摘要：建设工程价款优先受偿权作为承包人基于《合同法》第286条规定享有的法定优先权，优先于抵押权和其他一般债权受偿，对涉及建设工程债权清偿的顺位产生较大影响，成为涉及发包人、购房者、抵押权人、金钱债权执行人等权利纠纷的一个重要焦点和难点问题。由于该项权利的行使受双方当事人合意及履约情况影响，且不履行物权的权利登记和公示程序，在行使的权利主体、债权范围、权利客体、行使期限、主张方式、规制措施等方面存在较大争议，在实践中亦存在以主张优先权为由逃避债务的诉讼风险。本文拟对其行使和规制的常见问题进行厘清和规制。
关键词：建设工程价款优先受偿权权利主体权利客体行使期限
随着我国经济社会的深入发展和城市化进程的不断推进，房地产、道路交通等建设工程项目规模快速扩充，由于市场、资金、监管等多方面因素，拖欠工程款的现象较为突出。在当前的审判实践中，由于众多债权同时指向争议工程，一方面工程价款没有得到优先保护，施工人合法利益难以维护，影响农民工生存权益；另一方面少数当事人恶意或虚假行使优先受偿权，对抗合法债权逃废债务，使建设工程价款优先受偿权成为建设工程执行异议之诉、第三人撤销之诉以及破产案件中争议的重要问题，亟需规范。
一、行使建设工程价款优先受偿权的权利主体
（一）与发包人存在直接合同关系的承包人
（二）在建设工程施工中存在转包、分包关系的施工人
建设工程价款优先受偿权原则上只能由承包人享有，但是根据我国现行《建设工程适用法律解释》第26条规定，分包人和实际施工人完成施工义务工程质量合格的，可以请求发包人在欠付工程价款范围内支付工程款。[3]由于该条款的制定本身即是为了更好地保护农民工合法权益，[4]因此在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权，分包人或者实际施工人有条件地享有建设工程价款优先受偿权。[5]然而，在当前《建设工程适用法律解释》第26条的适用日趋严格的情况下，上述实际施工人主张工程款的权利受到更多约束，主张建设工程价款优先受偿权的空间也在不断压缩，一般限于欠付工作人员报酬的范围。
（三）借用资质的施工人
对于挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权的主体资格问题，首先应判断挂靠人是否享有对发包人主张工程价款的合同权利，如果挂靠人不享有向发包人主张工程价款的权利，因建设工程在发包人名下，优先权就失去了所依附的权利基础。对于挂靠人是否享有向发包人主张工程款支付的权利问题，目前审判实践中存在不同观点，至少应分以下两种情形。一种情形是在发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。挂靠人取得承包人的法律地位，具有主张优先受偿权的主体资格。另一种情形是发包人对挂靠行为不知情，挂靠人不能依据《建设工程适用法律解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。[6]因为该条规定仅指转包和违法分包的实际施工人，并不包括挂靠，基于挂靠这种借名行为，在发包人不知情的情况下，挂靠人应仅可根据合同相对性向被挂靠人主张权利。由此，第一种情形下，借用资质的施工人可以参照无效合同承包人的权利，享有建设工程价款优先受偿权。
（四）装饰装修合同的施工人
装饰装修工程属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。[7]明确了装饰装修合同的施工人可以作为主张建设工程价款优先受偿权的主体，但应以与建筑物所有人存在合同关系为前提。
（五）勘察、设计、监理人等主体
根据国务院2000年公布的《建设工程质量管理条例》和2003年公布的《建设工程安全生产条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。[8]狭义的建设工程不包括工程勘察和设计，[9]亦不应包括工程监理。建设工程的勘察人、设计人、监理人，不是建设工程施工的主体，对于勘察、设计、监理等应付价款，根据《合同法》第286条的规定，不属于建设工程价款。勘察、设计、监理人尽管也存在物化在建设工程上劳动成果，但其可以通过拒绝交付劳动成果等方式完成，不存在基于不动产统一利用，必须交付劳动成果的情形，对该类具有技术性管理性特点债权的保护，也与施工人的投入及农民工生存权益保护存在一定程度区别，其对于建设工程的增值部分亦较难确定，因此，不应作为建设工程价款优先受偿权的权利主体。
（六）转让后的建设工程价款债权人
对于建设工程价款优先受偿权能否随工程债权转让的问题，实践中存在不同认识，一种观点认为，设立建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要是保护承包人和农民工的权益，因而没有随工程款债权转让的必要性和权利基础。另一种观点认为，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权转让取得工程款债权的同时，应当享有该工程款附随的优先受偿权。综合以上观点，因建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其功能是担保工程款优先支付，不宜以其转让否定权利本身的优先受偿性质，且应当具有一定的追及效力，因优先权依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，亦不应影响优先受偿权的行使。
二、建设工程价款优先受偿权所担保债权的范围
（一）实际支出的费用
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《工程价款优先受偿权批复》)第3条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。根据上述规定，承包人为建设工程支出的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，属于优先受偿权的范围。对于垫资款能否优先受偿的问题，有观点认为，应视是否已物化为已完工程而定。[10]因承包人垫资是建筑施工行业的交易惯例，实际用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款，最高人民法院《建设工程适用法律解释》第6条第2款规定：“当事人对垫资款没有约定的，按照工程欠款处理”。[11]故在当事人没有将垫资款约定为借贷或者其他用途的情况下，承包人为建设工程支出的垫资款，应纳入可主张优先受偿权的范围。[12]
（二）利润和预期可得利润
但是预期可得利润与包含在工程价款中的利润不同，性质上接近于承包人因发包人违约所造成的损失，不属于承包人因承建工程而物化到建设工程中的支出，虽然预期利润是承包人承揽工程所要达到的效益目的，但作为预期收益，不属“实际支出的费用”范畴。同时，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，不具有受偿的优先性。因此，承包人的预期利润不应纳入建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。
（三）停工窝工损失
对于停工窝工损失是否应纳入优先受偿权的范围，存在不同认识，一种观点认为停工窝工损失不属于实际支出的费用，而应认定为因违约造成的损失；[17]另一种观点认为：停工窝工损失属于承包人因建设工程实际支出的费用，对于经过双方签证的停工窝工损失，属于工程价款范围，应计入工程造价，故可以主张优先权。笔者基本同意第二种观点，但是对于未经双方签证，承包人以停工窝工损失为由，主张发包人因违约造成的损失，且承包人并未实际支出的款项，不应计入工程造价，亦不能纳入优先权行使的范围。
（四）欠付工程款的利息
对于欠付工程利息的支付问题，《建设工程适用法律解释》第17条进行了规定，该利息的性质应当理解为发包人欠付工程款利息的性质是法定孳息。但是，该条文对利息的规定有两项内容，一是当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；二是没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于第二项规定的利息属于法定孳息一般没有异议。而对于第一项规定中当事人约定的利息问题，可能存在包含发包人应承担违约责任的部分。既然欠付工程款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护。[18]因此，建设工程价款优先受偿权保护的利息作为法定孳息应限定在法定利率之内。
（五）发包人应当支付的履约保证金、违约金、赔偿金
履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱，是债的担保方式，不属于工程款范畴，也不是承包人基于建设工程施工实际支出的费用，不应纳入优先权保护范围。违约金、赔偿金等在性质上属于承包人因发包人违约所造成的损失，不属于工程价款的范畴，也不是承包人在建设工程上的投入，应排除在优先受偿范围之外。
三、建设工程价款优先受偿权的客体
（一）经建设投入的工程增值部分
建设工程价款优先受偿权所指向的标的物，应该是承包人施工所完成的工程，分包人在分包范围内完成的工程或投入，装饰装修工程应限定在建筑物因装饰装修而增加价值的范围，不包括发包人的土地使用权及其他投入。值得强调的是，我国实行“房地一体主义”，如果承包人行使工程款的优先受偿权，房地是一体拍卖的，对于土地这一部分价值，承包方没有任何的投入，其价值不应该作为建设工程优先受偿权的客体。[19]就此，优先权实现过程中的土地使用权转移是确定的，只不过建设工程价款优先受偿权只能在建筑物的价值范围内行使。[20]
（二）未经合法审批的建筑
（三）不宜折价、拍卖的工程
“不宜折价拍卖的建设工程，应当理解为法律禁止流通物。包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场港口，及公共图书馆、博物馆等。”[21]但是符合下列情形的，可以行使优先受偿权。第一，学校、医院建设的非教育和非医疗设施的工程，或者学校、幼儿园、医院等工程被折价、拍卖后仍保持相同的功能和用途的。第二，公益性工程进行有偿转让的，对转让价款承包人可以优先受偿。第三，工程收益。如（2016）最高法民申1281号裁定中载明，因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。[22]
四、建设工程价款优先受偿权行使的期限
（一）行使期限的性质
（二）行使期限的起算点
（三）催告行为与行使期限
五、行使建设工程价款优先受偿权的方式
（一）协商折价
第一，对于承包人通过发函的形式向发包人主张工程价款优先受偿权的效力的问题，实践中，承包人可以通过与发包人协议折价进行折抵，也可以提起诉讼或仲裁，但仅凭所发信函尚不应具备法律上行使优先权的效力，即工程价款优先受偿权应通过诉讼或仲裁的法定形式行使为宜。第二，对于发包人和承包人签订的折价协议的问题，《合同法》第286条规定了双方可以协议将工程折价，故以工程折抵工程款属于承包人行使优先权的法律许可方式。实践中，“协议折价”主要有两种方式，一种是指承发包双方协商确定价格，并将工程买与第三人。[27]一种是直接将工程项目所有权转移于承包人抵作工程款。[28]双方对于已经履行完毕过户手续的，应认可其效力。对于尚未办理完毕过户手续，因发包人原因被人民法院查封的，除属于消费者权益保护情形外，应认定该协议具有排除其他金钱债权强制执行的效力。对于以房抵债抵偿协议未获支持的，因该协议系承包人和发包人双方履行建设工程价款优先受偿权的法律行为，除承包人过错原因导致外，自该协议被否定时，建设工程价款优先受偿权的期限应重新开始计算。承包人在丧失按照折价协议履行房产过户的权利时，继续享有建设工程价款优先受偿权。
（二）准用实现担保物权程序
根据《民事诉讼法》第196条和第197条规定，担保物权人可以直接申请法院裁定拍卖、变卖担保财产。这与《合同法》第286条规定内容基本一致，且建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展需要做出的特别规定，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。[29]故可以准用实现担保物权程序，由承包人向建设工程所在地基层法院申请拍卖建设工程，直接实现工程债权的优先受偿。[30]值得注意的是，准用实现担保物权程序应当建立在建设工程欠款认定清楚的基础上，如果发包人、承包人对于工程款的数额存在较大争议，还应通过诉讼程序认定，在确定欠付工程价款优先权的数额后再行主张。
（三）可否通过调解方式确认
尽管法律未明确建设工程价款优先受偿权的法定抵押权的物权属性，但其属于法定优先权，且具有优于抵押权的效力，其权利本身也并非仅涉及承包人和发包人，而是具有对抗其他债权人的属性，带有对世权的性质。如果允许就工程价款优先受偿权是否成立及债权担保数额的确定通过调解的方式确定，该优先权就具有极大的随意性，这与优先受偿权本身的法定性不相适应。[31]且鉴于当前涉及建设工程价款优先受偿权的虚假诉讼问题频发，故对建设工程价款优先受偿权，一般不亦通过调解书予以确认。[32]
（四）可否在执行程序直接主张
最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。可见在申请执行程序中仍可作为明确请求提出。故法院虽未在判决书、调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权，并不妨碍权利人申请在案件执行中行使该优先受偿权，且建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在执行分配中可以优先受到清偿。[33]然而，对于承包人起诉工程款时未提出优先受偿申请的，应认定其未主张过优先受偿权。[34]在执行中主张优先受偿权的，亦应受到6个月期间的限制，由于行使期间的原因，在执行中主张优先权并被认可的情况实践中较少。另外，由于我国确认民事权利的程序与实现民事权利的程序相对独立，即“审执分立”。[35]执行机构一般不得对实体问题进行裁判。故对于是否享有优先受偿权，以及优先权的具体范围、数额，应由审判机构通过诉讼程序予以确认。
（五）可否提起执行异议之诉
除建设工程纠纷案件外，当前关于建设工程优先受偿权纠纷的诉讼还主要集中在执行异议之诉案件中，争议的问题主要有以下情形。
2.实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理。对于实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权排除强制执行的，因优先受偿权指向的客体为发包人名下的建设工程，实际施工人仅能在发包人欠付承包人工程款范围内享有有限的优先受偿权。如果实际施工人就此享有优先受偿权，则其可以就争议建设工程的价款优先受偿，排除其他债权人对于该部分工程款的强制执行。但如果工程债权已明确为承包人享有，则实际施工人享有的仅为请求承包人支付工程款的一般债权，与其他债权相比不具有优先性，不能享有排除强制执行的民事权益。
六、建设工程价款优先受偿权行使的规制
（一）建设工程承包人应当依照合同约定履行全部义务
除由于发包人原因工程未竣工的之外，建设工程应当按期完工交付，并经验收合格。建设工程只有在竣工验收合格的情况下，合同债权的数额才能确定，发包人方能按照约定支付工程价款。验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权要求承包人承担违约责任。如果建设工程承包人一方存在其他违约行为，发包方因此行使抗辩权，未按约定支付价款的，承包人行使优先受偿权将受到一定程度的影响。另外，享有优先受偿权的承包人还负有工程质量担保、配合竣工验收、工程图纸交付、开具发票等附随义务，但该附随义务的履行并非承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提条件。
（二）建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃
一种观点认为，优先受偿权属于承包人的一项民事权利，当事人可以根据意思自治的原则放弃。尤其是在当前建设市场资金紧张的形势下，若不认可承包人承诺放弃优先受偿权的效力，将影响银行向建设单位发放贷款，最终仍会损害承包人的利益。[37]另一种观点认为，建设工程价款优先受偿权设立系保护承包人经营利益及农民工生存权益，承包人在建设市场中处于弱势地位，如果允许预先放弃优先权，将使其合法权益受到严重侵犯，不应认可预先放弃的效力。[38]笔者认为，建设工程价款优先受偿权属于《合同法》第286条规定的法定优先权，预先放弃将可能严重损害承包人合法权益，承包方作出预先放弃法定权利的承诺应认定以意思自治形式规避法律规定的行为，原则上应认定无效。但是基于工程融资等双方共同需要，在发包人提供充分有效担保，不影响工程价款支付的情况下，可以有条件的允许放弃优先受偿权。
（三）优先受偿的效力范围
对于建设工程价款优先受偿权的对抗效力，主要有以下几个方面：