上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。
法定代表人：张敏湘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞锋，江苏律园律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：孙炎，男，1973年8月30日出生，汉族，住江苏省泰兴市。
委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜德明，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：鞠建军，男，1971年5月5日出生，汉族，住江苏省泰兴市。
被上诉人（一审被告）：鞠建中，男，1952年12月1日出生，汉族，住江苏省泰兴市。
委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏喜林，北京市长安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江苏恒安建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区高港科技园。
法定代表人：郑红霞，该公司总经理。
上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原名江苏省第一建筑安装股份有限公司，以下简称江苏一建）因与上诉人孙炎、鞠建军，被上诉人鞠建中、江苏恒安建设工程有限公司（以下简称恒安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏一建的委托诉讼代理人包清雷、虞锋，孙炎、鞠建军的共同委托诉讼代理人徐清、姜德明，鞠建中及其委托诉讼代理人张亚斌、晏喜林，恒安建设公司的委托诉讼代理人徐清，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
（二）4%管理费不应当收取。因涉案《工程内部承包合同书》无效，关于8%管理费的条款也是无效的，江苏一建不应收取管理费。江苏一建在上诉状中所述承担了现场项目部的实际支出费用2000余万元，提供了2.5亿元的项目资金，因涉案工程是BT项目，江苏一建为赚取利润，必然要承担一部分经营成本，项目部的费用本应由江苏一建自行承担，与实际施工人无关。且江苏一建的职能主要是融资、维护好与融资方和政府之间的关系，融资不属于项目管理的内容，江苏一建主张要收取8%的管理费没有事实依据。
（三）江苏一建在报审时虚报新利达公司工程量，并将不应计入造价的材料款计入了新利达公司的工程款，同时还存在恶意扣减实际施工人工程量的情形，一审法院未对此进行调查核实，江苏一建上诉认为新利达公司分包工程的造价为52428378.42元缺乏依据，新利达公司分包工程的造价应为33454077.27元。
（四）对于黄山杯奖金。涉案工程已于2015年1月获得2014年度安徽省建设工程“黄山杯”奖（省优工程），故孙炎、鞠建军应当获此奖励。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，因未经实际施工人孙炎、鞠建军同意，对实际施工人不产生约束力。实际施工人根据《工程内部承包合同书》的约定有权获得工程造价的2%作为奖励，一审法院对该部分认定事实正确，应予维持。
（五）关于江苏一建所主张的超付工程款的利息。因江苏一建并未超付工程款，故本案不存在超付工程款利息。且2015年8月12日的《会商备忘录》是双方为了解决涉案项目银行贷款及因贷款产生的费用等问题而签署，并非是对工程款利息的约定，江苏一建要求按照《会商备忘录》约定的年利率15%计算利息依据不足。
（六）关于涉案担保责任问题。因《工程内部承包合同书》无效，担保合同也无效，且担保人没有过错，故不应承担责任。即使担保有效，根据合同的约定，担保人承担的是一般担保责任，且是履约担保责任。而本案中，凤阳中学新校区建设工程已经竣工验收，交付使用，鞠建军、孙炎已经完成施工合同。因合同没有约定担保期限，故担保期限应为主债务履行期限届满之日起六个月，凤阳中学已于2013年9月3日竣工验收，早已超过六个月，故担保人无需承担担保责任。综上，请求依法驳回江苏一建的上诉请求。
鞠建中、恒安建设公司对孙炎、鞠建军的上诉请求未陈述不同意见。
江苏一建向一审法院起诉请求：1.鞠建军、孙炎共同偿还江苏一建超付的工程款87088946.61元；2.鞠建军、孙炎给付江苏一建至2016年6月30日超付工程款的利息28477200元，并自2016年7月1日起至实际付清之日按年利率15%计付利息；3.鞠建军、孙炎共同偿付江苏一建垫付的工程费用25653411.86元；4.鞠建中、恒安建设公司对鞠建军的偿还责任承担连带清偿责任；5.恒安建设公司对孙炎、鞠建军的责任承担连带责任，并由鞠建军、孙炎、恒安建设公司承担本案诉讼费用。
孙炎、鞠建军向一审法院反诉请求：江苏一建支付工程款19733200元，支付垫付款77254883.95元及利息9640100元，支付赔偿款22767700元，奖励款12943200元，合计142339083.95元；并由江苏一建负担本案本诉及反诉费用。2019年3月27日，孙炎、鞠建军将其反诉请求变更为：1.江苏一建向孙炎、鞠建军支付工程款39099953.29元，并按日万分之五承担从2016年5月1日起至清偿之日止的利息；2.江苏一建向孙炎、鞠建军支付进度款和结算款逾期付款赔偿损失32777100元；3.江苏一建向孙炎、鞠建军返还垫付款83105554.95元，并承担从2016年5月1日起直至垫付款全部偿清之日止，按每年15%利率计算的利息损失；4.江苏一建向孙炎、鞠建军支付奖励费用12943200元，并由江苏一建负担本案诉讼费用。
恒安建设公司在《工程内部承包合同书》担保人意见签署“以上合同的条款我已经看过，如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”。
鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。
施工期间，江苏一建（总包人）与新利达公司（分包人）签订《分包协议》，约定：凤阳中学新校区建设工程为总包人以BT方式承包的项目，因该项目实际需要的资金超过甲方预计的规模，为确保项目收尾工程顺利进行，经双方商定，从总包人的总包项目中剥离部分项目与后续增加的多媒体（弱电）项目合并打包，由新利达公司投资。分包项目包括：1）体育场（含球场）的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪；2）图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板；3）体育馆吸音板；4）科技实验楼防静电组合地板；5）报告厅、体育馆座椅；6）前后广场雕塑；7）体育场馆附设的体育器材、隔离网等；8）智能化多媒体（弱电）项目所包括的全部子项目。分包协议的造价暂定人民币四千万元，最终决算金额按照项目审计机构审定的金额为准。
2013年9月3日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“施工单位申报的建筑工程施工资料基本齐全、施工质量及内容达到设计要求，总体验收评定为合格”。
2012年8月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建凤阳中学新校区工地为“省级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉称号。2015年1月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建证书，载明“你单位承建的安徽省凤阳中学新校区建设工程荣获2014年度安徽省建设工程‘黄山杯’奖（省优质工程）”。
2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章，载明送审金额为602853505.95元，定案金额为431442085.93元。该结算定案表备注：“施工水电费未扣除，由建设单位与施工单位自行解决。省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。”
2015年，鞠建军、赵某甲在《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》上签字，双方就新利达公司分包凤阳中学工程造价进行确认。其中孙炎、鞠建军提供的汇总表上共33项施工内容，合计49222956.97元，江苏一建提供的汇总表上共34项施工内容，合计为49350956.87元（同时有手写的调增995612.69元等字样）。
2015年8月26日，凤阳县审计局向凤阳县教育局发出《关于委托代扣代缴凤阳中学新校区建设工程施工单位应付审计费用的函》，载明“我局委托安徽弘泰工程造价咨询有限公司对凤阳中学新校区建设工程实施了跟踪审计。该工程价款竣工结算审计已于2015年6月结束……按照委托审计确定的费率（基本费率0.06%、削减费率3.6%），需支付相应的审计费用6532523元，根据安徽省物价局、安徽省建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》……的要求，建设单位应支付审计费2531985元，施工单位应支付审计费4000539元。截止2014年底，建设单位应付的审计费用2531985元由我局申报纳入2015年财政预算。应由施工单位支付的审计费用尚未缴纳，安徽弘泰工程造价咨询有限公司多次来函催要，恳请贵单位将施工单位应付的审计费用4000539元从应付施工单位工程款中代扣代缴至我局非税账户，由我局同意支付给审计公司。”2015年9月9日，凤阳县教育局代扣代缴4000359元施工单位应付审计费。
工程施工结束后，经多次核对，孙炎、鞠建军对江苏一建2011年7月19日至2015年3月31日支付的285901732.4元工程款、代垫款予以认可，并签字确认。对江苏一建主张支付、垫付的其他款项不予认可。后因工程款支付问题，双方产生纠纷，诉至本院。江苏一建请求判如所请，孙炎、鞠建军提起反诉。
一审法院庭审结束后，江苏一建撤回要求孙炎、鞠建军承担垫付工程费用25653411.86元的诉讼请求。
一审法院另查明：涉案江苏一建凤阳中学工程项目部机构使用印章备案表载明：总公司（江苏一建）使用江苏一建公章及江苏一建财务专用章，项目部使用江苏一建凤阳中学工程项目部印章，共管账户使用凤阳县凤中一建劳务有限公司公章及财务专用章，土建处（恒基公司）使用恒基公司财务专用章，项目负责人殷某某、公司财务陈某某、项目部赵某甲、土建处鞠建军等签字。
一审法院认为，根据当事人各方举证质证及诉辩意见，本案一审的争议焦点是：一、涉案《工程内部承包合同书》的效力应当如何认定。二、孙炎、鞠建军承包涉案工程的应得工程款数额是多少。三、孙炎、鞠建军因施工涉案工程应否取得“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款，如应取得，数额是多少。四、江苏一建已付孙炎、鞠建军工程款数额是多少，是否存在超付工程款的情况；如超付，超付的数额是多少，孙炎、鞠建军应否支付超付工程款的利息；如尚欠，尚欠工程款数额是多少，利息如何确定。五、鞠建中、恒安建设公司应否对孙炎、鞠建军的民事责任承担连带清偿责任；六、孙炎、鞠建军反诉请求江苏一建返还垫付款83105554.95元及相应利息、损失赔偿款32777100元是否有事实和法律依据。
（一）关于江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》的效力问题。2011年5月20日，凤阳县教育局与江苏一建签订《工程施工承包合同》，约定将凤阳中学新校区建设工程发包给江苏一建施工。2011年7月15日，江苏一建与孙炎签订《工程内部承包合同书》，约定江苏一建将凤阳中学新校区建设工程交由孙炎施工，实际施工过程中，系孙炎、鞠建军共同承包施工，孙炎、鞠建军承包范围与江苏一建的承包合同范围一致。江苏一建实质上将涉案工程转包予孙炎、鞠建军施工。该两份协议系当事人真实意思表示，但孙炎、鞠建军作为个人，并不具备施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》违反建筑法强制性规定，应为无效。
（二）关于孙炎、鞠建军应得工程款的数额问题。2013年9月3日，建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位等签署《工程竣工验收证明书》，确认涉案工程已经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，江苏一建与孙炎、鞠建军之间应当参照合同约定计取工程价款。双方签订的《工程内部承包合同书》第1.7条约定“合同价款：审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用”。2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章，该表载明送审金额为602853505.95元，定案金额为431442085.93元。但孙炎、鞠建军并未施工江苏一建与业主所签合同范围内的全部工程，凤阳中学新校区建设工程部分工程由江苏一建分包予新利达公司施工。
（2）关于管理费问题。在未扣减管理费、税金的情况下，孙炎、鞠建军的应得工程款应为382091129.06元（431442085.93元-49350956.87元）。涉案合同约定孙炎、鞠建军工程价款系审计结算价下浮8%，实际上是总包单位收取8%的工程管理费。综合考虑到本案合同履行情况、工程通常利润、总包单位及实际施工人投入的成本和费用等因素，一审法院酌定总包单位按照4%提取管理费，因此，在不含奖励款的情况下，孙炎、鞠建军应得工程款应为366807483.9元（382091129.06元×0.96）。
（三）关于孙炎、鞠建军反诉江苏一建给付“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款问题。本案中，江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》第1.6条约定“若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励（与甲方和业主承包合同要求一致）”。本案工程获得“黄山杯”，江苏一建应按照合同约定向孙炎、鞠建军支付“黄山杯”奖励款8628841.72元（431442085.93元×2%）。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，未经孙炎、鞠建军同意或追认，对孙炎、鞠建军不产生约束力。
至于孙炎、鞠建军主张的“省标准化文明工地”奖励款问题。涉案合同并未单独就“省标准化文明工地”的奖励作出约定。2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建签署《建设工程结算审核验证定案表》，确认工程造价定案金额为431442085.93元，同时备注省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。从《建设工程结算审核定案表》文字内容可以看出，“省标准化文明工地”奖励已经计入工程款。孙炎、鞠建军再行主张“省标准化文明工地”奖励，缺乏事实依据，不予支持。
（四）关于江苏一建已付工程款问题。一审诉讼之前，经过多次核对，江苏一建与孙炎、鞠建军对部分已付工程款285901732.4元达成一致意见。江苏一建认为尚有135933066.74元应认定为已付工程款，作为双方未确认部分提交一审法院。经多次核对，鞠建军、孙炎对江苏一建提交的未确认部分的48项工程款的意见如下：
对其中第9项（150万元）、第10项（400万元）、第21项（2913302元）、第22项（1254893.37元）、第30项中【第1分项（200万元）、第3分项（67.66万元）】、第31项（200万元）、第32项（80万元+320万元+1012137元）、第36项（20万元）、第40项（391005元）、第41项（20万元）、第43项（689500元+10500元+120万元）、第44项（1530756元）、第46项（980860元）、第47项（818600元）予以认可。
对其中第5项（确认163万元）、第15项（确认90万元）、第23项（100万元）、第24项（100万元）、第30项第2分项（确认114万元）、第35项（确认426万元）、第39项（确认160万元）、第45项（确认17500615元）予以部分认可。以上，孙炎、鞠建军合计认可54408768.37元。
对孙炎、鞠建军部分认可的款项，一审法院认定如下：
第5项已付款中，江苏一建提供一张汇款证明，载明江苏一建已付工程款223万元，虽然孙炎、鞠建军只确认163万元，但并未提供证据予以否定这单一凭条上记载存在错误，因此应认定孙炎、鞠建军收到223万元。
第15项支付季某某的300万元系因其他工程支付，与本案凤阳中学新校区建设项目无关，不予认定。
第19项系江苏一建计算的孙炎、鞠建军应付税金问题。江苏一建一审庭前主张孙炎、鞠建军施工部分工程款为3.8亿元，按照6.46%的税率计取，应缴纳24618770.35元，鞠建军实际支付369.4万元，还应承担20924770.35元税金。但该计算系江苏一建单方计算，孙炎、鞠建军不予认可。一审庭审结束后，江苏一建提供了涉案工程缴纳税款情况。涉案工程总体缴纳税款合计26037796.39元，孙炎、鞠建军、恒安建设公司等虽未认可，但并未提供证据推翻该税款缴纳证明，因孙炎、鞠建军施工工程占工程款比例为382091129.06元/431442085.93元=88.56%，应摊税额23059435.66元，扣除江苏一建认可鞠建军直接支付的税款3694000元，孙炎、鞠建军尚应分摊19365435.66元税款。
第23项《借款借据》共三笔借款，鞠建军、孙炎认可其中一笔100万元，对其他两笔70万元、10万元以转至第三人账户为由，不予认可，因该借款借据中三笔借款均系鞠建军签字，应予认定。
第24项《借款借据》中共2笔借款300万元，孙炎、鞠建军确认收到100万元，辩称200万元没有收到，因江苏一建未能提供相应付款凭证，对该200万元不予认定。
第30项，判决书认定江苏一建应支付他人租赁费及违约金，孙炎、鞠建军辩称违约金不应承担，因工程系孙炎、鞠建军实际施工，对外未能及时付款导致的违约金，孙炎、鞠建军应承担，该220万元应予认定。
第35项系安徽省春风建筑设备租赁有限公司申请执行江苏一建的执行款73.69万元，江苏一建提供了人民法院协助执行通知书稿和收据，对其真实性、关联性应予认定。
第39项系审计费4000539元，因孙炎、鞠建军施工了绝大部分工程，酌定孙炎、鞠建军负担80%，由孙炎、鞠建军负担320万元。庭审结束后，孙炎、鞠建军又称因审计存在诸多问题，不应承担审计费用，因与之前陈述不符，不予采信。
第45项总计51902514元扣除新利达公司体育场人工费14601454元，该付款是凤阳县教体局、劳动监察队监督发放凤阳中学新校区建设项目工程工资、材料汇总表，加盖凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队、江苏一建公章，由于涉案工程系转包孙炎、鞠建军施工，应认定为已付孙炎、鞠建军工程款，该37301060元应予认定。
对鞠建军、孙炎不予认可的款项，一审法院认定如下：
第1、2、3、18项招待费用以及第16项凭证汇总，不能证明系为涉案工程施工发生，不予认定。
第4项系支付至恒基公司账户，与其他直接支付工程款的方式一致，该笔款项应认定100100元为向孙炎、鞠建军支付的已付工程款，孙炎、鞠建军辩称其已对外作为设计费支付，不予采信。
第6项系鞠建军与案外人之间的借贷纠纷，且借款利息明显过高，与本案无关，鞠建军、孙炎不予认可，不予认定。
第7、8项系支付至恒基公司账户，与其他直接支付工程款的方式一致。孙炎、鞠建军虽辩称系由鞠建中从贷款公司等处借入以及扣除相应费用，但没有提供证据证实，该200万元应予认定。
第11项300万元，收款方式为汇票，收据上有鞠建军签字并加盖恒基公司印章确认收款，鞠建军签字对外支付至赵某甲，但不应影响认定为已付工程款。
第12项155万元，收据上加盖有恒基公司印章，应予确认。
第13项仅有恒基公司向殷某某出具的收条，载明收款事由为票据报销，收款方式为转账，但并未提供转账记录及报销单据，不予认定。
第14项仅为赵某甲签字的《赵某甲（新利达）代土建处（鞠建军）垫付费用结账的凭证汇总》，仅系一张汇总表，无孙炎、鞠建军签字，亦无支付凭证，不予认定。
第17项为支付梁某某的33万元，时任江苏一建法定代表人鞠建中签署“暂入账，后转凤阳工程公司应得效益中作成本”，从文字表述来看，支付梁某某的款项应由江苏一建负担，对该笔费用，不予认定。
第20项系江苏一建与案外人英某某之间的财务往来，与本案凤阳中学新校区建设缺乏关联性，不予认定。
第25项为赵某甲《借款借据》4，其上有鞠建军签字，该借款共18笔款项，其中14笔款项双方在诉讼之前已经确认由鞠建军、孙炎负担。尚未确认的4项为“代支费用、绿化经营费用、饭店超市、招待费、土建处费用”，仅有鞠建军签字，不能识别与孙炎、鞠建军施工的工程有关，不予认定。
第26、27项《借款借据》有鞠建军签字，第26项350万元、第27项45.5万元应予认定。
第28项仅有泰州恒兴贸易有限公司与恒基公司蚌埠分公司的网银业务回单，仅载明往来款，没有提供相应收款收据。第29项为鞠建军对外借款，江苏一建主张系江苏一建替孙炎、鞠建军归还贷款，孙炎、鞠建军主张该贷款应由江苏一建承担，与本案工程款没有关联性，对该两笔，均不予认定。
第33、34项系江苏一建陈述的少计算的买树款，但江苏一建未提供支付凭据，孙炎、鞠建军不予认可，对此不予认定。
第37项系案外人之间的财务往来，无法识别为应由鞠建军、孙炎承担的土建工程款，不予认定。
第38项中赵某乙款47万元、羊某某款11万元、夏某某款12万元，无鞠建军签字，孙炎、鞠建军亦不认可，无法识别为鞠建军、孙炎施工项目，不予认定。
第42项系新利达公司与案外人毕某某之间的财务往来，电子交易回单附加“代鞠建军汇凤阳工程材料款”，仅系汇款人单方添加，无孙炎、鞠建军委托付款手续，鞠建军、孙炎不认可，不予认定。
第48项仅有案外人国裕建设靖江有限公司与案外人刘某某之间的银行交易回单，无法证明系涉案工程维修所致，与本案关联性无法认定，不予认定。
一审庭审中，江苏一建提出因涉案工程使用珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司商品砼产生纠纷而支付570万元，应予认定。
因此，在孙炎、鞠建军认定的已付款数额之外，尚应另行认定江苏一建支付孙炎、鞠建军60267880.66元（60万元+19365435.66元+80万元+106万元+73.69万元+160万元+19800445元+100100元+200万元+300万元+155万元+395.5万元+570万元）工程款。
综上，江苏一建已付或代付孙炎、鞠建军工程款合计为400578381.43元（285901732.4元+54408768.37元+60267880.66元），江苏一建超付工程款为25142055.81元（400578381.43元-375436325.62元）。因2015年8月12日签署的《会商备忘录》，签署人为鞠建中、张某某，在孙炎、鞠建军未认可的情况下，不应对孙炎、鞠建军产生约束力，且本案孙炎、鞠建军与江苏一建签订的建设工程施工合同无效，双方之间是否存在超付工程款的情形，至本案判决确定之日方可确定，故江苏一建请求支付自2016年5月1日起的利息，不予支持。
（五）关于鞠建中、恒安建设公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，恒安建设公司在涉案《工程内部承包合同书》上签署“以上合同的条款我已经看过，如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”，鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“各承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。恒安建设公司明确对孙炎、鞠建军履行涉案《工程内部承包合同书》承担连带担保责任，鞠建中未明确担保责任方式，依照法律规定，应为连带责任担保。孙炎、鞠建军与江苏一建签订的《工程内部承包合同书》因孙炎、鞠建军无施工资质而无效，作为担保人的恒安建设公司、鞠建中应当知道孙炎、鞠建军无施工资质而与江苏一建签订《工程内部承包合同书》，依据司法解释的规定，恒安建设公司、鞠建中应当承担孙炎、鞠建军不能清偿部分的三分之一。江苏一建的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
（六）关于孙炎、鞠建军反诉主张的逾期支付进度款、结算款损失赔偿问题。因江苏一建存在超付孙炎、鞠建军结算款的情形，故孙炎、鞠建军反诉主张江苏一建逾期支付结算款的损失赔偿，缺乏事实依据。就工程进度款支付问题，涉案《工程内部承包合同书》第7.3条约定“乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件，甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。”诉讼中，孙炎、鞠建军未提供合同约定的进度款申报材料，孙炎、鞠建军不能证明江苏一建存在延期支付进度款的情形。据此，孙炎、鞠建军反诉请求江苏一建赔偿逾期支付工程进度款、结算款的损失，不予支持。
江苏一建部分诉讼请求成立，一审法院予以部分支持；孙炎、鞠建军反诉请求不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鞠建军、孙炎于判决生效之日起三十日内返还江苏一建25142055.81元；二、鞠建中、恒安建设公司在鞠建军、孙炎不能清偿部分的三分之一的范围内对江苏一建承担责任；三、驳回江苏一建的其他诉讼请求；四、驳回孙炎、鞠建军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费747897.79元，由江苏一建负担497897.79元，孙炎、鞠建军负担25万元；反诉案件受理费455025.72元，由孙炎、鞠建军负担。
本院二审中，江苏一建向本院提交了3份证据。第1份系一审法院（2019）皖民终104号民事判决书一份，拟证明涉案黄山杯奖金数额为7628842元。第2份系江苏一建根据安徽弘泰工程造价咨询有限公司出具的涉案工程审计报告编制的新利达公司分包工程审计决算造价明细及汇总表，拟证明新利达公司分包工程的审计决算价为52026648.75元。第3份证明系江苏一建凤阳中学工程项目部与陕西康大体育设施有限公司签订的2012年8月16日合同协议书、陕西康大体育设施有限公司分别于2013年6月20日出具的《承包工程变更主体的说明》等，拟证明经鞠建军同意，新利达公司接收了陕西康大体育设施有限公司之前承接的基础工程，故对于运动场基础工程，也应属于新利达公司施工范围。
鞠建中、恒安建设公司的质证意见同孙炎、鞠建军的意见。
对江苏一建提交的上述三份证据，本院认证如下：（2019）皖民终104号民事判决现已生效，对其真实性，本院予以认定。对于江苏一建所提交的新利达公司分包工程审计决算造价明细及汇总表，该表系江苏一建根据安徽弘泰工程造价咨询有限公司2015年3月15日皖弘泰建审字[2015]75号审计报告自行制作，可视为江苏一建的单方陈述。对于第三份证据，江苏一建虽仅提交了照片打印件，但该照片打印件所显示的内容能够与涉案《项目剥离说明》以及鞠建军、赵某甲签字的2015年2月5日《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》相互印证，对该份证据真实性，本院予以确认。对于上述三份证据的证明目的，本院将结合庭审查明及在案其他证据综合予以认定。
鞠建中、恒安建设公司对孙炎、鞠建军所提交的证据无异议。
鞠建中、恒安建设公司在本院二审期间未提交新证据。
2.江苏一建在2019年3月27日一审法院庭审中称江苏一建安徽分公司的实际控制人系鞠建中、鞠建军，鞠建军称“鞠建中是法定代表人的时候实际控制人是鞠建中，鞠建中不是法定代表人的时候实际控制人是现在的法定代表人张某某”。
3.孙炎、鞠建军在向一审法院提交的《关于（2016）皖民初40号建设工程施工合同纠纷案件情况说明》中称江苏一建为该工程融资仅2.6亿元，先向中信银行借款2亿元，后来追加了2000万元，资金紧张时又组建了安徽分公司向安徽农商行、交行借款2000万元。
4.落款日期为2015年4月30日的《江苏一建凤阳项目部对账、结账依据》约定：“……二、承包人承担下列费用：（1）按最终结算价完成施工工程价的8%上缴江苏一建管理费；（2）按工程开票价缴纳当地税务部门的税款；（3）其他费用按2011年7月15日与承包人签订的工程内部承包合同约定执行。三、鞠建军承包、鞠建中担保的凤阳工程，蚌埠51层、蚌埠22层、虹桥工程盈亏自负。以上工程若发生经济纠纷、农民工上访、拖欠材料款、租赁款等均由其负责、承担……”。
5.江苏一建二审中主张江苏一建安徽分公司系由鞠建中、鞠建军控制，孙炎、鞠建军予以否认，并称季某某、鞠建军在江苏一建安徽分公司中均无任职。但在孙炎、鞠建军提交涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告所附部分借款合同，如2014年1月3日江苏一建安徽分公司与李甲签订借款合同上季某某代表江苏一建安徽分公司签字，部分江苏一建安徽分公司资金（费用）审批单，如2014年12月30日审批单、2015年1月4日审批单中，季某某、鞠建军分别作为批准人、审核人进行签字。对于季某某的身份，孙炎、鞠建军方在一审中提交的安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初3021号民事判决书载明季某某于2013年11月20日至2018年6月5日担任江苏华泰建设工程有限公司安徽分公司负责人。季某某在该案中称江苏华泰建设工程有限公司的实际控制人有鞠建中、鞠建军、黄某、杨某某、季某某。
6.2013年6月10日，殷某某、鞠建军、赵某甲三方签订《项目剥离说明》，约定将凤阳中学新校区项目中的部分项目从原分包协议（孙炎签字）中分离出来，剥离的项目为：体育场（含球场）的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪；图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板；科技实验楼防静电组合地板；报告厅、体育馆座椅；前、后广场雕塑；体育场馆附设的体育器材、隔离网等；奥迪斯牌防滑地砖；佩雷莎牌内墙砖；奥迪斯防滑地砖；佩雷莎内墙砖；多媒体（弱电）项目所包括的全部子项目。
7.2015年3月15日，安徽宏泰工程造价咨询有限公司作出皖弘泰建审字[2015]75号《凤阳中学新校区建设工程结算审核验证报告》，载明涉案工程审核验证结果：送审金额为602853505.95元，审定金额为431442085.93元，核减金额为171411420.02元。该报告在核减原因的工程量计算误差及材料调整部分第19项载明：“运动场工程施工单位报结算人工费调整重复记取，此项核减约102万；套项错误，此项核减约593万。”
9.2015年2月5日鞠建军、赵某甲签字的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》，确认新利达公司分包涉案工程项目包括防滑地砖、内墙砖以及运动场、球场基础等。
10.一审法院于2019年3月11日作出（2019）皖民终104号民事判决查明，凤阳县教育局与江苏一建在《工程施工承包合同》中约定：如果江苏一建完成的项目能评上省优工程（安徽省黄山杯），凤阳县教育局按照工程总造价的2%的金额作为江苏一建的优质质量奖，江苏一建承诺凤阳县教育局给予的奖金除去必要的创优费用后的余额全部返还给凤阳中学。2015年6月10日，江苏一建在凤阳中学新校区建设项目“黄山杯”奖励费用的使用概算说明中表示从政府给的奖金中拿出100万元给凤阳中学。该判决书认定凤阳县教育局应向江苏一建支付“黄山杯”奖金7628842元。
11.2014年5月20日安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院作出的（2014）龙民一初字第00117号民事判决书，判令江苏一建向蚌埠市天赐钢管租赁有限公司支付租赁费1119532.43元、违约金798186.3元、返还扣件或赔偿损失。该院于2015年1月26日作出的（2015）龙执字第00015号执行裁定书，裁定冻结或划拨江苏一建的银行账户存款2163881.76元。2015年2月10日江苏一建交付执行款220万元。
12.凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队以及江苏一建在《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》上盖章，该表载明：在2016年春节前，为保证农民工工资发放到位，并且同时兼顾项目当地材料供应商的往来，凤阳县教育体育局、凤阳县清欠办公室组织江苏一建对所涉项目的农民工工资、凤阳当地材料供应商的往来进行梳理、统计，从政府安排的资金中剥离51902514元，通过专设的监管账户将农民工工资全部发放到位。新利达公司有14601454.56元债权在本次支付农民工工资时支付。汇总表中的每位收款人都列明具体项目、核准金额和指定收款银行账户。
14.2015年5月6日安徽省凤阳县人民法院作出的（2015）凤民二初字第01117号民事判决书，判令江苏一建向珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司支付材料款2092978元及违约金。2018年6月13日江苏一建与珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司达成和解协议，江苏一建总计向珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司偿还货款及违约金570万元。江苏一建于2018年6月13日支付执行款212947.7元、1287052.3元，2018年8月30日支付执行款150万元、2018年9月28日支付执行款200万元、70万元。
15.《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情况说明》载明：2013年2月18日鞠建军向王甲借款200万元，2013年2月18日鞠建军以江苏一建凤阳中学工程项目部土建处的名义向新利达公司借款200万元，并指定将借款用银行汇票的形式支付给王甲。2013年2月18日赵某甲将200万元银行汇票交给王甲，与王甲协商8万元利息减半结算，利息由赵某甲以现金4万元当场交付给王甲，由王甲家属苏某出具了汇票和现金的签收手续。2013年2月18日的银行汇票上方，标注：收到赵某甲汇票原件一份，利息现金4万元整，苏某在标注下方签字。2013年2月21日中国工商银行的进账单显示：收款人王甲，金额4万元，用途是还款（利息）。
16.在2019年11月25日本院第一次庭前会议上，孙炎、鞠建军称“当时（将2085472元）纳入审计报告中是因为有可能对方要求我们承担，当时在收集资料的时候收集进去了”，“仅有一张汇总表，赵某甲签字，没有支付凭证，不予认可。”
17.2014年1月3日鞠建军出具借条：鞠建军借款700万元整。借条下方，江苏一建为鞠建军的上述借款出具担保函，赵某甲在“保证在还款日前用凤阳中学回购款偿还”下签字。当日，加盖有江苏一建印章标明经办人为陈某某的借条显示：为蚌埠交行2000万元转贷事宜，特向李某借款100万元和向中都投资有限公司借款700万元（鞠建军名义借款，江苏一建、赵某甲担保）。另以江苏一建安徽分公司名义向双诚商贸公司借款400万元，公司实际拿到390万元。以上款项全部进入江苏一建安徽分公司账户用于还贷。
18.2015年4月26日毕某某和徐某甲的《对账情况说明》显示：江苏一建凤阳项目部应付毕某某水泥沙石尾款4.5万元，毕某某、徐某甲签字确认。2015年9月10日赵某甲标注“此尾款已付现金1.5万元给毕某某，又从新利达账户汇3万元，合计4.5万元已全部代付清”并签字。2015年9月9日江苏农村商业银行电子交易回单显示：付款人新利达公司，收款人毕某某，金额3万元，用途系代鞠建军汇凤阳工程材料款。
19.2015年6月29日，江苏一建与鞠建中、鞠建军、赵某甲、中信银行股份有限公司泰州分行签订《协议书》，鞠建中、鞠建军在该份协议中承诺“凤阳中学工程项目的经济纠纷、农民工上访、拖欠材料款、租赁款等均由其负责处理、承担”。
（二）涉案已付工程款的数额应如何确定。对孙炎、鞠建军部分认可的9项款项，一审法院对其中7项予以了认定，合计43962780.66元，对另外2项未予认定。孙炎、鞠建军及江苏一建分别对部分项目认定提起上诉，现针对其各自的上诉理由评析如下：
关于第5项，孙炎、鞠建军主张该项223万元中60万元系利息，但根据江苏一建提交的该笔223万元银行进账单显示，该笔款项用途系“工程款”，并无利息字样的记载，对孙炎、鞠建军该部分上诉理由，本院不予支持。
关于第19项应纳税金问题。对于孙炎、鞠建军缴纳税金的数额，孙炎、鞠建军在一审中提交的2014年4月1日193800元完税证明虽系复印件，但根据江苏一建所列税金缴纳明细表显示，该笔税款包括在涉案工程总体缴纳税款中。本院二审中，江苏一建认可其并不持有该税票原件。在江苏一建未举证证明该笔税款系其缴纳的情况下，孙炎、鞠建军虽仅提交了复印件，但结合本案实际情况，该笔税款应系孙炎、鞠建军缴纳，一审法院对该笔税金未认定系孙炎、鞠建军缴纳不当，本院予以纠正。对于税款分摊比例，一审法院根据孙炎、鞠建军施工工程造价占全部涉案工程造价的比例来确定并无不当。根据二审查明事实，孙炎、鞠建军施工工程造价占全部工程造价比例为88.39%（381345702.71元/431442085.93元)，应分摊税额为23014808.23元（26037796.39元×88.39%），扣除孙炎、鞠建军已缴纳税款3887800元（3694000元+193800元），孙炎、鞠建军尚应分摊19127008.23元，一审法院认定孙炎、鞠建军尚应分摊19365435.66元不当，多认定了238427.43元。
关于第39项审计费。该部分应由施工单位承担的审计费已实际发生，因孙炎、鞠建军系实际施工人，一审法院判令孙炎、鞠建军承担部分审计费并无不当。孙炎、鞠建军二审中称江苏一建在报审时存在未尽责情形并进而主张其不应承担审计费，但并未提供充分证据予以证明。孙炎、鞠建军称部分施工项目报审价与审定价之间存在差距，但差距的存在系审计部门结算审核过程中常见情形，据此并不足以认定江苏一建在报审过程中存在过错，孙炎、鞠建军该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。对于孙炎、鞠建军应负担的比例，一审酌定为80%，虽与孙炎、鞠建军施工工程占全部工程的比例并不完全一致，但并未明显有失公允，本院对此不再予以调整，对江苏一建该部分上诉理由，本院也不予支持。
关于第24项300万元借款。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章以及鞠建军签名确认的2013年4月24日借款借据显示，所涉两笔借款分别发生在2013年4月1日、4月20日，均在该借据形成日期之前。对于上述借款，江苏一建虽未提交转账凭证，但孙炎、鞠建军在借款借据中对上述借款进行了确认，一审法院以孙炎、鞠建军对其中200万元辩称没有收到为由不予认可不当，本院予以纠正。孙炎、鞠建军辩称其是打了借据才借钱，但这与借据记载内容不符，对其该部分抗辩理由，本院不予采信。
综上，对于该部分已付款，一审法院遗漏200万元，多认定已付款238427.43元，合计少认定已付款1761572.57元。
对于孙炎、鞠建军不予认可的27项款项，一审法院认定了其中8项，合计16305100元。对另外19项未予认定。孙炎、鞠建军及江苏一建分别对部分项目认定提起上诉，现针对其各自的上诉理由评析如下：
关于第4项所涉100100元。江苏一建所提交的100000元银行凭证上注明的款项用途系工程款，孙炎、鞠建军称其收到该笔款项后按照江苏一建的指示将该笔款项作为设计费向郑某进行了支付，但对其所主张的接受委托事宜，孙炎、鞠建军并未提交证据证明。且孙炎、鞠建军在二审接受询问时先是称其接受江苏一建委托代为找设计单位，后又称其对郑某所完成的设计内容并不知情，前后陈述矛盾，故对孙炎、鞠建军该部分上诉理由，本院不予支持。
关于第11项所涉300万元。江苏一建所提交的该笔款项的收款收据上注明的款项用途系工程款，鞠建军虽在该份收据上标注款项“支付赵总”，但该支付发生在其收到该笔款项之后，并不能据此否定其已经实际收到款项的事实。孙炎、鞠建军虽称其将该笔款项支付给赵某甲系用于项目维护关系，但也并未对此提供充分证据予以佐证，对其该部分上诉理由，本院不予支持。
关于第12项所涉155万元。江苏一建虽未提交支付凭证，但孙炎、鞠建军出具了收据，收据上注明的收款事由系工程款，一审法院据此对上述两笔款项予以认定并无不当。孙炎、鞠建军上诉称江苏一建未提交这两笔款项的支付凭证，又称这两笔款项系招待费，前后陈述也存在矛盾，对其该部分上诉理由，本院不予支持。
关于第27项所涉45.5万元。孙炎、鞠建军称其收到该笔款项后取现交付给了赵某甲，对该主张，虽提交了恒基公司蚌埠分公司出具的《情况说明》，但因恒基公司蚌埠分公司系鞠建军就该笔借款指定的收款人，在没有其他证据予以佐证的情况下，其出具的《情况说明》并不足以证明该主张，对孙炎、鞠建军该部分上诉理由，本院不予支持。
关于商砼款570万元。安徽省凤阳县人民法院（2015）凤民二初字第01117号民事判决判令江苏一建支付珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司欠款2092978元及违约金。该判决确认的欠款本金虽仅有2092978元，但执行标的并非仅包括本金，还包括违约金、执行费等，且江苏一建已经举证证明其支付了该笔款项，孙炎、鞠建军主张超过209万元之外的款项其不应承担理据不足，本院不予支持。
关于第20项所涉80万元。江苏一建所提交的该笔款项收据上虽加盖有恒基公司印章，但该收据所附用款申请表、银行付款凭证等均不显示孙炎、鞠建军等人信息，故依据现有证据仅能证明江苏一建与案外人英某某之间的财务往来，并不能反映出江苏一建的上述转账行为系基于孙炎、鞠建军委托，一审法院认定该笔款项与涉案工程之间缺乏关联性并无不当，本院予以维持。
关于第25项所涉1760478元。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章的借款借据上列明了18笔借款的用途、金额，并载明借款系因凤阳中学新校区工程需要，借据尾部“项目部财务：徐某甲”下端还标注有“每笔凭证已核实”的字样。孙炎、鞠建军诉辩称徐某甲并非孙炎、鞠建军的会计，但鞠建军作为借款负责人在该份借款借据上进行了签名确认，一审法院根据孙炎、鞠建军的自认仅对上述18笔借款中的14笔予以认定，对其他4笔，合计1760478元未予认定不当，本院予以纠正。
关于第42项所涉4.5万元。江苏一建所提交的对账情况说明上仅有徐某甲签名，孙炎、鞠建军对该情况说明并未签字确认，且江苏一建也未提交证据证明孙炎、鞠建军委托其向毕某某代付该笔款项。江苏一建所提交的汇款凭证显示汇款金额为3万元，与情况说明上载明的欠款4.5万元也不一致，江苏一建虽称剩余1.5万元系现金支付，但也未提交毕某某的收据等证据予以佐证，一审法院对该笔款项未予认定并无不当。对江苏一建该部分上诉理由，本院不予采信。综上，对于该部分江苏一建已付款，一审遗漏2640446.02元（3307元+827417.02元+49244元+1760478元）。综上，一审法院对已付款合计少认定4402018.59元（2640446.02元+1761572.57元）
综上，江苏一建，孙炎、鞠建军的上诉请求部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三百二十三条第一款规定，判决如下：
一、维持安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决第二项、第四项；
二、撤销安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决第三项；
三、变更安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决第一项为：孙炎、鞠建军于本判决生效之日起三十日内返还江苏省第一建筑安装集团股份有限公司31261611.37元及利息（以31261611.37元为基数自2016年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，以31261611.37元为基数自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
四、驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费747897.79元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担549867.79元，孙炎、鞠建军负担198030元；反诉案件受理费455025.72元，由孙炎、鞠建军负担。二审案件受理费1968656.07元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担633553.08元，孙炎、鞠建军负担1335102.99元。