作者：王道勇律师仲裁员高级工程师造价师写在前面：
第一关不过一切归零。丁说我是实际施工人，总包说实际施工人是乙，乙说这个工程我没干。一审和二审认定丁为实际施工人并支持了1000余万元工程款的诉请，但新疆高院再审予以改判，认为甲不是实际施工人，驳回丁的全部诉请。这个案子很有意思，干活的人说没干，没干活的人说干了，难道干活的人钱不要了吗为啥如此这般？细细研究原来如此.......
一、案例索引
新疆高院《態孜勒苏柯尔克孜自治州甲安装工程有限责任公司、丁某某等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书》，案号（2024）新民再262号，裁判法官侯卫宁、韩雅婷，祁万杰。案例发布日期2024年11月13日
二、案情简介
发包方:丙中心
总包方:克州甲
实际施工人:
1、丁主张自己是实际施工人。
2、克州甲主张实际施工人是某公司一分公司,其与某公司一分公司签订了《土方工程施工合同》,存在建设工程分包关系，某公司一分公司工地代表曹某在现场负责施工事宜，该合同已实际履行。
3、某公司一分公司一审中不认可上述《土方工程施工合同》的真实性，二审中认可《土方工程施工合同》，但称该合同未实际履行。简言之，这个工程我没干。
争议焦点:丁是否为实际施工人
三、裁判摘要
2、胡某无权代理，丁某某并不是善意相对人，胡某所签《协议书》对克州甲没有约束力
《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。如前所述，因丁某某并不是善意相对人，胡某某与丁某某于2020年3月30日签订《协议书》的行为对克州甲不产生委托代理的法律后果。
3、克州甲与某公司一分公司、曹某存在工程分包关系，且分包合同得到实际履行。
4、《协议书》明显与建筑行业从业主体的行为方式相悖，有违常理。
2020年3月30日胡某某与丁某某签订的《协议书》约定“现就喀什经济开发区某公共配套服务设施项目（C地块）施工项目施工事项达成协议如下：一、甲方将上述项目的施工整体交乙方实施，由乙方按照业主要求完成施工任务”，如依丁某某主张，该协议为克州甲与其订立，则上述内容表达的是克州甲将其承揽的C地块施工项目整体转包丁某某，而不仅是土石方工程分包。
根据2019年10月31日丙中心与克州甲签订的《建设工程施工合同》，喀什经济开发区某公共配套服务设施项目（C地块）的施工内容包括新建15栋面积共计5000余平方米厂房及锅炉房、换热站等，合同价款1.1亿余元，克州甲将上述施工项目转包丁某某个人，且在协议书中不对施工内容、质量标准、结算方式、合同价款等建筑施工合同的必备条款做出约定，该《协议书》明显与建筑行业从业主体的行为方式相悖，有违常理。
5、丁某无基本过程资料，资金投入与造价存在明显差距
丁某某称，其依据《协议书》履行了施工义务，是案涉工程实际施工人。而根据一审法院委托做出的鉴定意见，案涉土石方工程合同内工程量加签证工程量合计价值1084万余元，该鉴定意见以克州甲与丙中心的结算审核报告数据为基础。丁某某作为鉴定申请人并未提供施工图纸、施工签证、工程量验收单等证明其具体施工行为及完成工程量的鉴定资料。丁某某提供的土石方运输合同等证据与上述鉴定意见书中记载的具体施工项目及工程量无法形成印证关系。
施工过程中克州甲并未向丁某某支付工程款，则丁某某需垫付资金完成1084万余元产值，但丁某某提供的为案涉工程投入资金的证据与该工程实际造价存在明显差距，丁某某对此亦未做出合理说明。2021年5月29日丁某某与彭某谈话中，其陈述在工地为曹某的项目拉运土石方，共投入120余万元。
结合上述证据，本院认为丁某某提供的证据不足以证明其为案涉工程投入了资金、人工、材料及机械设备实际进行了施工，原审法院认定丁某某为本案实际施工人缺乏事实依据。
四、启示与总结
1、一审和二审认定丁为实际施工人并支持了1000余万元工程款的诉请，但新疆高院再审予以改判，认为甲不是实际施工人，驳回丁的全部诉请。
2、本案再审法院补充查明4节关键事实是再审改判的关键，再审成功离不开证据支持，有兴趣的朋友可以看看判决书原文。
3、再审查明的关键事实——克州甲和某公司一分公司签订分包合同的事实和履行分包合同的事实，进而排除丁某作为实际施工人可能。
（1）签订分包合同的事实——即2020年3月25日，克州甲（甲方）与某公司一分公司（乙方）签订《土方工程施工合同》，约定甲方将喀什经济开发区某公共配套服务设施项目（C地块）施工项目土石方开挖工程承包给乙方，合同为固定价（含税价）200万元。合同履行过程中甲方工地代表陈某某，乙方工地代表曹某。
5、再审查明的关键事实——2021年5月29日丁某某与彭某谈话录音中，丁某某称曹某让他给项目部拉土，拉了500多车，28万余方，共投入120万元，其中通过胡某某给曹某50万元，卖砂石料回款30万元。丁某某认为曹某应当退还收取的50万元，除砂石料外，对拉运的其他废土曹某或者克州甲应当向其结算费用。丁某某要求彭某协调解决上述事项。亦即，丁某给曹某拉土的事实和实际投入120万事实，丁某实际投入与项目造价1000余万元不符，进一步否定丁某为实际施工人。
6、本案丁说我是实际施工人，总包说实际施工人是乙，乙说这个工程我没干，本案为什么会出现这个情况？干活的人说没干，没干活的人说干了，难道干活的人钱不要了吗为啥如此这般？
7、从再审查明的事实能够分析出答案——2020年3月25日，克州甲（甲方）与某公司一分公司（乙方）签订《土方工程施工合同》，该合同为固定价（含税价）200万元，而克州甲（甲方）与发包方丙中心的审计审定价10,697,310.93元。某公司一分公司二审中认可《土方工程施工合同》，但称该合同未实际履行，而再审认定《土方工程施工合同》实际履行的事实。本案再审过程中，原审被告丙中心、原审第三人某公司一分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。
8、实际施工人起诉拿工程款的第一关就是证明你是实际施工人，第一关不过一切归零。实际施工人制度的初衷在于保护建设工程转包和违法分包情形下实际完成了施工任务的单位或者个人的利益（民工工资）。实际施工人具有投入人工、资金、材料成本等的物化劳动的属性，实际施工人必须证明“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”的事实。
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