[关键词]外资安全审查；受管辖交易；FIRRMA；非歧视原则；强制申报；《外商投资法》；国际投资
一、问题的提出
近年来，逆全球化加深了国际社会既有矛盾，国际安全局势发生重大变化，国际多边投资体系呈现碎片化与政治化的发展态势。相较于以国际法途径维护国家安全，各国更倾向于调整本国投资政策，规范并完善国内规制。美国于2018年通过了《外国投资风险审查现代化法案》（TheForeignInvestmentRiskReviewModernizationAct，以下简称“FIRRMA”），是对其2007年通过的《外国投资与国家安全法》（ForeignInvestmentandNationalSecurityActof2007，以下简称“FINSA”）中关于审查范围、审查流程等规定作出的重大修改，强化了美国外资安审制度。在美国的带动与世界局势的影响下，世界各国也逐步搭建并完善各自的涉外法律体系，先后推出或修改各自外资安全审查制度，以提升国家的应急治理能力与体系，助力实现本国经济安全、稳定、高速发展。
目前学界已普遍认识到，虽然外资安全审查因涉及“国家安全”而具有不确定性、有限法律化等特点[8][9]，但仍可以通过适度明晰“国家安全”概念以提高制度的可适用性，在确保国家安全的基础上吸引外资。但若审查主体借助制度不确定性而滥用权力，则会违背外资安审制度的本质，滋长投资保护主义、阻碍外资、固步自封，加剧逆全球化、投资碎片化风险[10]，这其实也是美国新版外资安全审查制度最典型的特点。
事实上，关于外资安审制度的不确定性问题，一方面可以通过程序法规制，增强可问责性以防止自由裁量权的滥用；另一方面，可以从实体法角度完善审查范围、标准等，减少法律条文的模糊性。其中，审查范围作为外资安审制度适用的首要前提，直接决定了某项投资是否将受到管辖，也直接体现了东道国对“国家安全”的认识，是该制度的重中之重。
二、FIRRMA对“受管辖交易”的主要修改内容
（一）拓宽“受管辖交易”的范围
FINSA时代，美国外资安审的“受管辖交易”仅为由任何外国人或与之进行的可能导致外国控制任何美国企业的任何兼并、收购或接管，即传统的“控制型”交易。FIRRMA对其予以沿用，并在此基础上新增了以下四种类型：
第二，TID交易。TID交易是指当一项投资会使得外国人在特定领域投资并拥有特定权利时，即便未达到“控制”标准，CFIUS仍有权管辖。其中特定领域包括关键基础设施、关键技术、敏感个人数据，而特定权利是指外国投资者能够获取美国的重大非公开技术信息；或可以在董事会或与之类似的机构中有席位、担任观察员或拥有提名权；或可以通过非投票权的方式参与美国企业涉及的TID三大领域的实质性决策。一旦满足上述条件，该投资便落入了“受管辖交易”范围。不过当外国人作为美国投资基金的有限合伙人或咨询委员会的成员参与的基金投资，在满足特定条件，例如该基金由普通合伙人专门管理等情况下，则该基金投资不属于“受管辖交易”。
第三，有关权利变动的交易。FIRRMA之前没有明确规定有关外国投资者的权利变动交易。权利变动交易是指外国人对投资美国企业所拥有权利的任何变化，可以导致对外国投资者实现对美国企业的“控制”，或者可以被认定为TID交易，此时该项投资也属于“受管辖交易”。
第四，旨在规避管辖的交易。FIRRMA规定CFIUS有权审查任何旨在规避管辖的任何其他交易、转让、协议或安排，赋予CFIUS以自由裁量权，授予其对于不符合上述四种类型的投资是否开展外资安全审查以界定权。
（二）增设指导性案例以辅助判断“受管辖交易”
为削弱法律规定以及语言文字所固有的概括性与模糊性，FIRRMA实施细则扩充解释“受管辖交易”中的有关概念，并在后文中配套一些以“A”“B”等为主体模拟的虚拟性案例，从实务角度帮助投资者判断其投资是否属于“受管辖交易”。例如有关“控制”的判断。由于难以从概念上准确理解何为“控制”，FIRRMA实施细则详细列明了关于“控制”的具体要件，跟随其后的是大量指导性案例，可以帮助投资者规范行为，迅速而准确地判断其投资是否会被CFIUS审查。
（三）细化“受管辖交易”中的“特定领域”“敏感地区”
（五）新增特定类别的“受管辖交易”必须强制申报
（一）“受管辖交易”范围的扩大体现美国加大投资保护主义的险恶用心
长期以来，美国社会一直对吸引外资持有一定程度的怀疑，因为其认为外资有可能带来重要资产的流失[12]。但由于贸易连年入超，美国仍需引入大量外资以防止经济崩盘，维护其国际经济领先地位。FIRRMA虽仍然强调美国欢迎外商投资，但其增设四项审查范围，并通过兜底条款的方式，给外资进入美国带来更多限制。
从新增内容来看，由于大量涌入的外资冲击了美国最先进、最具发展潜力的高新技术产业以及关键基础设施等领域[13]，因此，美国对外国投资采取了更加谨慎的态度，寄希望通过扩大单边的审查范围以冲抵外国投资对其国内产业造成的影响，并将关键技术等重要领域上升至国家安全高度，从而维护其核心利益与世界霸权。然而，大幅扩大“受管辖交易”范围恰恰阻却了对美国最具热情的投资，尤其是新规中的无需形成“控制”这一条件，使得大量的外商投资将会被CFIUS审查，这无疑显露了美国对外加大投资保护主义的决心[14]，给国际投资带来负面影响。
（二）兜底条款让“受管辖交易”的不确定性进一步增加
在FIRRMA前，CFIUS在判断一项外国投资是否会威胁国家安全时，主要依据交易对象所在的产业是否属于敏感、重要领域，以及外国投资主体是否涉及敏感外国。不过由于美国认为若公布具体的敏感领域国家会泄露美国的国家安全战略，故一直未对外公布上述敏感领域[15]。
FIRRMA将关键技术以及关键基础设施纳入“受管辖交易”范围后，明确制定了附录、细则等具体规定，将“重要领域”公示，以防止交易方展开大规模申报而增加CFIUS不必要的负担，同时此举也一定程度上减轻了交易方开展业务过程中的合规成本。不过与此同时，FIRRMA又规定了兜底条款赋予CFIUS自由裁量权，将认定国家安全的主动权牢牢掌握在自己手中。简言之，美国通过非穷尽式列举“受管辖交易”的具体内容，减轻了交易双方的合规压力，又未因此而自缚手脚，更强化了美国自身的安全，但对国际投资者而言无疑增加了更多的不确定性。尤其是审查程序没有规范化、透明化，CFIUS在对受其管辖的交易进行审查后，只公布最终的审查结果，而对于审查的依据、理由含糊其辞，缺乏可信度，并未真正展现出法治化、程序化的特点。
（三）泛政治化明显，意识形态色彩浓厚
四、对我国外商投资安全审查中审查范围的检视及完善建议
美国的外资安审制度发展历史悠久，制度较为健全，尤其是“审查范围”即“受管辖交易”的具体规定，值得我国借鉴。但美国外资安全审查制度的此次变革，具有明显的国际投资保护主义倾向，尤其是其外资安审制度的政治泛化态势，审查程序的非规范化、非透明化[18]，甚至有违非歧视原则等，都给国际贸易和投资环境带来负面影响。因此，我国应当在明晰本国立场的前提下，借鉴其可取之处，并结合本国国情，构建符合自身，具有中国特色的外资安全审查制度。
（一）明晰我国立法中“应当”主动申报的制度定位
FIRRMA有自愿申报与强制申报两种申报形式，其中FIRRMA规定了涉及27个敏感行业的关键技术投资，或开展TID交易将会使得外国政府获得“重大利益”的投资，必须强制申报，否则将会受到CFIUS的处罚，此举将特定的“受管辖交易”与强制申报程序联动，是FIRRMA新规的关键亮点。
反观我国具体法律制度，并综合理论界与实务界的有关意见，会发现我国立法当中关于何为“应当”主动申报的情形定位不清，易引发误读。《安审办法》第2条规定，对影响或者可能影响国家安全的外商投资，依照本办法的规定进行安全审查。同时《安审办法》第4条规定了外商投资的审查范围，包括两大类：一是关系国防安全的投资，该类投资一概“应当”在实施投资前主动申报，无需形成控制权；二是非涉及国防安全，但属于关系国家安全重要领域的外商投资，对于这类外商投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才会触发“应当”主动申报的要求。这两项规定并列出现使得实务界对此产生了疑问：有人认为“应当”作为规定强制性义务的一般用语，指投资者必须申报，建议海外投资者在投资我国项目时，应当以外资安全审查作为投资的常规程序[19]。甚至有实务界观点认为，上述两大投资类别并非“审查范围”，而属于“申报范围”，“审查范围”包括所有类别的外商投资[20]。综合来看，上述两种观点都认为，我国“应当”主动申报的制度类似于FIRRMA中的“强制申报”程序，而所有投资者为了顺利合规都需要“主动申报”，即将外资安全审查作为对中国投资的前置性程序。
（二）保持当前外资安全审查的审查范围，持续吸引外资
联合国贸易和发展会议发布的《2022世界投资报告》[6]显示，疫情影响下更严格的监管措施仍在持续，世界范围的限制与监管措施数量比率高达42%，是有史以来的最高水平。美国正是在此背景下逐步提高外资准入门槛，最为直观的便是扩大“受管辖交易”范围。然而，该报告同时显示，不同于发达国家，由于外国直接投资在经济复苏战略中仍呈现重要作用，发展中国家继续采用了促进投资自由化、便利化等措施。这也意味着，我国的外资安全审查不仅不应当跟随美国，而应当继续保持当前的审查范围，坚持深化高水平高质量对外开放，持续吸引外资，理由如下：
首先，我国长期坚持对外开放的基本国策，全面实行“准入前国民待遇”加“负面清单”制度，在多个领域放宽外商投资限制，营造内外资企业一视同仁、公平竞争的市场环境。正如习近平总书记指出：“中国将坚定不移推进改革开放。”外商投资对我国经济复苏仍然呈现重要作用。相比于美国，我国仍有多个重要领域发展较为缓慢，需要不断吸引外资，减轻疫情对经济的不利影响。加之我国的《安审办法》于2021年1月才正式生效，继续保持当前审查范围，不仅可以为工作机制适应具体制度积累实践经验，稳住外资基本盘的同时充分评估当前制度的科学性，更为后续制度体系的优化升级，做好充足准备。
其次，本质上我国采取的是与美国不同的外资准入政策。美国没有负面清单制度，因而其需要依靠外资安全审查以保护本国重要领域，加大其应对风险的能力。而我国于2020年1月1日才将长期坚持的外资“审批制”改为“备案制”，虽然逐步缩减并取消负面清单是大势所趋，但我国目前仍有保留负面清单的必要。负面清单可以与外资安全审查制度形成有效补充和衔接。负面清单一视同仁，针对禁止类投资，任何外国投资者都不允许进入，有效防范了违背非歧视原则的风险；针对可能影响国家安全的限制类投资，有关主管部门可以结合具体情况，提醒当事人主动申报或建议工作机制对其重点审查。灵活的负面清单制度作为确定性边界[21]，同样可以为我国探索符合本国国情的外资安全审查制度提供缓冲期，因此我国无需盲目跟随，扩大审查范围。
最后，我国有与美国不同的国家安全审查制度。我国目前已经明确建立外资安全审查、数据安全审查以及网络安全审查三大国家安全审查制度，同时运行，共同维护国家安全。以数据安全审查为例，美国没有建立独立的数据安全审查制度，而是将数据安全问题建立于外资安全审查的制度基础之上，这虽然有助于减少监管成本，但并不科学。一方面，外资安审制度长期以来一直坚持管辖“控制型”投资，本应重点防范外国投资对本国经济造成冲击。而美国将有关数据保护问题纳入外资安全审查中，无需形成“控制”要件，违背安审初衷。另一方面，数据安全审查是无论内外的[22]，而外资安全审查有明显的对外色彩，美国此举无疑可以利用外资安全审查干涉正常的数据流动，将本应在投资者准入后才展开的安全审查，提前至外资准入阶段，同时因FIRRMA充斥着国别针对性，其异化为政治工具的意图也十分明显[23]。
（三）明确我国外资安全审查制度法律性内核，贯彻非歧视原则
（四）细化我国有关“重要领域”等识别指南，提供具体参考示例
虽然当前国际环境要求我们具有更加灵活的国家治理体制，提升外资安审制度的弹性以随时应对外部环境的不确定性，但是，我们仍然应当细化关于“重要领域”等方面的具体界定，并提供具体参考示例，以非穷尽式列举的方式，减轻合规压力，提高外资安审透明度和可操作性。
首先，《安审办法》未明确界定“国家安全”的内涵，以立法技术对关键概念的模糊性处理方法有助于实现维护国家安全的目的。但与此同时，我国对审查因素的留白做法，使我国错失了适度界定“国家安全”的机会，降低了制度的透明度与可预见性，亦与当前国际通行做法脱节[24]。目前国内外通常不赋予“国家安全”以具体定义，大多设置了外资安审的审查因素，FIRRMA中便规定了审查因素，同时设置兜底条款，保证了CFIUS的自由裁量权，而其“受管辖交易”便是依据审查因素具体制定。《安审办法》可以考虑将审查因素重新纳入立法文本当中，以实现制度灵活性与确定性之间的平衡，在扩大开放的同时坚守底线，维护国家利益。
其次，强化审查范围的可操作性。即便出于可以最大程度上灵活调整安全政策的需求，我国仍坚持将审查因素排除在具体制度外，但我国仍然可以通过制定有关“重要领域”等方面的识别指南，为投资者形成较确定的投资预期。回顾我国审查范围的具体规定，其中一些表述过于笼统与模糊。如《安审办法》第4条中包含着“重要”“关键”“重大”等表述，这些表述目前尚没有统一的识别指南或指导目录去界定，这不仅影响法律的可操作性，降低了投资者的可预期性，同时也不利于实务部门的施行。
五、结语
对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，是国际通行做法。2011年，我国建立外商投资安全审查制度。十多年来，外商投资管理体制历经大幅改革，特别是2020年起施行的《外商投资法》在法律层面正式确立准入前国民待遇加负面清单管理制度，建立外商投资信息报告制度，大幅提升外商投资便利化程度。由于外资安审制度最早发源于美国，其已形成了较为完备的制度体系，且有可借鉴之处。尤其是，随着当今世界投资争端频发、贸易保护主义抬头，全球跨境投资环境已然发生巨大变化，美国持续收紧外资监管措施，通过扩大“受管辖交易”范围等实现本国战略。鉴于我国仍处于发展中国家行列，外商投资在我国经济复苏战略中仍十分重要。为此，我国应当继续坚持和扩大开放，吸引外资，促进投资自由化，不能盲目照搬美国的外资安全审查制度，而应当在借鉴中学习，力求实现安全稳定与经济发展的平衡。FIRRMA对FINSA中关于“受管辖交易”（即审查范围）、审查流程等规定作出重大修改，引领美国的外资安审制度走向了严监管时代。鉴于审查范围是外资安审制度的首要前提，本文聚焦FIRRMA中“受管辖交易”新规，为完善我国立法提供有益参考。
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[责任编辑：汪智力]
ComparisonofForeignInvestmentNationalSecurityReviewSystemsinChinaand
theU.S.
—Taking‘CoveredTransaction’RuleintheU.S.NationalSecurityReviewforForeignInvestmentasanExample
ZHANGYingzhi
Keywords:foreigninvestmentsecurityreview;coveredtransactions;FIRRMA;non-discriminationprinciple;mandatorydeclaration；ForeignInvestmentLawofthePeople’sRepublicofChina;internationalinvestment
[基金项目]本文系2022年度中国市场监督管理学会课题“商事制度改革效果动态评估”（编号：横20220106）阶段性成果。