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2023.07.22河北
以房抵工程款协议，按照其文意解释就是利用房屋抵偿欠付工程款的协议，主要是指发生在资金周转不开的开发商和承包方之间（也可能会发生在开发商与建材供应商等主体之间），开发商为了缓解现金压力，与承包人、建材供应商等主体协商一致利用在建或已建成的房屋抵偿工程款、材料款的类似协议。
（一）以房抵工程款所存在的阶段
1.招投标阶段开发商要求承包人出具以房抵工程款的承诺书等合同附件
2.在施工过程中，开发商与承包人签订以房抵工程款协议
3.工程验收结算后，开发商与承包人签订以房抵工程款协议
该阶段系债权金额已经确定并且合同约定付款期限届满，开发商与承包人达成以房抵工程款协议。
4.开发商与承包人在产生纠纷之后，双方在处理纠纷的过程中达成以房抵工程款协议
该情形系开发商未按照合同约定支付工程款，承包人就欠付工程款事宜向法院提起诉讼。诉讼或诉前调解过程中，开发商为解决纠纷，与承包人协商一致签订以房抵工程款协议，直接约定将特定房屋折价抵偿给承包人。
（二）以房抵工程款所存在的形式
结合实践情况，笔者归纳大概有如下几种情形：
1.承包人直接在开发商的招标文件中关于抵偿工程款的《承诺书》《工程款抵偿支付知晓函/同意函》等类似文件上盖章；
2.承包人在开发商要求以房抵工程款的函件上签署“同意”的意见，并加盖印章；
3.承包人与开发商在《建设工程施工合同》中约定以房抵工程款的条款；
4.承包人与开发商就以房抵工程款事宜签订《以房抵款协议书》或类似协议；
5.承包人在请款单或工程进度款等类似函件上要求以房抵工程款，并经过开发商同意的；或者承包人请款后，开发商在付款审批处明确以房抵工程款，并且承包人盖章同意的；
6.开发商与承包人就工程款进行结算，双方在结算书或类似文件中约定以房抵工程款内容的；
7.开发商与承包人在法院的调解书等法律文书中明确双方关于以房抵工程款约定的。
实践中，以房抵工程款协议往往会涉及很多主体。笔者总结如下主要的几种如下：
（1）两方主体，也就是最简单的形式。
主体涉及开发商与承包人之间，也就是开发商与建筑企业签署《建设工程施工合同》后，开发商以自有的期房或现房，折价充抵工程款，房屋产权转移登记至承包人自身名下。
（2）三方主体，相较于简单模型的升级版。
第一种情形：开发商与建筑企业签署《建设工程施工合同》后，开发商以自有的期房或现房，折价充抵工程款，房屋产权转移登记至承包人指定的第三方名下。
第二种情形：开发商与建筑企业签署《建设工程施工合同》后，开发商以其关联公司（包括但不限与子公分、分公司、母公司等）名下的期房或现房，折价充抵工程款，房屋产权转移登记至承包人自身名下。
（3）四方甚至更多主体。
首先，只达成以房抵工程款的合意，但就具体内容均未作出约定。
该种情形主要发生在前期的招投标阶段，也就是开发商与承包人仅仅就以房抵工程款的意思表示达成一致，但具体抵偿工程的房屋房号、房屋单价、抵偿工程款金额、具体房屋办理所有权备案登记主体等信息均未作出约定。
其次，虽然双方达成以房抵工程款的合意，但没有约定具体房号等内容，仅在协议中约定具体内容按照双方指示办理（抵债房以开发商确认等为准）。
该种情形是指开发商与承包人明确约定了以房抵工程款的意思表示的合意。另外，在协议中虽然没有明确具体的抵房房号、抵偿工程金额、房屋所有权备案登记主体等，但是在协议中明确约定了抵偿房屋具体以开发商指定房屋为准，并且明确约定待开发商确定房屋后再协商确定房屋抵偿金额以及房屋的备案登记主体。
再次，开发商与承包人就以房抵工程款协议明确约定了抵偿的合意，并且就房号、房屋单价、房屋面积、房屋备案登记主体等信息进行了明确约定。
复次，开发商与承包人不仅就以房抵工程款协议明确约定了抵偿的合意，并且就房号、房屋单价、房屋面积、房屋备案登记主体等信息进行了明确约定。同时，购房人与开发商签订了认购协议、商品房购销合同等类似协议。
目前就以房抵工程款协议效力方面主要存在一下几方面的争议：
（一）关于以房抵工程款协议的性质与效力的确定
以房抵工程款，即以物抵债的一种形式，究其本质是属于原始的以物换物的行为，应归属于以物抵债。我国目前在法律和行政法规层面并未就以房抵债进行专门规定。2014年3月，江苏省高级人民法院公布的《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，是我国第一个对以物抵债行为（特别是以房抵债行为）进行专门规定的司法文件，虽然其只是一个省级法院的纪要，但是由于江苏是建筑业大省，该纪要对于以房抵工程款纠纷的处理，具有普遍的参考意义。江苏省高级法院纪要规定，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。参考该纪要的规定，并综合司法实践中，各级法院对以物抵债案件审理所形成的判断标准，以物抵债（尤其是以房抵债）有如下的法律构成要件：第一：存在基础性的债权债务关系，以防止为逃避债务而设置虚假诉讼；第二：有用特定的物（如特定的房产）清偿债务的合意；第三：特定物的清偿导致原债权债务的消灭。
2017年，最高人民法院还就此类争议事宜发布公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》【(2016)最高法民终字第484号】，明确了以房抵工程款协议在定性上属于以物抵债协议，不再是要物合同，不以开发商实际交付房屋作为合同成立或生效的前提，只要双方协商一致的，以房抵工程款协议即在双方之间生效。签订以房抵工程款协议仅仅意味着增加原债权的清偿方式，不能使原债权债务消灭，如果开发商签订房抵工程款协议又反悔的，承包方仍然有权请求开放商支付工程款，并承担违约责任。同时，最高人民法院还就前述公报案例发布了如下裁判要旨：
（1）对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，含同即为有效。
（2）当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
（3）在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消天，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
（4）在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债确人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
（二）关于建设工程施工合同无效，以房抵工程款协议是否也应当无效的问题
就该问题的解答，笔者认为应当从两个维度进行分析，并且对以房抵工程款协议效力的认定也会产生不一样的法律效果：
首先，从建设工程施工合同因违反招投标规定或承包人无相应的资质、挂靠等后天因素导致无效来看，以房抵工程款协议应当属于有效合同。
以房抵工程款协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张对方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着两种不同的观点：
第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；
第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。
其次，若建设工程施工合同因“三无建设”或在集体土地上开发建设商品房等先天原因导致无效的，则以房抵工程款协议也将被认定无效。
（三）债务清偿期限届满与否对以房抵工程款协议性质及效力的影响
（1）2014年4月25日，江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第二条、第三条，对以物抵债行为要根据债务履行的不同阶段分别对待，具体如下：
二、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定
会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：
（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定
会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
（2）2016年11月21日，最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知【法〔2016〕399号】第十六条的规定：
当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
（3）2019年11月08日，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知【法〔2019〕254号】第四十四条、第四十五条的规定：
44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
其次，因在债务清偿期限届满与否对以房抵工程款协议性质及效力的影响方面，没有明确的法律规定。因此，无论在债务履行期限届满前还是在债务履行期限届满后所达成的以房抵工程款协议均在不同方面存在着争议。具体争议主要表现在以下两个方面：
第一，债务清偿期限届满前，开发商与承包人所签订的以房抵工程款协议是否有效的问题？
就前述债务履行期限届满前是否允许当事人签订以物抵债，目前司法实践存在三种观点：（1）第一种观点认为，根据《民法典》第四百零一条、四百二十八条之规定，明确禁止抵押权人或质押权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有。因此，基于禁止流质或流押的考虑，法律系不允许当事人前述此类协议；即便前述了该类协议，也会被认定无效；（2）第二种观点认为，应当允许当事人签署以物抵债，但在性质上应当认定属于让与担保；（3）第三种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债，意味着放弃了期限利益，提前进行清偿。将履行期限届满前签订的以物抵债协议认定为让与担保，拟制色彩过于浓厚，不符合当事人的真实意思表示。
就前述争议观点，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第307页明确倾向第二种观点，采取让与担保说。认为债权人不能直接请求债务人履行交付或权属变更义务，否则，其就可以基于合同的履行取得物权，从而架空了法律关于禁止流押或流质的规定。但流押或流质条款无效，并不意味着整个以物抵债协议都无效。事实上，以物抵债协议仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不能履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵押物等方式偿还债务。至于对拍卖所得价款是否享有优先权，则因抵押物是否完成了相应的公示而异其效力。
第二，债务清偿期限届满后，开发商与承包人所签订的以房抵工程款协议属于债务更新还是新债清偿？
第一种观点认为，以物抵债协议在成立新债的同时，旧债及其上的担保也随之消灭，属于债务更新；第二种观点认为，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债，属于新债清偿说。
就前述争议观点，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第300页明确倾向第二种观点，采取新债清偿说。并且在最高人民法院发布公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》【(2016)最高法民终字第484号】中，也明确当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
（一）开发商毁约可能性较大
（二）竣工结算前签订“以房抵工程款协议”可能被认定为流押或流质约定，事先约定的房屋折价款、房屋归承包人所有的条款将被认定无效
根据前文论述，当事人在债务履行期限届满前约定以房抵工程款协议确实可能存在该协议被认定为“流质或流押条款”，进而被认定无效。据此，开发商可能会因此主张合同无效而拒不履协议。
（三）抵押房屋容易被开发商办理抵押登记给第三人或存在“一房二卖”的情形
（四）房屋可能因未取得预售许可证而被认定无效
以房抵工程款协议，后期必然需要再签署《商品房预售许可证》。那么如果开发商尚未取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因此，如果开发商在签订商品房买卖合同时没有取得《商品房预售许可证》，那么商品房预售合同将被认定无效。
（五）工程抵款房拿到钥匙也无法对抗其他债权人，执行异议时常发生
（六）法院作出以物抵债裁定困难，通过司法途径确认抵款房所有权困难
根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条的规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。以物抵债协议在实践过程中涉及问题复杂，双方当事人容易恶意串通，损害其他人的权益。因此，人民法院原则上不能直接裁定变更抵债房屋的所有权。即便双方达成以物抵债协议，最终发包人不履行该协议，承包人依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，也只能就以物抵债协议向法院提起诉讼或者申请对原生效法律文书的执行。
（一）针对开发商
1.明确约定以房抵工程款协议签订，即视为对应工程款已经支付、购房款已支付。新债产生旧债消灭。如此一来，既实现了工程款支付，又销售了房屋。否则，承包人仍然可以再次就工程款进行起诉。
2.重视对工程款支付期限是否已经届满进行确认。因为债务履行期限届满与否关系到以房抵工程款协议的有效性，特别是在债权履行期限届满前签订的以房抵工程款协议可能因违反关于禁止流押/流质的规定而无效。这样可以进一步防范承包人因房价不景气而主张合同无效，进而要求开发商支付工程款。
（二）针对承包人
因笔者个人认为该以房抵工程款协议相较于开发商来说，承包人的风险更为突出。因此，笔者对承包人可能面临的法律风险提出如下建议：
1.工程竣工验收前，订立房屋抵押协议取代“以房抵工程款协议”。
建设工程施工协议中，一般情形下承包人都会存在垫付资金的情形，那么最好保护承包人合法权益的方式其实就是在建设工程施工协议签订时一并要求开发商提供抵押物办理抵押登记。但现实中，承包人一般都作为合同的弱势一方，不大可能实现事先抵押等情形，但是承包人可以在建设工程实际履行过程中适时提出签订抵押协议以开发商已经建设完成的房屋或其他不动产签订抵押协议。若开发商不愿意提供其他不动产抵押登记，承包人可以依据《民法典》第395条以及第402条的规定就正在建造的建筑物办理抵押登记。
2.工程竣工验收后，开发商不愿意履行以房抵工程款协议的，应及时就工程款欠付事宜提起诉讼并且在诉讼过程中主张建设工程价款优先权。
3.除前述的就抵押房屋办理抵押登记以外，承包人还可以就该笔抵偿工程款金额提起诉讼，并就抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款主张优先权。
4.做好抵债房屋的合规性尽职调查。
调查主要包括：做好抵债房屋的合规性尽职调查，包括抵债房屋的土地出让、市场商业价值以及房屋抵押、查封、优先权人、在先购买人等情况的调查。抵债房屋应当保证能够绝对排除已被抵押、已被查封的情形；同时还要严查商品房的基本建设程序是否合法，防止抵款房被认定为“三无建筑”；做好开发商是否取得商品房预售许可证，防范商品房预售合同被认定无效。
5.及时办理商品房买卖合同的网签备案登记手续或预告登记。
在签订以房抵工程款协议或类似协议之后，首先应当及时办理房屋备案登记，锁定物权，并保证预告登记始终处于有效状态。
6.在以房抵工程款协议中设置兜底条款，为《以房抵工程款协议》或《商品房买卖合同》履行不能预留救济途径。
建议在以房抵工程款协议中直接约定抵款房无法办理备案登记或者协议被撤销/认定无效后，承包人有权按照原合同或者结算的约定要求发包人支付未付工程款，并要求发包人自原合同约定付款之日起支付相应的逾期付款违约金。
7.若在执行过程中达成以房抵工程款的执行和解协议，应当要求发包人提供担保。
8.如果承包人有销售渠道，可以与开发商签订《商品房包销协议》，利用销售房屋所得的销售款抵偿工程款。
9.以房抵债协议需对开发商与承包人的权利义务关系进行明确约定，并且在该协议中还应当明确抵款房房屋房号、面积、单价、抵付工程款金额、工程款/购房款发票开具、面积误差以及税费承担等进行明确、完整、充分的约定。
（三）针对转抵第三方
对于转抵的房屋，要争取获得开发商的书面确认或者要求承包人提供其与发包人所签订的《以房抵工程款协议》，并且该协议中必须明确约定承包人有权单方要求开发商将抵偿房屋办理至承包人指定的第三人名下，否则该转抵行为将不具备法律效力。同时，在具备签订商品房买卖合同条件时，要及时签署协议并办理商品房买卖合同的网签备案登记手续或预告登记。
（四）针对抵债房的购买方
虽然抵款房的价格可能会低于市场价格，但是购买该房屋可能会面临多起诉讼。因此，笔者建议慎重购买。并且要争取获得开发商的书面确认或者要求承包人提供其与发包人所签订的《以房抵工程款协议》，并且该协议中必须明确约定承包人有权单方要求开发商将抵偿房屋办理至承包人指定的第三人名下，否则该转抵行为将不具备法律效力。同时，在具备签订商品房买卖合同条件时，要及时签署协议并办理商品房买卖合同的网签备案登记手续或预告登记。