以上事例反映出目前的学理对于法律上的“力”的认识尚欠精细,“效力”一词所指称对象的复杂性无法通过单一层面的含义表达出来。我们已经发现,“效力”除了指规范性文件因内容合法性而取得的拘束作用外,还可以指规范性文件本身依其形式而具有的针对其调整对象以及法院的拘束作用。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)似乎已经注意到了此中存在的不同,在关于审判依据的问题上,《纪要》认为:
……这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。
二、正确性效力与权威性效力的区别
(一)法理学上关于效力的研究
事实上,区分效力的正确性维度和权威性维度这一思想在西方法理学,尤其是实证主义法学论述中已经可觅踪迹。奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中,关于静态规范体系和动态规范体系区别的论述堪称经典:
英国法理学者拉兹则在对“权威”这一概念的解释上富有见地,他明确将权威性所指称的约束力和规范内容的正确性隔离开来:
(二)正确性效力与权威性效力含义之不同
根据上述归纳,中国法理学界对于法律效力的探讨已经大致勾勒出了“正确性效力”与“权威性效力”概念区分的轮廓,但仅仅进行了理论上的推理与设想,并未试图将这种区别在制度实践中继续深化。本文认为,正确性效力与权威性效力是效力概念之下分别存在的两种规范意义上的力,它们之间存在根本性的不同。两者在司法实践中不能一体处理,而必须以分离的态度对待。现就两者的区别叙述如下。
(三)Validity和Bindingeffect
就美国法学界的论述而言,虽然并没有明确指出正确性效力和权威性效力之间的区分,但是通过对validity和bindingeffect这两个概念使用情况的推断,我们有理由认为,validity作为一种“正确性”具有实体和程序两个方面,类似于实质正义和程序正义;而bindingeffect作为正确性产生的效果具有使法院“服从”或者使法院“尊重”的作用。这一结论事实上可以从本文先前对于正确性效力和权威性效力的区分之中推导得出,在理论上应是基本一致的。
与此同时,我们也发现法律之力除了表征规范正确性或者权威性的效力概念之外,还存在体现效力作用的约束力概念。正确性效力和权威性效力作为效力的下位概念共同构成约束力产生的基础,由正确性效力产生的约束力恒定,由权威性效力产出的约束力可以递减且低于由正确性效力产生的约束力。
三、正确性效力和权威性效力区分的理论逻辑
本文对于正确性效力和权威性效力区别的概括主要以“正确性——权威性”维度和“服从——尊重”维度为主,从此区别中可以推断出其他区别和结论。比如服从只有“是”或“否”两种选择,而尊重却可以有不同的程度,所以自然可以得出权威性效力有大小不同,而正确性效力没有。不过,一定会有论者对本文的区分提出挑战。首先,正确性为何不能反映权威性?当我们说牛顿是物理学权威时主要是指他以理论精准地刻画了客观世界运行的规律,我们信服其知识和思想的正确性,此时不正是正确性导出了权威性?其次,权威性为何不能直接导致服从,而必须导致尊重?在官僚体系中,对于长官的权威不就是需要服从的吗?再次,服从和尊重真的不同吗?当我们在法院对待规则的态度中引入了尊重之后,我们可以将一切法院对规范的态度描述为尊重,服从也可以被视为最高程度的尊重。此时,服从本身是否还有立锥之地?最后,为何正确性就代表着需要法院服从?道德上有许多“正确”的内容,法院应该服从吗?本部分将致力于通过对以上问题的回答揭示正确性效力和权威性效力区分背后的理论逻辑。
真正较为明确的转折由霍布斯开启,他宣称:
面对正确性所能提供之资源的不足,权威性的概念有必要得到更进一步的加强。因为对于权威来说,具体内容“正确”与否并不是首要的,权威本身可以不通过其内容来发挥影响力。根据前文所举之例,我们发现权威性首先可以划分为理论权威与制度权威,而制度权威又可以分为绝对制度权威和相对制度权威。
综上可知,权威性和正确性在概念上是相互分离的,尤其是作为知识或者真理的正确性和各种权威之间可以实现完全独立。而在社会价值领域,权威性和正确性可能因为一种理论拟制而暂时一致,但是并非是正确性产生了权威性,而是绝对的权威性等同于正确性。
在区分了正义、拟制正确性、理论权威、绝对制度权威和相对制度权威之后,对于随后几个问题的回答会略微轻松一些。对于第二个问题,即权威性为何不能导致服从而言,前文的分析实际上已经给出了答案。在科层体系中,上级的命令并不具有一种拟制的正确性,它只是一种相对的制度权威;所以,与之相对应的并不是服从,而是尊重。对法院来说如此,对普通公民来说亦如是,因为作为共同体的成员,公民可以通过制度允许的方式对相对制度权威的命令提出挑战,除非遇到绝对制度权威,他们才需要服从。不过正如前文所说,对于绝对制度权威的服从就是对拟制正确性本身的服从,因此,导致服从产生的原因并不是权威的作用,而是服从者内心对于正确性的承认。
四、正确性效力和权威性效力区分下的司法审查方式
如此一来,也就没有必要以是否是法源来判断某个规范效力的有无。是法源并不能保证该规范有效力,不是法源也不能说明该规范不具有权威性效力。具体而论,本文作者认为,在正确性效力和权威性效力的概念二分框架之下,针对规范的审查可以分为以下两个步骤进行。
第二,假如上位法的规定模糊不清,法院难以依照上位法规定以逻辑演绎的方式认定规范的内容是否合适时,法院即应放弃对正确性效力的审查,转而研究规范的权威性效力问题。当上位法内容不清时,正确性标准已然不存在,在此情况下,正确性效力概念难以发挥作用。若一定要寻求某种正确性的标准,则司法审判将会滑入莫衷一是的实质正义领域而成为法官政治观点表达的工具。此时,对于眼前不能回避判断的规范性文件,法院应当识别其权威性,并对应相应的权威性效力,依权威性效力所产生的约束力大小做出相对应的行动。若规范的权威性效力较强,则法院应当报以更高的尊重程度,给予强度较低的司法审查;若规范的权威性效力较弱,则法院则给予强度较高的司法审查。至于如何判断规范权威性效力的强弱,则需要结合规范权威性效力产生的根源,即规范的权威性进行探讨。
上述“两步判断法”有些类似于谢弗朗案中的两步判断。在具有深远影响的谢弗朗诉自然资源保护委员会案中,联邦最高法院指出:
显然,谢弗朗案的法院在无法通过内容判明规则效力之时,会退而求其次,以另一些条件是否满足来决定规则的适用性。这与本文所论述的通过权威性效力来决定法院对于规则的尊重程度有异曲同工之处。不过本文所述的第二步判断并不是针对单一形式标准的审查,而是以一个梯度理性检验标准来衡量规则的权威性程度,并在此基础之上决定法院对待该规则的态度,这也是权威性效力概念又一重要的价值体现。
也许会有人提出斯基德摩案所倡导的法院对待行政规则的模式已经反映出了对于法院过大裁量权的限制。然而,就斯基德摩尊重所要求的“考虑问题的彻底性、推理的有效性、前后的一致性”而言,除了“前后一致”属于一个相对清晰的判断标准外,其余两个都像是“永远不会错误的空话”,法院很难从中得到有意义的指导。且“前后一致性”虽然在判断上相对前两个标准更为明确,但其并非如前两个那样“永远正确”;一旦情势发生变化,前后不一致的情形也是允许的,只要这种不一致有合适的理由,或者说关于不一致决定的理由在推理上是有效的、彻底的。因此,斯基德摩尊重可以有一个更为简单的表述如果行政规则符合理性,那么法院就应当遵从。”这句话若说得再抽象一些就是法院应当遵从合理的行政规则。”显而易见,没有法官会认为此类标准对自身构成了实质上的约束。
相较美国而言,德国行政法对于非属法源的行政规则更为漠视,甚至连斟酌考虑其合理性也不是必需的。法院可以越过行政机关对法律的理解,直接运用法律或者法规命令判决案件。这似乎有司法代替行政之嫌,成为了法治国原则在现代社会的过度体现。
虽然非属法源的规范性文件在各国的法学理论的描述中地位低下,但是如果该规范性文件的内容符合上位法,那么其被司法机关接受不存在任何障碍。同时,从美国、德国和中国的司法实践反映出来的情况看,即便行政机关制定的规范性文件的内容无法在上位法中找到明确依据,法院对它们,尤其是运用专业知识制定的规范性文件,仍然保持了高程度的尊重,以一种相当谨慎的态度审查行政规则中的合理性问题。似乎很少有法院会以一种十分随意的态度对待行政机关制定的规则。
根据《中华人民共和国产品质量法》的规定,市质监局是本市范围内产品质量监督管理的执法主体。依照《中华人民共和国标准化法》及实施细则的规定,市质监局可以组织制定地方标准。……依据《中华人民共和国大气污染防治法》的有关规定,省、自治区、直辖市人民政府对国家大气环境质量标准中未作规定的项目,可以制定地方标准;国家有规定的,地方标准可严于国家标准。1998年1月,国务院将北京市列为二氧化硫污染控制区,为达到北京地区大气环境质量标准,北京市质量技术监督局根据北京地区的环保要求,制定了低硫优质煤及制品的北京市地方标准。因此标准具有合法性。
所以,传统理论虽然不要求法院尊重非法源性的行政规则,但是从实际情况观察,这样的尊重有显著的重要性和广泛的实践基础。各国的法院在宽泛的合理性标准之下,给予这些非法源的行政规则低于法源的尊重程度,但是却没有试图以自己的决定来替代行政机关的决定,反映出这些行政规则具有权威性效力,但其权威性效力低于具有法源地位的规则的事实。对于此类行政规则的尊重可以与对作为法源的行政规则的尊重整合为一体,共同以“权威性效力”概念涵射。
当相对制度权威大且理论权威也大时,法院的尊重程度最高,法院只需审查该规则的内容是否反映其制定的目的,类似于是否满足比例原则中适当性原则的要求,或者是否具有美国行政法上的实质性证据。当相对制度权威小且理论权威也小时,法院的尊重程度最低,法院需要在实质上较深入地介入到专业管理领域中去,听取专业人士的意见,仔细地衡量规则的理性化程度,这相当于重新审查规则制定的基础。而当相对制度权威大且理论权威小或相对制度权威小且理论权威大时,法院的尊重程度中等,它不能仅仅审查规则与其目的之间是否存在联系,也不必以专业的眼光详细审查规范制定的基础,只需要以普通人的视角体会自己是否可以被行政机关出具的理由说服。这样,便构成了针对不同规则权威性效力大小的判断与尊重体系。当然,目前本文对于这一尊重体系的建构还是相对初步的,尚需要依托更多的判例进行归纳梳理,以便更加准确地描摹与指引法院的行为方式。
五、结语
本文试图在传统法律效力理论注重正确性的基础之上补充权威性要素,将单一的法律效力概念扩展为正确性效力和权威性效力,从而更加适应当今社会规范治理的现实。存在梯度变化的权威性要素将会消解议会中心的法治主义下的法源理论,但这并不意味着法治的终结,而是以行政为中心的法治主义进路取而代之,使行政机关和法院更加积极地发挥它们在社会治理中的作用。