和人格权诉讼的关系。
鉴于禁令与行为保全都是直接针对侵害行为发生作用的,可以将行为保全从诉讼保全程序中分离出来并入禁令程序,以禁令替代行为保全。这样做的结果是:对侵害行为的暂时性制止只能通过禁令程序实现,而诉讼保全程序再一次纯化为财产保全程序。
具有速裁性质的禁令程序能够达到维护权利、定分止争的效果。禁令申请的诉求是停止侵权、排除妨害或者消除危险,法院的禁令必定以此为内容。如果行为人在接到禁令后立刻停止了侵权行为,权利主体的本意也不在于损害赔偿,权利人就不必再提起诉讼。如将来行为人故技重施,构成另一次侵权,权利人可以再次申请人格权禁令。此前的禁令会成为帮助法庭判断是否构成“紧迫的侵害”的有利证据。
禁令是否具有既判力如果参照人身安全保护令的做法,禁止命令是以裁定的方式作出,自然不产生既判力的问题。但人格权禁令具有实体性质,通过裁定发出禁令存在诉讼原理上的障碍。如果民事诉讼法直接规定发出禁止令,应否赋予其既判力答案是否定的。首先,按照既判力理论,既判力是针对终局判决中已经确定的诉讼标而言的;而禁令程序是一种准司法程序,法庭的裁决并非对法律关系的确认;既判力的客体范围并不存在。其次,禁令所依据的基础事实不同于诉讼判决。禁令申请需要考查更多的因素,裁决是综合考量的结果。驳回禁令申请未必是行为不具有违法性,也可能是行为的结果不足以构成难以弥补的损害,或者是基于对公共利益的考量等原因。最后,禁令裁决是建立在不充分辩论和证据展示基础上的,是一种不得已的权宜之计。尽管禁令程序会给被申请人陈述意见的机会,但只能达到最低的程序保障,远未达到既判力所要求的程序保障程度。因此,无论是从审理对象还是从程序保障的角度,都不应该赋予禁令既判力。权利人在后续诉讼中仍可以提出停止侵害、排除妨碍和消除危险的请求,法庭也应对此诉讼请求作出判决。
禁令程序是一种速裁的准司法程序,程序设计应兼顾“诉讼”与“及时”的特点。具体而言,应当注意以下几个方面的问题:
只有正视禁令程序的诉讼特性,才能注重对申请人和被申请人的程序保障。禁令程序原则上应当根据诉讼程序的要求设计,以直接、言词、庭审、对席、公开等为审理原则。非经必要,法官原则上不能仅凭申请人单方的材料就发出禁止的命令。即使是紧急情况下的非对席审理,法庭也应当给予被申请人最低的程序保障。
禁令程序的争讼对象是禁令是否应该发出而非侵权事实是否成立。因此,申请人无需对被申请人的过错进行证明。对损害结果的要求并非是“有损失”而是“难以弥补”——即使是一种可能性。对被申请人而言,他既要对抗申请人提出的“损害可能发生”或者“损害难以弥补”,同时还要强调并证明如果准予禁令“自己将会遭受难以弥补的损失”,或者“公共利益会受到影响”。
禁令程序要兼顾对被申请人的利益保障与程序迅捷性的要求,因此不宜采用现行法律对保全请求应当在四十八小时内作出裁决的规定。结合我国民事诉讼法中有关审理期间的规定,以收到禁令申请后七日内裁决为宜。
人格权禁令的裁决过程就是利益衡量的过程。法官不仅要在快速裁决与程序保障之间进行衡量,也需要权衡各主体的利益,最后确定在相对立的利益中哪一方的利益更应获得保护。人格权所要保护的是人格利益与人格尊严,这就使得人格权处于一种实质性质确定但边缘模糊的状态。因此,人格权几乎总会与他人相应的利益产生冲突。例如,名誉权与他人的言论自由、隐私权与公众的知情权等。当无法做到平等保护的时候,必须有一方忍受必要的牺牲。因此,禁令程序的结果是基于对申请人利益、被申请人利益和公共利益的综合考量而作出的决定。
人格权禁令案件同样如此。在《民法典》已将人格权禁令作为一种独立的人格权保护方式之后,申请人格权禁令的案件已经具有了不依赖于诉讼而独立存在的意义。将人格权禁令案件纳入民事案件案由体系已是当务之急。具体归类,可以在第十部分“适用特殊程序案件案由”下设二级“禁令程序”,在此之下根据实体法的需求再设三级案由,如人格权禁令、人身安全保护令、知识产权禁令等。