国家工作人员为他人谋取商业合作机会，究竟是利用职权为他人谋取利益，抑或是利用其他内容为他人谋取利益，诸如自身知识、声望、亲情关系等为他人谋取，这影响受贿罪成立与否的认定。
实务中，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”
2016年4月18日，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》由最高人民法院、最高人民检察院联合发布并实施，该解释对“为他人谋取利益”做了更为详细的规定：第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
对此，制定该解释的最高人民法院工作人员裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤就前述解释所作出的解读指出，解释第13条第1款规定的三种情形，前两种情形是来自于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，第三种情形是针对受贿罪做出的新规定。履行职责时没有受贿故意，双方亦未就请托事项进行意思沟通，但在履行职责后收取他人财物的，只要收受财物与先前职务行为存在关联，其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的职权不可收买性。而第二款规定的受贿犯罪与“感情投资”的界限划分问题。在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋利要件的认定需要把握一个底线，这个底线就是前述纪要所确立的具体请托事项。价值三万元以上是为了便于在实践中掌握而对非正常人情往来做出的量化规定。[2]
对于第二款规定的情形，车浩教授认为，在“感情投资”的场合认定贿赂犯罪，不以确定影响职权行使为必要，而是只要可能影响职权行使即可。这并没有消解财物与职权行使之间的对价关系（即作为抽象危险犯的收受礼金罪），而是在一定程度上松动，从而将处罚范围由实害犯扩展到具体危险犯。证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。否则，就是按照尚未立法的“收受礼金罪”来类推入罪。[3]
但问题在于，受贿罪保护的法益“职权不可收买性”中的职权被收买，到底是一般职权与款项的挂钩，还是具体到有请托事项的职权与款项的交换。有具体的请托事项，但实际收钱不办事，此种职权即使被收买也是十分抽象的，至少是模糊的。若按照实质解释论的立场，为什么强调有具体的请托事项才意味着职权被收买，相反，没有具体的请托事项，职权就没被收买呢？这在逻辑上很难自洽。站在社会的一般经验或者一种存在论的观点，越是高级的领导收受款项，行贿方越是不会提出具体的请托事项，但实际上高级领导越是“识得做”，在关键事项上给予关照与照顾。刑法教义学切不可小视“关照”与“照顾”的分量，它所起的作用往往是十分巨大的。
2.本文观点
有学者指出，“为他人谋取利益”要件的设立初衷是限制受贿罪的处罚范围，但这种提升受贿罪入罪门槛的做法显然有些矫枉过正，不仅使“感情投资”行为游离于受贿罪之外，甚至导致多种显著侵害受贿罪法益的行为亦无法被认定为犯罪。[5]本文认为，站在新客观要件说的角度，假如收钱的行为可以理解为对职权收买的一种承诺，甚至可以是虚假承诺的话，那么“为他人谋取利益”就变成多余的要素，无需证明的内容。而多余的要素在刑法中并不鲜见。
例如，《刑法》第133条第1款前段规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“发生重大事故”就是多余的表述，因为只要违反交通管理法规，过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，就构成交通肇事罪。再如，《刑法》第154条、第174条第1款、第179条第1款、第190条、第230条、第329条第2款、第343条第1款中的“擅自”，《刑法》第399条第1款中“枉法”、第401条、第402条、第403条、第414条中“舞弊”都是多余的、完全可以删除的表述。与表面的构成要件要素相同的是，这些多余的要素并不为违法与有责提供根据。[6]但是，可以将多余的要素作为同位语为其他要素的解释提供支持。
在日本，受贿犯罪区分单纯受贿罪、受托受贿罪和加重受贿罪。其中，刑法第197条第1项前段规定了单纯受贿罪：“公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”在刑法第197条第1项后段规定了受托受贿罪，“在这种（公务员或者仲裁人有关其职务收受、要求或者约定贿赂）情况下，接受请托的，处七年以下惩役。”同时，日本刑法第197条之三规定，“公务员或者仲裁人犯前二条之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上惩役。公务员或者仲裁人，就其职务上实施不正当行为或者不实施适当行为，而收受、要求或者约定贿赂，或者使他人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，与前项同。”
在我国台湾地区，“刑法”第121条第1款规定：“公务员或者仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，构成不违背职务的受贿罪，处七年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。”“刑法”第122条第1款规定：“公务员或者仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或者收受贿赂或者其他不正当利益者，构成违背职务的受贿罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并科7000元以下罚金。”台湾地区学者认为，对于违背职务的受贿罪，只要行为人就其义务违反性的职务行为，对外显示出可贿赂性，本罪即已既遂，不以行为人果真已有违背职责的职务行为为必要。[7]
或许有观点认为，我国没有日本的单纯受贿罪，因此此种比较法上的比较似乎毫无意义。但是，即使是最高法的工作人员也并不这么认为。两高制定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的工作人员指出，该解释第13条第2款规定的是受贿犯罪与感情投资的界限划分问题。纯粹的感情投资不能以受贿罪处理，但是日常意义上的“感情投资”有必要在法律上作进一步区分，一种是与行为人的职务行为无关的感情投资，另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓感情投资。对于后者，由于双方在职务活动中日常而紧密的关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现，要么可以推断出给付金钱的行为具有对对方职务行为施加影响的意图，这种情况下能够排除人情往来，同样可以认定为受贿。[9]
撮合商业合作并收取介绍费的刑法性质
1.职务行为中的商业行为
本文认为，惩治刑事犯罪，是为了保护法益，判断犯罪与正当行为的基本界限也是有无损害法益。因此，国家工作人员的行为是属于商业行为还是职务行为，根本的界限也在于有无损害法益。
从职权不可收买性这一法益上看，给予业务介绍费没有侵犯行受贿犯罪所保护的法益，不宜认定为犯罪。贿赂犯罪最为典型的特征是权钱交换。通过给予国家工作人员财物，让国家工作在行使职权过程中，为请托人谋取利益，进而丧失公众对职权的信赖。因此，成立贿赂犯罪两个重要的要素是：一是行使职权过程中；二是收受职权的对价。比如，在行政执法中，降低处罚标准收受款项的，自然是行受贿行为。因为在行政执法这一行使职权中，收受款项是对于执法行为的答谢，自然是行受贿犯罪。
判断是职务行为还是商业行为主要从以下几点考虑：
第一，给予的商业费用，是否属于正常范围之内。比如，在笔者办理的卢某某单位行贿、行贿一案中，卢某某在2013年以1800万元，通过实际控制的A公司，购买150亩的涉案土地。但卢某某发现发现该土地有一栋未搬迁的楼房，存在开发难度，且关联公司也存在资金压力，于是请求B市委常委侯某某介绍买家。侯某某后联系了有意向的孙某某，后卢某某将以股权出让的方式，将土地出卖给孙某某后，孙某某于2014年3月25至2014年7月22日间，支付了21667920元土地转让金。事成之后，卢某某给予侯某某人民币30万元。据此，监察委认为卢某某构成行贿罪。
通过分析，可以发现卢某某对于侯某某的答谢，是按照给房产中介介绍费的点数来给予的。该土地实际出让价为2100万元，感谢费30万元所占比例不到1.5%，属于市场的正常范围之内。
第二，答谢的对象是否具有明显的专属性。由于公权力的行使具有国家专属性，其行为几乎不可能与市场上的市场行为相一致。比如，行政处罚就没有市场上的对应行为，刑事审判工作也没有市场上的对应行为。由于职务行为具有公共性，具有专属性，相反私务行为具有广泛性。本案中，侯某某将卢某某需要出卖土地一事告知孙某某，后孙某某购买了卢某某公司的土地，这一行为显然不是侯某某行使职权的工作，侯某某的职权行为并不包括土地买卖业务介绍。侯某某实施的业务介绍行为，与中介市场中的居间介绍行为毫无二致。
第三，给予国家工作人员的费用即使出现一定比例的溢价，也不宜认定为行贿罪。比如，在商业中介过程中，会有观点认为，行政相对人是利用国家工作人员的面子，才让另一业务合作伙伴与请托人进行业务协作。实际上，在前述两个案件，行受贿的嫌疑人都做了这样的供述。但是，从经验法则看来，大多数的商业合作往往利益巨大，理性的企业人都会做利益的计算，极少会因为考虑到国家工作人员的面子而做出不利的商业决策，因为这样的面子同样可以用其它方式加以照顾。比如使用与另一请托人同样数额进行行贿。因此，当行受贿双方做这样的供述，其供述的意愿是明显存在折扣的。
即使是这样，也会面临一个问题。由于只有多给的部分才属于行贿款项，但由于多给的数额无法认定，依照疑点利益归被告人的原则，整单事实不宜认定为行贿罪。