研习法学者经常会接触到形形色色的法律原则,比如宪法上的权力分立原则;民法上的意思自治原则、诚实信用原则;刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则;行政法上的依法行政原则等等,不一而足。这些法律原则鲜明地体现了法律制度的价值追求和精神品格,是我们理解和把握法律制度背后深层法理的必不可少的中介。也正因为如此,《牛津法律大辞典》这样界定法律原则:用来证立、整合、及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它是高层次法律推论的权威性出发点。
(一)法律原则的特性
如果将这些法律原则同我们所熟悉的另外一种形式的规范——法律规则相对照的话,很容易发现原则的显著特性:其本身并不预设任何具体、确定的事实状态,也未指定任何具体、确定的法律效果。法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性,它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之,规则具有严格的逻辑结构,而原则却没有。
无疑,阿历克西的理论更为精致。如果接受阿历克西的分析,不难发现,规则与规则的区别主要在于逻辑结构和初始性特征的不同。
(二)法律原则的功能
二、法律原则的存在形态与识别标准
(一)法律原则的存在形态
尽管法律原则的存在形态多种多样,但大致可以分为两类:实定的法律原则与非实定的法律原则。前者意指被法律(包括制定法与判例法)明确规定下来的法律原则;后者则没有被实在法明文规定,仍处在自我存在的状态,因此又被称之为“自存的法律原则”。实定的法律原则,已为法律所明文规定,属于正式法源,无疑具有法律效力;非实定的法律原则属于非正式法源,如果没有正式法源可以援用,非实定的法律原则也可以被用来弥补法律漏洞,并作为裁判案件的依据,此际也同样具有法律效力。不过,两者的适用应遵循先正式法源,后非正式法源的适用顺序。相对于实定的法律原则而言,非实定的法律原则处于候补的地位,但我们却不能因此而忽略其重要意义。因为某些非实定的法律原则,经常“借一范例性的事件,突破意识的界阀而进入法律思想之中”,如果假以时日,终究会被司法实践所认可并转变为实定的法律原则。而且,非实定法律原则的被认可,往往是法律制度创新的契机,因为“在任何一个国家的法律制度中,其中某些最引人注目、甚至辉煌的时刻往往是在某个高级法院对某个抽象原则表示认可的时候。”
(二)法律原则的识别标准
法律原则来自于道德,是道德的法律化表达,作为法律与道德的中介,原则一头连着道德,一头系着法律。从内容来看,“诚实信用”,“任何人不得从非法行为中获利”等法律原则与道德原则没有任何差别。但我们又必须承认,并非所有的原则都是法律原则。那么,什么样的原则才是法律原则?对于那些已被明确规定在法律中原则,我们当然很容易认定其为法律原则。但对于哪些非实定的法律原则呢?我们如何将其同道德原则区分开来?这就是法律原则的识别问题。如果我们无法提供明确的识别标准,法律将混同于道德,裁判者将会以自己的道德判断取代法律,法律的客观性也因此荡然无存。
不过,德沃金至少有一点是正确的,即一项原则如果要称得上法律原则,其必须与现有的法律制度存在关联。主张一项原则为法律原则者必须能够论证该原则得到了现有法律的“制度性支持”,而且该原则能够作为法律背后的法理。“如果一新规范(原则)竟然不能与任何既有之规范产生任何关联,则在法体系运作中就根本不能确切定位此一规范之意义。”
三、法律原则的适用
(一)法律原则适用的不同情形
1、有规则存在时,原则的适用
个案中既有原则又有规则可供适用时,法官应区分如下两种情况并作不同处理:
(1)如果个案中存在规则R以及赋予R正当性的原则Pr,而且没有其他的原则同R相冲突,此时应当适用规则R。此种适用要求被称为“禁止向一般条款逃逸”,因为相对于原则Pr,规则R由立法者明确规定了构成要件和法律后果,应当优先适用。这种情况下原则所起的作用主要是指导法官对规则R做出正确解释。
(2)如果个案中存在有规则R以及赋予R正当性的原则Pr,但同时存在与R相冲突的原则P。此时不仅需要法官在P与Pr之间进行衡量,而且还要在原则P与支持规则R的形式原则Pf(如由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则)之间进行衡量;如果衡量之后原则P占优,那么适用原则P;反之,则仍然适用规则R。此际原则所起的作用在于防止规则R适用时出现个案不公正。
这两种情形表明,即便是立法者已经为司法者提供了明确的规则,司法者仍拥有必要的体系审查权,看规则的适用是否会抵触法律体系中的某些法律原则,这样可以防止规则的适用背离法律的目的。
2、无规则存在时,原则的适用
如果个案中规则缺位,仅有原则可供适用,法官应根据如下两种情形并进行不同处理:
(1)没有规则,仅有原则P可供适用,而且没有与P相冲突的原则存在,此时适用原则P。
(2)没有规则,有原则P1与P2可供适用,但两者之间有冲突,此时需要法官在P1与P2之间进行衡量,然后决定适用哪种原则。
在此两种情形下,原则所起的是弥补法律漏洞的作用。由于法律原则比较概括抽象,其相对于规则而言,具有更宽的覆盖面,因此在规则缺位时可以弥补法律漏洞。
法律原则的适用基本上不会超出上述四种情形,不过仍需作以下二点补充:
第一,如果个案中存在两个规则R1与R2,而且二者之间出现冲突,通常需要法官依据冲突规则(新法优于旧法,特别法优于一般法,上位法优于下位法等)来做出选择,如果无法加以解决,就形成一个碰撞漏洞,两个规则R1与R2都无效,视为规则不存在,然后依据上述2中的办法借助于原则来解决。
第二,如果没有规则存在或者规则被推翻,法官最终选择了某项原则作为裁判依据,此时法官应当首先审查是否有某项受此原则支持的规则R′可供类推适用,若有则法官应当予以类推适用;若没有规则供类推,法官方可对原则进行具体化并创制出一项规则。
(二)法律原则衡量的方法
在上述1(1)与2(1)两种情形下,所涉及的是如何运用原则解释规则或者对原则进行具体化以弥补法律漏洞的问题,相对容易处理。然而,如果遭逢1(2)与2(2)两种情况下,则需要法官在相互冲突的原则之间做出衡量。由于原则的抽象性和概括性,法官在对原则进行衡量之际拥有很大的裁量空间。为了有效规制法官的自由裁量,法学方法论必须提供一套有效方法,来保障这种衡量尽可能客观。对此,德国法学家阿历克西在总结德国联邦宪法法院一系列经典案例的基础上,提出了相当有益的见解。
阿历克西认为,鉴于原则是最佳化命令,相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现,因此对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例。简言之,原则的权衡必须符合比例原则。然而,仅仅指出衡量符合比例原则还过于笼统。为了提供更为具体指导,阿历克西又进一步将比例原则分解为三个子原则:适当性原则;必要性原则和狭义的比例原则。借助于这三项子原则,法官的裁量空间将会大大缩减。阿历克西详细阐释了比例原则三项子原则的内涵:
所谓适当性原则意指,在原则P1与P2冲突时,如果有一项措施M试图以干预P1为手段来达到保护P2的目的,但实际上M无法达到所欲实现的目的。这样一来,不采取M这个措施也不会造成对于P2的损害,如果采取M则不但无法实现P2且反而会侵害到P1,因此从P1与P2的最佳化实现来看,即不应采取M这项措施。所谓必要性原则指的是,如果有两个措施M1与M2能以同样高的程度实现P2,但对另一原则P1来说M2比起M1则是比较轻微的干预措施,也就是说,相较于M1,M2能够让P1以较高的程度来实现。那么按照P1与P2都应尽可能以最大限度被实现的要求,即不应采取M1这项措施。阿历克西以德国实务上的一则消费者保护案件为例加以解释,为保护消费者免于买到某种外观上近似于巧克力的仿制品,可以采取绝对禁止生产贩卖该产品的手段(M1),也可以要求在该产品上应有清楚的标示(M2),M2干预职业自由(P1)的程度显然较M1为低,但M2同M1一样可以达到保护消费者的目的(P2),因此M1对于P1及P2而言乃是不必要的手段。
原则作为最佳化命令,首先应当在事实上的可能范围内以最大程度加以实现,这就需要适当性原则与必要性原则作为保障,因为适当性原则要求所选择的手段不能在未增加原则P1实现程度的条件下,引发对原则P2的限制;而必要性原则要求在多个手段中应当选择能够实现某一原则同时又对另一原则限制最小的手段。此两项原则能够保障相互冲突的原则在事实范围内得到最佳的实现。
而狭义的比例原则关乎的则是原则如何在法律的可能范围之内得到最佳实现。每一条原则都要求其在法律的可能范围之内相对于其他原则应最大可能地被实现,因此如果一条原则的实现只能够以另一条原则之不被实现作为代价时,那么衡量就不可避免。狭义的比例原则所要解决的正是对于碰撞的原则如何衡量的问题,因此又被称之谓衡量法则(thelawofbalancing)。阿历克西提出了这样一条衡量法则:原则P1与P2相碰撞,若P1不被实现或被侵害的程度越高,则P2实现的重要性就必须随之越高。换而言之,必须比较P1受侵害程度与P2重要性程度的高低,若P1受侵害的程度越高,则P2的重要性程度就应当越高。如果P1受侵害程度已经提高,但P2的重要性程度并未因此得到提高,那么对P1的限制就是缺乏理由的。
经过衡量作业的三个步骤,就可判断出在C情形下两个冲突原则的优先顺序:或者是P1PP2,或者是P2PP1(这里的P为prior的缩写,表示“优先”的意思)。不过,个案中衡量后所确定的原则间的优先关系只是一种有条件的优先关系,仅在C情形下才成立,在其它情形下优先性完全可能发生变化。假定在C情形下衡量的结果是P1PP2,那么运用逻辑公式就可以表示为(P1PP2)C。如果P1在C的条件下具有法律效果Q,则就成立了一个以C作为构成要件,Q作为法律效果的规则:即C→Q。不难看出,当法官在个案中就相互冲突的原则做出衡量之后,同时也就确立了一条规则,即C→Q。基于相同案件相同对待的原理,这条规则将会对以后的相似案件产生法律拘束力。当然,法官在对原则进行衡量时,每一步都要进行详细的解释和论证,将自己真实的判决理由清楚地表达出来,以便事后能够作合理审查。
需要指出的是,即便是严格按照比例原则来衡量,由于在衡量原则重要性时需要价值判断,不同法官衡量的结果可能并不相同;甚至同一个法官也可能会发现两个原则的分量难分高下,因此这种衡量的方法仍然带有不确定性。但这并不意味着这种衡量就是非理性的,因为理性并不等同于百分之百的确定性。在人文社科领域,只要涉及价值判断,就不可能有绝对意义上的确定性。我们不能因为这种衡量方法达不到绝对确定性就否定其对正当裁判具有的重要意义,因为这种“方法上的提示提供了方向上协助,可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点,可以强制解释者说明解释过程”。也正是借此方法,价值判断得以最大程度的客观化,法官的裁判才得以摆脱恣意,趋于理性。