华东政法大学法律文明史研究院研究员，上海市青浦区政府公职律师
要目
一、巴塞尔委员会的创设及其特征
二、巴塞尔协议体系性质的讨论和认识
结语
巴塞尔委员会是银行审慎监管的主要全球标准制定机构，是当今国际银行监管领域最具影响力的组织。不同于传统国际法中的以政府间国际组织和条约为中心的合作模式，巴塞尔委员会和巴塞尔协议体系是非典型的国际组织、非典型的国际法形式。巴塞尔委员会制定的国际银行资本和风险监管协议已经成为系统的文件体系，虽然不具有强制性规范的性质，又被称之为“国际软法”，但是可以视为有拘束力的国际行政建议、国际惯例。在当今国际金融界，有着越来越广泛和重要的影响力。
巴塞尔委员会是由十国集团于1974年创立的制订全球银行审慎监管标准的机构，为其成员国提供了一个就银行监管事务进行经常性合作的平台，其任务是加强对全球银行的监管、监督和实践，以提升金融稳定。巴塞尔委员会的产生，即是顺应国际金融全球化趋势的现实需要，也是应对国际银行业动荡的必然结果。
巴塞尔委员会的创设——国际银行业动荡的产物
随着银行经营的全能化、国际化、电子化趋势日益凸显，西方银行的竞争日益加剧,对西方银行的监管也提出了越来越高的要求。从二十世纪七十年代开始，在经济全球化、金融自由化和新技术革命深化的影响下，传统银行业向国际化和网络化升级，伴随而来的是日益复杂的国际金融环境和日益激烈的同业竞争，国际银行业所面临的风险也日趋多元化和复杂化。在金融风险国际化的大背景下，想要全方面监管和防范银行机构所面临的复杂风险，这对任何一国的金融监管机构而言，都是难以实现的。两家著名银行的倒闭使国际社会在惊愕之余，开始全面审视银行国际业务的风险传染性，更深刻认识到了加强对拥有广泛国际业务的银行监管的国际间协作的急迫性。有鉴于此，1974年9月，国际清算银行发起并召集了西方金融界“十国集团”（即美、英、法、德、意、日、荷、比利时、加拿大和瑞典），以及瑞士和卢森堡12国中央银行代表，在瑞士巴塞尔讨论跨国银行的国际监督和管理问题。1975年2月，十国集团中央银行行长会议在瑞士巴塞尔召开，会议商讨并成立了巴塞尔银行监管委员会，其秘书处设置在瑞士巴塞尔的国际清算银行。
巴塞尔委员会为其成员国在银行监管问题上的合作提供了条件。根据十国集团行长们的要求，委员会的首要任务原本是探讨改进“早期预警”系统的方法。其后，委员会曾研究过国际合作的形式，以便弥补监管上的漏洞，提高监管水平，改善全球监管质量。其主要方式有三种：交换各国在监管安排方面的信息；提高国际银行业务监管技术的有效性；建立资本充足率的最低标准及研究在其他领域制定标准的有效性。委员会每3年举行一次例会，为银行业的监管问题提供了一个正式讨论场所。
巴塞尔委员会的特征——非典型的国际组织
国际组织是一种跨越国界的以促进国际合作与理解为目标的多国机构。一般地说，凡是两个以上国家或其政府、人民、民间团体基于特定目的，以一定协议形式而建立的各种机构，都可以称为国际组织。而国际法中所提到的“国际组织”主要是指政府间国际组织，即由三个或以上的国家（政府），基于谋求符合共同利益的目标，通过符合国际法的协议所创立的一种联盟或联合体，一般具有常设体机构或体系。国际组织通常具有以下基本特征：建立在主权国家之间；依据国家间的正式协议而创立。一项阐明其组织宗旨、结构、职权与运作方式的基本文件，有自己的法律人格和单独意志。其自主权存在于一套不同于成员国的机构系统和独立的决策程序；具有国家间合作的职能。国际组织是执行基本文件所确定的组织职能的工具，在那些超出了成员国单个的行动权力的领域内发挥国家间合作的职能。对照上述严格的国际法理论来分析，巴塞尔委员似乎不是一个正式的政府间国际组织，因为委员会的存在并不具有国际法上的依据。在其产生之初及之后，并未有过任何旨在确认其法律地位和规范其组织活动的正式的国际章程或规约。实际上，巴塞尔委员会并非完全符合国际组织典型特征。
尽管如此，从宏观意义和实际效果上看，巴塞尔委员会仍可归为国际组织，作为重要的国际金融机构推动着国际金融监管协作。巴塞尔委员会依托“跨政府组织网络”构造了国际银行监管者的“行业俱乐部”，具有较强的专业性，主导协调国际金融监管合作工作。从实施方法上，巴塞尔委员会强调应用具有劝说性的“最佳实践”方式推进银行监管协调进程，具有较强的灵活性和适应性。从实施手段上，能够提出技术性和实际性监管规则，便于操作、易于实施，正是这些特征决定了委员会在国际金融监管领域发挥了巨大的贡献。
巴塞尔协议体系是国际准条约和软法性质说
首先，从出席巴塞尔委员会的各代表机构的权限来看，虽然它们都是各国的中央银行及其他对银行业拥有审慎监管法定职权的机构，但它们依各国国内法的规定一般不具有用一个条约来正式约束它们自己进而约束各自政府的能力。其次，从各项巴塞尔文件本身的形式要件来看，现存巴塞尔文件都未按条约的程序予以正式签署与批准。
1975年和1983年颁布的巴塞尔协定都运用了“Concordat”一词，根据朗文英汉词典中解释，“Concordat”专指罗马教皇与各国政府之间所订的宗教事务协定，因此巴塞尔协定也被誉为“神圣公约”。
分析巴塞尔协议的内涵，从成立之初，就明确表示协议本身不具有法律拘束力和法律效力，是一套可供参考的跨国银行监管标准和指导原则，成员国和非成员国完全基于自愿意志去认可和实施协议要求。但在实践中，巴塞尔委员会在国际金融稳健运行方面所做出的贡献和国际地位有目共睹，所颁布的协议被广泛应用，协议内容随着国际金融形势和跨国银行经营环境的变化而不断完善，其影响力已经产生了实际的法律效果，甚至不在少数的国家主动制定或修订其国内法律，将协议内容“硬”化为国内法。
巴塞尔协议体系是国际拘束性建议
巴塞尔协议体系是国际惯例说
综合评价：巴塞尔协议体系是非典型的国际法形式
国际准条约或者国际软法说以及拘束性建议说，一般排斥巴塞尔协议文件体系是国际惯例。而国际惯例说又认为，前两种说法都并未真正反映出巴塞尔协议体系的法律性质和现实意义。对巴塞尔协议体系文件性质的不同观点，来自不同的角度观察，均有一定的道理，同时也很难因此否定其他主张。如果某一个具体的概念定义上来分析对照，巴塞尔协议体系并不符合任何一种典型意义上的国际法渊源。例如，对于巴塞尔协议体系国际惯例说的，无论从“物质因素”还是“心理因素”，与那些传统的国际惯例比较，还是牵强之处。总体上来看，巴塞尔协议体系具有国际法的性质，是国际金融法律体系中重要的组成部分，与传统的国际法渊源与比，可以称其为“非典型的国际法形式”。
当然，对这些问题进行分析和探讨，并非仅仅是坐而论道，这将有助于进一步辨析巴塞尔协议体系文件的实际性质和重要意义，推动自觉构建稳健的金融体系。金融问题往往被认为是完全属于主权范围内的事务,鉴于对金融主权的坚持，各国一般都希望凭借自身单方面地处理金融危机等跨国问题。一般来说，主权国家通常不愿意被拘束于强制性法律义务，但金融全球化和风险的关联性使得各国不得不在应对跨国银行监管等问题时形成协作并达成共识，而巴塞尔协议体系文件这种比较独特的法律性质限定了当事各方所受到的拘束，使自身金融主权和全球国际协作之间达到了平衡，满足了各国监管机构的主权心理和现实需求。巴塞尔协议作为非典型的国际法渊源，其实就是为国际银行监管制定的一系列建议标准和措施，目的是为了有效地宏观审慎监管和银行自身的微观审慎以及保障相对公平的市场竞争环境。
作为当今国际银行监管领域最具有影响力的组织，巴塞尔委员会会并不符合传统国际法关于国际组织的定义，它既没有通常意义上国际组织的基础性文件，也没有独立完整的常设机构，更未形成固定的决策程序和独立的执行能力，但丝毫未影响它在推动国际金融监管合作中所发挥的与正式组织相媲美的作用。巴塞尔委员会所制定的一系列关于国际银行监管的标准，虽不具有任何法律性拘束力,但同样丝毫未影响它们在全球范围内被参照实施的事实，其地位也得到了国际金融领域权威的一致公认。撇开巴塞尔委员会和其巴塞尔协议体系的外在形式及其规范性的效力，研究巴塞尔委员会与巴塞尔协议体系的本质是什么？其特殊性应该如何认识？这些问题，通过研究和分析，有利于构建稳健的金融秩序，最大限度地避免金融危机。