作者：熊进光：江西财经大学法学院教授、博士生导师；贾珺，江西财经大学法学院博士研究生
摘要：
一、数字侵权法律问题的研究背景及意义
（一）数字侵权法律问题研究的背景
（二）数字侵权法律问题的研究意义
二、元宇宙背景下数字侵权形态分析
随着全球数字化程度的不断提高，我们已迈入了万物互联互通的数字时代。数字化成为当代社会的显著特征，具体体现在社会经济数字化、社会生活数字化、社会管理数字化。与此同时，它们对安全、隐私和保障构成了新的风险。传统民事权利经过数字网络空间的映射成为可以在网络空间受到侵害的权利，因而成为数字性权利。数字化时代背景下，解决数字侵权法律问题的前提应是探索数字侵权的形态，才能准确把握住数字时代发展的关键所在。随着网络服务变得越来越社会化，这些个人数据与个人的关系越来越密切，造成对个人数据的侵害也日渐明显。解决数字侵权法律问题的前提是识别数字侵权的形态，才能把握数字时代跳动的脉搏。元宇宙的技术已走进现实世界的千家万户，滋生了许多新型数字侵权的形态，为数字侵权责任的理解与适用带来全新挑战，主要有以下新型数字侵权形态：
（一）侵害数字财产权
（二）侵害虚拟数字人的人格权
（三）侵害元宇宙用户的隐私权
（四）侵害虚拟形象商品化权
（五）侵害被遗忘权
（六）深度链接侵权
（七）侵害网络空间管理者营业权
（八）AI换脸技术侵权
三、数字侵权行为的特征解析
在元宇宙技术的推动下，数字侵权行为具有明显区别于传统侵权行为的独有特征。由于数字侵权的机会无处不在，侵权者只需要右键单击在线搜索引擎，则可能构成对他人权利的侵犯。事实上，侵权用户可能并不知道其行为已构成侵权。故而，数字侵权行为往往具有趋向于系统化、机制化、客观化、耐受化、覆盖化及间接化等特征。
（一）数字侵权行为趋向于系统化、机制化
现代的人类生活越发地依赖数据、信息和算法，算法决策也在不断替代人脑决策，导致对他人合法权利保护的方式发生重大变化。算法黑箱实质上是一种全自动化运行的系统，在潜移默化中产生自动化的歧视，其还可通过自主学习获得不断深化发展，具有普遍性、连续性、稳定性等特征。算法歧视、信息控制、侵犯隐私等问题则渐渐已成为惯性的操作，数字侵权趋于系统化和机制化的，使得数字侵权对他人合法权利的侵害范围更大、程度影响更深，法律保护的难度也更大。
（二）数字侵权行为趋向于客观化
当前，许多技术公司在软件下载的过程中常常不设菜单式选择，仅给用户提供概括式的同意选项，且隐私政策和用户协议一般也用冗长的方式予以表述，使得用户只能无奈勾选预设的默认选项。此种过程让我们感受到当前生活早已被植入了完整的计算机逻辑，而我们却还未认识到这一点。如上所述，黑箱一旦打开，将面对的局面是可得出答案的主观偏见与僵硬的程序化运行。而合上之后体现的却是一种二元选项的客观性。这使得数字侵权行为正越发普及的发生在日常的生活中，但往往以程序设计的外衣来掩盖其本质的内涵，即所谓技术客观性的合理外观，从而使得对数字侵权的救济变得更为艰巨。
（三）数字侵权行为的趋向于耐受化、间接化
四、基于数字侵权责任的规制困境及成因解析
（一）数字侵权责任规制的困境概述
随着社会的数字化和智能化发展，传统侵权领域遭遇了许多新的挑战。全球商业领域中的数据分析和数据画像早已扯破了传统隐私保护空间的面纱，公众的隐私保护的诉求也发生了急剧的增长。同时，黑箱操作现象日益严重，但用户们无法辨析其中的规则，亦无法提任何异议，更无法参与整个决策过程，只能一味地被动接受。在这样一个无奈的过程中算法不仅在预测，同时也在控制用户，从而使得人权保护面临着较大的威胁。数据掌控的不对称性导致公众各种信息被收集成为透明人，而另一边的数据控制者渐渐演变成信息垄断者，不可避免的损害数字时代的民事合法权益。综上所述，数字时代的权利保护面临着全新的挑战。
（二）数字侵权责任规制困境的成因分析
1．物理时空的逐渐解体
随着元宇宙技术的发展，已创造出无法量化的虚拟数字空间。传统的物理时空的稳定性和有限性被虚拟时空完全打破，并展现出扁平化和无边界化的新模式。而人们通过互联网可以完成涉及生活的方方面面，不断穿梭于现实与虚拟的双重空间中，使得传统物理时空发生着数字化的重塑，万物互联互通将成为常态，法律关系及权利保护将面临较大的挑战。
2．数字时代的双重人性
当前的虚拟现实、大数据等数字技术的发展，人们的生活也日益趋于数字化，相应的身份数据、关系数据和行为数据等被完完整整的予以记录收集，通过技术分析最终形成人们各自的“数据画像”。人们从“生物人类”逐渐发展成为“数字人类”，形成了数字时代生物性和信息性的双重人性。由于技术公司、网络平台和政府凭借其收集的大数据，通过数字技术描绘出每个人的数字画像，在这个过程中很容易侵犯他人隐私空间权利，甚至形成数据鸿沟、监控社会等，造成数字时代的秩序问题。
3．网络的无中心化
P2P网络是完全去中心化的网络，并无可辨别的中心服务器，且几乎不能被关闭。而当前区块链技术也是从这个全新第二代P2P网络进化而来，且已大幅度扩展其功能，不仅是比特币和以太坊智能合约交易媒介，正向数字货币之外的其他数字资产发展。区块链技术使得侵权行为将发生链式反应，当一个侵权人在区块链上发布包含侵权内容的信息，所有区块链上的节点计算机都可能发布上述信息，而要确定第一个发布者的真实身份往往成本较高，且区块链是去中心化的机构，并不受任何个体或中心化机构的控制和监管，导致发生侵权行为时很难确定真正的侵权人。
4．技术中立原则带来的挑战
五、数字侵权责任规制的域外法治实践比较法研究
（一）美国的法治实践
美国对数字侵权的保护主要采取行业自律和行业指引的模式来保护数字行业的发展。行业自律模式是通过网络环境行业内部的自我调整以及工会等协会的监督的方式来保护公民隐私权。行业指引是指行业中制定的标准或准则来规范数据行业的运营以及规范个人数据的收集和使用行为。另外，美国还通过设立安全港制度保障行业自律模式的实施，该制度主要是指信息控制人在履行了法律规定的某种要求或条件后，可免于承担因他人实施侵权行为而导致的共同连带侵权责任。
（二）欧盟的法治实践
（三）韩国的法治实践
韩国当前已经对绝大部分该国网民的电子账号实行实名制，成为全球网络实名制覆盖最全面的国家之一。韩国还推行网络空间自律规制，即由政府赋权民间组织，由该组织代替政府管理，从而促进民间组织的自律管理。另对人格权的民事救济则采取诉讼前的救济制度和诉讼后的救济制度。在诉讼前通过当事人达成的合意终结案件或通过个人信息纠纷调解委员会介入调解的结案方式。在诉讼后韩国采取禁止请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权的方式予以保护。
（四）日本的法治实践
日本的立法模式采取折中的方案，日本对网络虚拟数字空间的人格权保护模式主要是借鉴欧盟和美国的措施，然后综合考虑该国的实践经验采取了综合的保护模式，即介于行业自律模式和立法规定模式之间的方式。此种模式能有效地保护网络环境下的人格权，同时也很好地平衡了互联网行业的发展与网络人格权的保护。例如，明确予以规定网络服务提供者只要能够证明其已尽到合理的措施，无论该措施是否系信息发布者造成的损害，只要该措施是为了更多人的利益并不超过必要的限度，那么其对造成的损害则无需承担责任。1982年日本参考欧盟立法制定了个人数据信息处理中隐私保护对策、2003年日本国会通过了个人信息保护关联五法、2017年5月30日日本正式实施最新修订的个人信息保护法等。
六、构建符合我国国情的数字侵权责任规制体系
（一）数字侵权归责原则的构建
综上所述，数字侵权责任归责原则应综合考虑以下几方面：其一，在数字侵权法律关系中应采用多样化的归责原则，即在不同的法律关系中分别采用过错原则、过错推定原则和无过错原则；其二，主要应以过错原则为主，以过错推定原则为辅；其三，过错推定原则的判断要素应包括数字侵权行为的侵权明显程度；其四，过错体现为故意和过失两种形态，因过错程度不同，侵权责任的大小亦不相同；其五，过错的根本标准在于未履行注意义务，注意义务应根据影响范围而有所不同；其六，注意义务的履行应与数字侵权者的能力相匹配，若超出了当前应具备的能力则不应对其加以苛责。
（二）数字侵权责任构成要件分析
区块链改变了网络信息传递的传统方式，也带来了数字侵权责任规则适用的新困境。同时，平衡权利保护与鼓励创新也给司法者和立法者带来了较大的挑战。对数字侵权责任构成要件的分析应围绕违法行为、损害事实、因果关系等方面进行深度挖掘，制定符合数字侵权责任特点的责任构成要件，从而指导司法实践的开展。
1．数字侵权责任认定之违法行为
违法行为实质上是违反法律规范的行为，法律法规中禁止性规范是禁止行为人从事某特定行为，命令性规范则是要求行为人完成某特定行为。如行为人违反了禁止性规范则属于以作为的行为方式的违法行为，而行为人如违反了命令性规范则属于以不作为的行为方式的违法行为。因此，违法行为可体现为作为和不作为的方式。除此之外，还可将违法行为分为形式违法和实质违法，前者包括违反法定义务和违反保护他人的法律；后者指故意违背公序良俗，即形式上不违法但在实质上却属于违法行为。侵害虚拟偶像人格权责任具有技术性和数字性等特性，其违法行为也应包括作为的行为方式和不作为的行为方式。而就侵害虚拟偶像人格权责任而言，系科技化浪潮伴随而生的负面效应，一般无涉道德，遂违法行为体现为形式违法行为。
2．数字侵权责任构成要件之损害事实的认定
损害事实是一定的行为最终损害民事主体的人身和财产的客观事实。损害事实不但是侵权责任构成要件的组成部分，还是因果关系的前提条件。其包括损害物质性权利和损害精神性权利，前者指的是造成人身及财产损害的事实；后者指的是造成精神损害事实，如侵害自然人姓名权、肖像权、名誉权等精神性人格权以及身份权等造成的精神痛苦的事实。数字侵权责任因其空间的特殊性，其构成要件中的损害事实也应区别于普通侵权行为构成要件。即数字侵权责任的损害事实应具有包容性，其难以按照传统分类方法明确区分物质性损害或精神性损害。同时，损害事实也不再指向单一、具体的权利，而是更加抽象的民事权益，包括物质性损害又包括精神性损害。损害事实是判断数字侵权责任损害赔偿的重要依据，数字侵权责任的损害事实还需具有可赔偿性，且数字侵权的损害结果还应扩大无形损害的范围，并将期待利益纳入赔偿范畴。
3．数字侵权责任构成要件之因果关系的判定
因果关系是行为和损害结果之间所引起的关系。我国当前主要采取的是事实上的因果关系和法律上的因果关系。确定因果关系的学说虽然较多，但客观归责理论相较于其他学说理论更符合数字侵权因果关系的认定。依据客观归责理论，要将损害事实归因于侵害虚拟人格权责任的违法行为，则须具备行为者实施的违法行为存在制造不被容许的风险，且违法行为产生不被容许的风险和违法行为所产生的风险是在责任构成要件的效力范围内等条件。为了防止侵权行为责任承担的范围出现无限扩张的情形，应在客观归责理论后采取相当因果关系进行再判断，用来复核损害是否具有可归责性。同时，由于算法技术的具有复杂性和不透明性，因果关系也非单纯的事实问题，对事实与规范应进行的双重评价，故应在相当因果关系判断后采取法规目的说来检视所产生的损害是否属于规范的保护范围。
（三）完善数字侵权责任的损害救济体系
弗莱彻认为，只有当被要求承担风险一方当事人有同等的权利对最初造成风险的人施加同等程度的风险时，施加风险才会被认为是公平的。克延认为还应对实际的损害同样强调对等性。数字侵权明显区别于传统侵权，所造成的损害亦比传统侵权后果更加严重，影响范围更加广泛，且侵权损害救济往往较传统侵权的损害更加复杂、困难。
1．数字侵权责任损害赔偿的认定
第一，因制止数字侵权行为所支付的合理费用。因数字侵权行为的发生的维护自身合法权益而进行的调查、采取制止侵权行为的措施以及发生的取证和评估等费用的支出。民法典第1182条规定了权利人因维权所支出的必要、合理费用。因此，权利人因制止数字侵权行为所支付的合理费用理应由侵权人予以赔偿。支出的合理费用包括证据的保全费、公证费用、审计费、鉴定费、律师代理费、证人出庭作证发生必要的费用以及为消除数字侵权影响而产生的其他费用等。
第二，非物质性损害的认定。非物质性损害包括：其一，因数字侵权造成的未来损害的风险损失。当外部风险引发的损失符合显著性和客观性则都可独立于物质性损害而获得赔偿。其中包括因采取措施降低风险而支出的合理成本，以及被侵权主体因为侵权行为而增加的合理生活成本等。其二，因数字侵权行为而感到焦虑损失而提出的精神损害赔偿请求。精神损害的客观标准一般以“理性人”的感受作为参照物，则可认为受害人一方存在精神损害方面的损害后果，反之亦然。美国确定精神损害赔偿数额的规则主要是概算法，即不对精神损害的各种情况分类，而是提出精神损害赔偿总数额；法国用分类法，即将精神损害按项目分类计算；瑞士则用折中法，即先将列出精神损害的项目，再综合考虑提出赔偿总额。我国司法实践中认定精神损害赔偿数额一般采纳实际损害赔偿、侵权人获利赔偿及法院酌定赔偿。
2．构建综合的社会风险分担机制
结论
在数字时代，数字技术彻底改变了人与人之间的连接方式，搭建了无所不能的数字网络。人类已经进入了信息社会时代，即数字经济时代。所有社会经济关系的数字化成为不可避免的全球过程，从根本上改变了人类自身的存在。元宇宙时代是表现更高阶的经济形态和数字文明，核心特征为“人”“场”“物”“数字科技”“数字文明”等。虽然“算法代替法律”的前景已经出现在不少科技人士的憧憬中，但法律仍是调节人类社会关系的重要手段。在理论实践中，任何数字侵权法律问题的研究，都必须接受研究成果去掉“数字”二字后是否还成立的检测，否则此种研究毫无意义。在接下来的研究和讨论中我们应正确理解数字侵权责任如何对可能的加害人和受害人所享有的自由及安全利益产生影响，我们必须将经济学理解与道德理论结合起来，才能创设出促进和保护安全及自由利益的规制机制。