傅梦露：浙江振邦律师事务所执业律师
一、表见代理概述
（一）概念
（二）法律依据
1.《民法通则》Art66第1款第3句：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”
2.Art66第4款：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
l该款意义在于为第三人及代理人共同侵权提供规范基础，难以通过反面解释推知第三人不知时构成表见代理。
l梁慧星观点：该款与Art66第1款的立法本意仅在于因被代理人有过错时，使其与代理人承担连带责任，并非采纳表见代理制度。
l《民法总则》Art172：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”
二、表见代理的立法原因及表现形式
（一）表见代理的立法原因
表见代理的立法原因,盖因考虑到无权代理发生时，本人的可归责性及善意第三人信赖利益之间的利益衡量或风险分配。可归责性其实是指行为人违背了对自己的保护义务,其结果并不是对他人承担损害赔偿责任,而仅仅是自己蒙受不利益,由此可见,在这里可归责性所指向的义务系属一种不真正义务,相对而言,其过失程度较轻。正是由于此,在表见代理的构成中,关于本人可归责性的考察,就不得不结合善意第三人的具体情形而进行。当代理权表象无可争议地存在,而善意第三人又确实地相信该表象并有所作为时,就必须在本人和善意第三人之间进行利益衡量,来决定究竟是尊重本人的权利,否定相应法律行为的效力因而由第三人承担不利后果,还是肯认该法律行为,由善意第三人获得权利因而由本人最终承担可能的损失。这种比较与其说是一种过失程度与信赖合理性的衡量,还不如说是一种风险分配,这种分配并不是严格遵守过失责任的原则,不过是一种司法结果的正当性依据而已。
（二）表见代理的表现形式
结合国内外立法、司法判例及学理解释，确定的表见代理之表现形式，大概有以下5种：
4.容忍代理权：争议，见上文。
l反对意见：过错只是产生损害赔偿义务的原因，不应使得所涉意思表示变得有效，换言之，被代理人基于过失，仅应赔偿对方信赖利益（消极利益）损害，而不必对代理行为负履行职责（积极利益）。
三、表见代理构成要件
表见代理的构成要件有四，分别为欠缺代理权、具有代理之法律外观、代理之法律外观归因于被代理人及第三人善意信赖外观。
（一）欠缺代理权
代理人虽无代理权，却拥有代理之法律外观，以至于“相对人有理由相信行为人有代理权”
（三）代理之法律外观归因于被代理人
表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去了拒绝追认的权利，而必须承担代理行为的法律后果。显然，在利益天平上，第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量
若法律外观由被代理人行为所造就，此等利益格局尚可接受，且法律外观既然被置于被代理人行为控制之下被代理人便拥有防止该外观形成的最后机会，不至于太过被动。但若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，严重违背了私法自治，对被代理人难免过于严苛。
（四）第三人善意信赖法律外观
表见代理建立在信赖保护的基础上，该信赖须为善意。《合同法》art49“有理由相信”已含善意要求，《民商事合同案件指导意见》第13条明确指出，相对人须在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。非善意第三人与无权代理人实施法律行为属自涉风险，无特别保护价值，适用无权代理的一般规则即为足矣。
对于善意之界定，可参照适用合同法art50“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”由此反面解释，是指不知且非因过失而不知。
四、表见代理的法律效果
（一）对被代理人的效力
l《合同法》art49：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”
（二）对第三人的效力
“代理行为有效”意味着第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承受代理行为效果，履行代理行为所生义务，此同于有权代理。
问题在于，表见代理毕竟属于无权代理，第三人是否亦有权选择无权代理规则，在被代理人追认之前撤回自己的意思表示，以及在被代理人拒绝追认时选择被代理人（依表见代理）或代理人（依无权代理）为请求权相对人？
（三）对代理人的效力
l《合同法司法解释二》art13：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
五、表见代理的举证责任及适用
表见代理的举证责任在于相对人。相对人要围绕无权代理人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。我国《合同法》第49条的规定赋予法官很大的自由裁量权，法官在作出判断时，要考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等多种因素综合分析认定。
六、表见代理裁判观点
1.合同相对人是将行为人作为合同主体，并非因相信行为人有权代理本人而与其签订合同的，不构成表见代理
——天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案
案号：（2016）最高法民申908号
2.公司股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，其行为构成表见代理
——武汉雪花秀产业园投资有限公司与赵勇州、东风（十堰）汽车电器有限公司、十堰神州星火工贸有限公司、操振声债权转让合同纠纷案
案号：(2016)最高法民申917号
最高法院认为，根据雪花秀公司提交的工商登记材料显示，案涉借款事实发生时，操振声是雪花秀公司的股东和管理人员。即使《情况说明》真实、操振声存在私刻公章的行为，其股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，其行为构成表见代理，雪花秀公司应对其行为承担民事责任。
3.行为人受本人委托向相对人借款，行为人构成有权代理，而并非是表见代理
——江苏省第一建筑安装股份有限公司与钱素琴、江苏省第一建筑安装股份有限公司沈阳分公司、林承秀民间借贷纠纷案
案号：（2016）最高法民再76号
综上，林承秀受江苏一建沈阳公司负责人游善才的委托向钱素琴借款，其后江苏一建沈阳公司就全部借款金额向钱素琴出具借条，江苏一建沈阳公司即为借款合同项下的实际借款人。二审法院将林承秀的行为认定为表见代理属于认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。
——湛江市第一建筑工程公司与白增江租赁合同纠纷案
案号：（2015）民申字第3402号
5.虽然行为人以自己的名义与相对人签订了合同，但相对人有理由相信行为人的行为代表本人的，行为人的行为构成表见代理
——湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与王传华、张良义买卖合同纠纷案
案号：（2015）民申字第2687号
最高法院认为，首先，在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订“水岸新都”房地产项目建设施工合同时，张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章，随后十堰市林森房地产开发有限公司（甲方）与工建三公司（乙方）签署的补充协议亦由张良义在乙方栏签名。施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场。据此应当认定工建三公司对于张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，张良义在与王传华签订《钢材供应合同》后，王传华按约将钢材运送至建设项目施工现场，嗣后结算时，王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张良义”。因此，虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司，二审判决据此认定张良义的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。
6.在行为人与本人存在长期密切往来的前提下，结合之前合同签订和履行方式、涉案合同的签订方式、以及合同履行期间行为等，判断行为人是否足以制造出本人委托的表象
——中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案
案号：（2015）民二终字第335号
最高法院认为，关于建平公司接收沈阳公司承兑汇票的行为是否构成表见代理的问题。此问题是本案当事人争议的主要焦点。第一，无论是从庭审陈述还是长芦公司二审提交的证据均可反映出，长芦公司与建平公司在本案前即存在着常年的合作与交易，有着紧密经济往来，长芦公司亦是通过建平公司的一手经办而与沈阳公司签订了涉案合同，因此，基于双方对外所表现的关系，对于沈阳公司来说极易形成长芦公司与建平公司之间存在委托之表象。
第二，当涉案货物交付后，长芦公司于2013年1月29日向沈阳公司出具了4900万元的增值税专用发票，沈阳公司亦于2013年1月29日将银行承兑汇票全称完整、字面清晰的背书给了长芦公司。与交付现金或银行汇款的支付方式不同，汇票票面的背书记载足以表明沈阳公司在主观上具有足额、及时、明确的付款意愿，在客观上亦符合票据流转的法定要件，因此，沈阳公司在汇票付款的形式上不存在任何恶意或过错。对于沈阳公司将涉案汇票交付给建平公司的行为，必须考虑到在此前履行与涉案合同交易模式完全相同的2012年8月的两份共计9750万元的《产品购销合同》时，沈阳公司同样将已经背书给长芦公司的9750万元银行承兑汇票在无任何书面委托的前提下，交给了建平公司。此后，长芦公司从建平公司取得了转交的汇票并向沈阳公司出具了全额的收款收据，此次有效的转交行为进一步加深了沈阳公司对长芦公司与建平公司之间存在委托关系的信赖。因此，本案沈阳公司基于前期形成的信赖将涉案4900万元汇票再次交付给建平公司具有合理性，主观上不存在实质性的过错。
第三，值得注意的是，包含涉案合同在内的两份《产品购销合同》的原约定总价款为8900万元，而无论是在《催款函》中显示还是在事实上查明，长芦公司均是开具了8400万元的增值税专用发票，而非8900万元。尽管增值税专用发票的开具不代表货款的收受，但依照长芦公司在二审庭审中一再表示对于货物数量变更以及价款变更均不知情的陈述，进一步可以确认8400万元增值税专用发票是长芦公司在知晓建平公司已经从沈阳公司取得8400万元的汇票后出具的，此事实也恰恰与张榕在公安机关的陈述相符合。
第七，《中华人民共和国合同法》第四十九条对于表见代理作出了明确规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本院认为，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为的合理行为的法律后果，应当归属于被代理人。在长芦公司与建平公司存在长期密切往来的前提下，纵观涉案合同的签订方式、结合之前9750万元的两份合同的签订和履行方式，再考虑到《三方协议》期间的三方行为，足以制造出长芦公司委托了建平公司从事交易、代收货款等表象，基于此，已经完成了汇票背书付款的沈阳公司有理由相信建平公司有权代理长芦公司领取4900万元汇票，在上述分析的综合考量下，本院认为，认定长芦公司领取该汇票的行为构成表见代理更具有合理性，亦更符合法律之本意。
7.相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权
——湖南永阳置业有限公司与望建集团有限公司、李文武建设工程施工合同纠纷案
案号：（2015）民申字第2734号
8.从表象上看，行为人与相对人之间发生法律关系，从主观上看，相对人未尽到合理的注意义务，不能构成善意，行为人不构成表见代理
——王珏因与宗序国、许金红、南通大辰建设集团有限公司民间借贷纠纷案
案号：（2015）民申字第1111号
9.建设工程违法分包人以承包人名义进行施工，分包人以建设工程项目部的名义签订合同的行为构成表见代理
——合肥鑫丰建筑安装工程有限公司与青海华瑞物资有限公司、刘建民买卖合同纠纷案
案号：（2015）民申字第1620号
10.对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定
——湖北楚龙实业有限公司与老河口市图书馆合资、合作开发房地产合同纠纷案
案号：（2014）民申字第2013号
第二，从案涉《联合开发房屋合同》、《补充协议一》的约定内容与结算协议的约定内容看，上述协议所约定的实质性内容是基本一致的，即结算协议按照《联合开发房屋合同》、《补充协议一》的约定对案涉房屋进行分配。
——克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国买卖合同纠纷案
案号：（2014）民申字第536号
12.确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑
——南通大辰建设集团有限公司与张宪文、罗传奇、大庆市萨尔图区人民政府建设工程施工合同纠纷案
案号：（2013）民申字第683号
最高法院认为：表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。另案庭审时的证人范某、马某、安某、宋某称，”工地的一些事罗传超是可以作主的”，罗传超”业务上是项目经理”，”我的上级是罗传超，罗传超是项目经理”，”后期所有的活给罗传超干的”，”罗传超在工地是项目经理”。可见，施工过程中罗传超对外是以大辰公司在团结汽配城施工项目的项目经理名义实施民事法律行为，且客观上罗传超也确实实施了有被授予代理权的外观行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等，而对于罗传超签字支付工程款项等行为，大辰公司、罗传奇均未提出异议。确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。因此，即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订”施工图预算书”的效力，并不影响对罗传超表见代理行为的认定。二审法院认定罗传超在涉案工程施工期间所实施的前述行为构成表见代理，符合法律规定。
13.相对人对行为人的身份并未进行核实、对于交易方式异常也未予以注意、是否享有相应权限未进行审查核实，相对人主张行为人构成表见代理不成立
——巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷案
案号：（2013）民申字第2016号
一是对于吕海源的身份并未进行核实。吕海源自始不享有以第三工程处名义对外签订劳保用品买卖合同的身份和职权，并且吕海源签订涉案买卖合同所使用的第三工程处公章系其私刻。
三是虽然吕海源原为第六工程处安全员，即使其原来有权以第六工程处名义对外签订买卖合同，但在其又以第三工程处名义与巴云山签订合同时，巴云山也应对身份变化情况及是否享有相应权限进行审查核实。由于巴云山未尽到上述注意义务，故其无理由相信吕海源有以第三工程处名义对外签订买卖合同的职权，吕海源的行为不构成表见代理。
14.行为人持本人与发包人建设施工合同，构成使相对人相信行为人有代理权的表象，相对人善意无过失情况下，行为人构成表见代理
——广东省八建集团有限公司与杨永纯买卖合同纠纷案
案号：（2013）民申字第1060号
最高法院认为，关于史建伟是否构成表见代理的问题。1.杨永纯是否有理由相信史建伟具有代理权。史建伟在购买钢材时手中持有富源德鑫集团有限公司（以下简称德鑫公司）与八建公司签订的《建设工程施工合同》和史建伟与八建公司云南分公司签订的《工程项目安全责任书》。经鉴定，《建设工程施工合同》上的公章为八建公司的真实印章，虽八建公司云南分公司的印章经鉴定与工商企业登记管理档案中的印章不是同一枚印章，但对于杨永纯来说，已足够使其相信史建伟具有代理权。
2.杨永纯是否善意且无过失。八建公司称欠条可能是杨永纯与史建伟借购买钢材之名行民间借贷之实，但是八建公司并未提交证据证明其主张。八建公司亦未提交其他证据证明杨永纯存有恶意及过失行为。故杨永纯应为善意无过失的。
3.史建伟和杨永纯之间是否发生钢材买卖法律关系。经二审法院向案外人德鑫公司调查，八建公司与德鑫公司签订《建设工程施工合同》时陈康祥和史建伟均到现场，并在合同上签字，合同系史建伟实际履行，工程款也是向史建伟支付的。杨永纯提供了由史建伟或史格斯签字的发货单和收据，在部分发货单上还注明，开单之日起，照2分利息算。史建伟2008年12月30日出具欠条，确认欠杨永纯钢材款242万元及30万元利息。以上证据可以证明杨永纯与史建伟发生了钢材买卖法律关系，结合前述理由，史建伟的行为已经构成表见代理。
七、建设施工合同中表见代理的认定与责任承担
（一）如何判断实际施工人是否构成表见代理
1.建设工程施工关系中，实际施工人是否构成表见代理之权利外观的判断
最后，工地公告牌公示人员行为性质的认定。建筑企业一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员。有些法院认为，鉴于公告牌的公示性，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，此类项目管理人员的行为在性质上应该是职务行为。笔者认为，职务行为的前提是以行为人的身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。由于转包、分包、挂靠等现象的存在，工地公告牌上载明的人员不一定是承建单位的工作人员，仅仅因为公告牌反映的信息即认定职务行为是不妥当的，善意相对人根据对公告牌的信赖从事交易，如公告人员并非承建单位员工，应从是否构成表见代理的角度予以认定。
2.在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否为“善意”
（二）工程项目负责人擅自以公司名义对外借款不构成表见代理
由于我国建筑市场施工挂靠、转包、违法分包等不规范现象较为普遍，部分实际施工人并无资质，采取挂靠形式借用建筑公司的资质承接工程，建筑公司收取一定数额的管理费，实际施工人以所挂靠公司的项目负责人（又称项目经理）负责工程建设。项目负责人以项目部或公司名义对外进行借款、买卖、租赁等，一旦发生纠纷，责任承担主体的确定存在较大争议。于挂靠的项目负责人擅自以公司名义对外进行的合同行为，由于项目负责人与所挂靠企业不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，项目负责人以公司名义对外交易构成无权代理。在该类案件的处理过程中，在于判断其是否构成表见代理，如构成表见代理，所挂靠的建筑企业应当认定为责任主体，否则由项目负责人自行承担责任。
1.项目负责人职权的界定
2.项目负责人对外借款是否构成表见代理的认定
表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。
3、应当严格认定商事交易中的表见代理
在建设工程纠纷中，为保护农民工的合法权益，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，行使工程价款优先权，一定程度上对合同相对性有所突破。但材料商、借款人属于普通的商事个体，对于交易中的风险应当自行承担，以宽松的标准认定表见代理实际上是对合同相对性的突破，既不公平也不合理。且现实中不乏有借款人、材料商与项目负责人恶意串通虚假诉讼，通过表见代理宽松认定标准让建筑企业承担还款责任的情形。综上，审判实践中，应当立足于商事审判理念，准确适用法律，严格认定表见代理。
（三）法律依据
1.《中华人民共和国合同法》
第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
2.《中华人民共和国建筑法》
第26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
（三）建设工程领域表见代理裁判观点
1.建设工程项目负责人的越权行为构成表见代理——苏州嘉盛建设工程有限公司与辛峰等返还保证金纠纷上诉案
案例要旨：在建设工程活动中，项目负责人作为施工单位的内部管理人员，对外可作为施工单位的代理人从事民事行为。如果其代理行为超越了代理权限，对善意第三人而言则构成表见代理。
案号：（2009）盐民一终字第1624号
2.如无特殊约定，出借资质、收取管理费的企业对外应当承担包工头签订买卖合同主体的相应责任——陈凤祥诉陈刚、宣莉明偿还欠款案
案例要旨：包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。
3.构成表见代理的代理人的验收行为的法律后果由作为被代理人的发包人承担——三明市综合勘察院诉福清市新厝融荣加油站等拖欠工程款纠纷案