在建设工程领域中，总承包人为了转移风险，常与分包人在合同中约定“背靠背”条款。在挂靠、转包、违法分包等经营模式下，普遍存在“背靠背”条款。司法实践中，因法律、法规未对“背靠背”条款的法律性质及效力明确规定，如何认定“背对背”条款效力问题，一直是实务中的争议难题。
一
案情简介
一、2013年9月，大东建设与中建一局签订《施工总承包合同》，主要约定将宝马公司项目工程（施工总承包）交由中建一局承包。后中建一局将部分工程分包给祺越公司。
二、双方签订了《分包合同》，约定了分包人于每月25日前向承包人提交工程进度款请款申请资料，经承包人审核同意且承包人收到发包人相应进度款后15工作日内支付分包人上审核周期已完工程进度款的40%等支付条件。
四、后祺越公司因工程款支付问题将中建一局诉至法院，中建一局以背对背条款为依据，主张其不负有付款义务。法院审理认为中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提。
五、中建一局作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未积极履行以上义务。属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
二
核心观点
建设工程合同中的“背靠背”付款约定本身有效，但承包人能够援引该条款作为抗辩事由的前提是其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务，若承包人无法证明自己已经积极地履行了前述义务，则属于不正当地阻止条件成就的情形，应视为条件已成就，需履行付款义务。
三
实务分析
“背靠背”结算条款是指建设工程转包、违法分包、挂靠等合同中约定“发包人支付总承包人工程款后，总承包人再按合同约定比例向转包、违法分包的承包人或挂靠人支付款项，当发包人迟延支付工程款时，总承包人无须支付款项”的条款，其本质是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总包合同中的付款条款进行挂钩，属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。
实务中这类以业主单位支付为前提的条款，给分包单位造成很多困扰。对于“背靠背”条款本身是否具有效力，实务中对此存在不同认识，有观点认为在“背靠背”条款不存在《民法典》规定的无效情形下，应当与合法分包合同的其他条款一样自合同成立之日生效。并且合同双方约定将一方付款作为另一方付款之前提，属于当事人之间的自治性约束。法律并未禁止对建设工程合同中支付工程款附加限制条件，因此该条款并未违反效力性强制性规定等，应当有效；相反观点则认为“背靠背”条款突破合同相对性，有违公平原则，应当无效。承包人与发包人签订的合同是独立合同，具有合同相对性，只能约束其双方，与分包人无关，'’背靠背”的付款方式实际上突破合同相对性，将第三人的付款风险转移给分包人承担违反了公平原则，认定无效，因此，承包人不能以发包人不履行合同义务作为对抗分包人给付要求的理由。
本文更倾向于第一种观点，“背靠背”条款属于总承包人与分包人真实意思表示的体现，在不存在《民法典》规定的无效情形的前提下，应当认定为有效。况且考虑到建设单位是否会向承包人支付工程款存在一定不确定性，该类条款属于对一方履行支付义务附加限制条件，其实质上应属于附条件的民事法律行为，在条件成就（建设单位向承包人付款）时则产生相应的法律后果（承包人需向分包人付款）。此外，结合附条件法律行为的规定，“背靠背”条款有效，承包人想要以该条款抗辩还须积极促成相应条件的成就，如协助催款、协助结算等义务的履行，否则将被认定为不正当地阻止条件成就，视为条件已成就的情形，不得以条款主张支付条件不成就。
最后，本文所讨论“背靠背”条款效力指所依附的分包合同本身有效的情形，不包括分包合同无效的情况。如果“背靠背”条款所依附的分包合同整体无效，自然“背靠背”条款也应当无效。
四
律师建议
司法实践中对于承包人向发包人行使权利上并未予以严格要求，承包人如何积极主张权利的认定尺度不一。即使“背靠背”条款被认定为有效，法院也会要求总承包人承担严格的举证责任，总承包人应举证证明其不存在不正当阻止条件成就的事实。如果总承包人怠于向发包人主张权利的，则不得以“背靠背”条款进行抗辩。
五
类案参考
案例二乌鲁木齐市中级人民法院在审理建设工程（集团）有限责任公司、江苏泰电节能工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2021)新01民终6233号]一案中认为，建设工程合同中涉及的“背靠背”条款是将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，形式上属于附条件的合同条款。本案中，兵团建设公司与泰电公司签订的《分包合同》约定双方对付款条件附加了建设单位支付款项后按比例向泰电公司支付的内容，该内容属于“背靠背”条款的形式，就目前现行法律法规，即未有对“背靠背”支付条款的效力性禁止规定，也没有禁止对分包合同中的付款条款附加条件，将付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。故泰电公司要求兵团建设公司支付剩余工程款项及利息的诉讼请求与合同约定内容不符，本院对此不予支持。
案例三重庆市第一中级人民法院在审理中机中联工程有限公司与重庆建工第二建设有限公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷[(2018)渝01民终6065号]一案中认为，首先，《建设工程施工总承包合同》中虽然约定“工程款的申请，需要经过监理工程师等确认，需要通过发包人的内部支付审核、建设人内部的支付审核合格后并在发包人收到建设人支付的对应节点的工程款后支付给承包人”，但该约定系针对“工程款（进度款）支付”，而非针对工程结算款；“竣工结算”部分，并未约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款应以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。其次，《工程进度款支付流程》是中机中联公司单方对工程进度款支付流程作出的规定，未取得建工二建公司的同意，不发生变更进度款支付条件的效力；同时，建工二建公司请求中机中联公司支付的是工程结算款，《工程进度款支付流程》中约定的工程进度款支付条件也不适用于工程结算款。在嘉陵公司未按期向中机中联公司支付工程结算款的情况下，中机中联公司不因此取得可迟延支付建工二建公司工程结算款的抗辩权利。
六
法条链接
1.《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
3.全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要
8．民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现。相对人不认为债务人有怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利情况的，应当承担举证责任。