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1再审程序的主要指导思想“：依法纠错”
确立“依法纠错”的指导思想，对确有法定错误的已生效民事裁判，依法、及时地进入再审程序，使民事诉讼当事人的事后救济权有法可依、有法必依；对一些民事案件，即使是有一般性错误，但没有法律规定必须提起再审事由的已生效裁判，应杜绝进入再审程序，这样就能达到平衡司法公正价值与社会效率价值的目的，既维护了生效民事裁判的既判力，又保障了法律的权威性。[4]
2再审程序的基本原则
（1）“宽进严出”的再审原则。“宽进”是指申请再审的民事诉讼当事人，只要其申请符合法律规定提起再审的条件和事由，人民法院就应当启动民事诉讼再审程序，使符合法定条件的当事人能够及时、依法得到救济，从而维护自己已受侵犯的合法的民事权利，使其得到受到应有的保护。
（2）有条件中止执行的原则。对需要提起再审审理的民事案件，笔者认为，可以参照《民事诉讼法》中有关财产保全制度的规定，对于已生效民事裁判有财产执行内容的民事案件，原则上应在民事诉讼当事人依法提出申请、并依法提供相当于已生效裁判的执行标的担保、保证后，法院才能作出原生效裁判中止执行的裁定，否则不予作出原生效裁判中止执行的裁定；特殊条件下法院可以根据已生效民事案件的裁判的执行标的种类和具体情况，依法决定原裁判中止执行。[5]
（3）有限再审原则。即在再审时限上规定，除当事人提出法定新证据以及就同一事实或法律关系，存在相互矛盾的裁判文书，可以在裁判生效后二年内申请再审外，其他事由应当在原裁判生效后六个月内申请再审；在再审审级上规定，除最高人民法院审理的案件外，再审案件由终审人民法院的上一级法院管辖并审理；[6]在再审次数上规定，除最高人民法院终审的案件不得再审外，同一案件只能再审一次。[7]
3审判监督程序启动主体及地位
我国法律对再审事由的规定[8]相当概括而不确定。在民事诉讼理念重构之后，以笔者之见，审判监督程序启动的主体只能有两个，即民事诉讼当事人和代表国家行使监督权的检察机关，法院不再成为再审程序的启动者。在这两个主体中，应以当事人提起再审诉讼为主导和基础，以检察机关依法、依职权、有条件地行使监督权为审判监督程序的辅助和补充。
（1）台湾学者杨崇森认为“:私人之生活关系原则上应由个人依其自由意志予以规律，国家只要消极地加以确认，而界以拘束力，不宜妄加干涉。”[9]除检察机关在符合法律规定的条件下提起再审程序以外，不经民事诉讼当事人提起再审诉讼，法院不能依职权提起再审程序。在民事诉讼当事人提起再审之诉的情况下，只要符合法定事由，法院就应当再审。[2]
（2）检察机关行使有限抗诉权是再审之诉的辅助和补充。笔者认为，我国法律应对民事诉讼检察监督权定位于维护国家利益和社会公共利益。[10]笔者认为，再审案件再审审查权在法院，如何理解“应当”，难以确定，在这种情况下，检察院可以向受理法院提出检查建议的形式加以解决，以体现检察院监督法院民事审判活动的职能，而不应以民事抗诉的形式提起再审之诉。[11]
4启动再审的法定条件
笔者认为，再审之诉下的提起或申请再审的法定要件，应当同时具备一般形式意义上的要件和再审提起的法定要件两方面的内容：
（1）一般形式意义上的要件有：应当以书面形式向有管辖权的法院提出再审的诉讼请求；提起再审的民事案件应当符合法律规定的再审案件受案范围；提起再审的主体应当是检察机关、已生效裁判的民事诉讼当事人；申请再审、提起再审的事由应当符合再审的法律规定的事由；应当在法律规定的期间提出。
（2）法定的再审要件包括：按照法律规定必须开庭审理而没有开庭审理；裁判所认定的案件事实的主要证据不足或遗漏了对案件事实的认定；审判人员、书记员违反民事诉讼有关回避制度的；未经合法传唤就缺席判决；遗漏应当参加民事诉讼案件的当事人或者列错案件当事人；案件裁判所依据的主要证据未经质证或对案件有关证据的认定违反了法律对证据有关规定；审判组织的组成不符合法律规定；
4平衡计分卡（BSC）的执行和评估状况
根据专家打分情况，结合S公司评价指标体系，把公司业绩评价划分为5个等级：0-20分、20.1-40分、40.1-60分、60.1-80分和80.1-100分，分别对应很差、差、一般、良好、优秀；每个指标划分权重系数，最后加权得分得出公司最终评价分数，具体操作不作详述。S公司业绩评价小组分别给S公司业绩评价指标打出分数，同时根据权重得出如下评分结果：S公司最终得分为：77.766分,等级为良好(表3)。宁波S股份有限公司从指标设计原则、建立指标模型、设计指标体系、选择各层面指标、计算最终评价结果。据此，宁波S股份有限公司利用平衡计分卡（BSC）完成了本公司的业绩测评并得出了评价结果。公司管理可设定评价周期，根据平衡计分卡（BSC）对各项业绩评价指标进行定期检查和评估。S公司实施平衡计分卡（BSC）主要目的是通过对业绩的评价反映企业本期对战略的执行情况，通过比较各指标值的异动及时发现企业业绩与往年同期存在的偏差以及与其他同类企业存在的差距，以便最高管理层作出决策，及时调整或修正公司战略目标或公司经营方向。
5完善宁波S股份有限公司业绩评价的建议
目前，现代企业控制体系中的三大支柱包括业绩评价、薪酬政策以及分散决策，在以上的三大控制支柱中，业绩评价最为重要，可以说是企业控制中的核心枢纽[3]。S公司的业绩评价较为成功。利用平衡计分卡（BSC）对企业进行业绩评价，对企业管理基础和企业的管理人员的管理素质要求均较高，为了进一步完善宁波S股份有限公司的业绩评价，提出以下几点建议：
（1）评价指标及评价方法要随企业的内部环境变化而作出相应变化；
（2）企业高层要达成共识并积极参与；
（3）公司要具备良好的信息管理系统；
（4）考评结果要及时兑现；
（5）指标选择不宜过多，企业业绩评价就是从众多的各类指标中发现企业经营状况的蛛丝马迹，但这并不是说在进行企业业绩评价时选取的指标越多越好，恰恰相反，评价指标过多，会使得一些重要指标的权重被稀释，这样就不能真实反映企业实际情况，而且指标太多，容易造成信息量超载；[4]
在价值高达数十亿美元的全球医药行业中，专利保护期限的长短会对专利药制造商和与之竞争的仿制药制造商之间的利益分配造成直接影响。将专利期限延长至上限可使专利药制造商的收入最大化。相反，专利保护期限缩短则会让仿制药更快进入市场，导致专利药制造商的收入流失。
因此，了解美国专利保护期限调整规则对于进军美国市场的中国制药企业或者为专利药或仿制药生产商提供原料药的中国公司都很有必要。由于专利保护的排他性及由此带来的高收益，对医药行业之外的其他行业理解美国专利期限调整同样具有重大意义。本文将通过比较和分析近期出现的B类延迟专利期限调整的司法分歧，让各界人士更好了解美国专利期限调整的规则和动向。
事实背景
但此后不久，Ellis的同事Brinkema法官在ExelixisII案中却支持了USPTO的B类延迟PTA的计算结果。Brinkema法官认为USPTO“计算PTA时未将RCE的提交日与核准通知日之间的时长给予专利申请人是合理的”。在ExelixisI案与ExelixisII案期间，哥伦比亚特区的Huvelle法官在Novartis案中也考量了相同的B类延迟问题，并采纳了与ExelixisI案相同的推理，认为USPTO的法律解释“违背了法律用语应清楚简明的原则，因此必须废止”。
由于这一问题在上诉流程中仍然存在，因此专利界希望联邦巡回法院能做出判决，解决目前地方法院的分歧。本文将比较并探讨各判决书中的不同观点，有助于专利申请人和专利权人对PTA规则的理解和使用。
ExelixisI案、ExelixisII案和Novartis案的焦点在于对35U.S.C.§154（b）（1）（B）条款所述“其中不包括”的解释。
在ExelixisI案中，Ellis法官的判决结果有利于专利权人，法官给予的专利期限延长天数比USPTO计算的时长多出100多天。与之相反的是，在ExelixisII案中，Brinkema法官的判决结果则支持了USPTO对专利期限调整的计算方法，而这一调整时长比专利权人计算的时长少150多天。
哥伦比亚特区地方法院的Huvelle法官在Novartis案中遇到了类似的专利期限B类延迟调整问题，该法官在此案中支持Ellis法官以及专利权人。由于当事人已对ExelixisI案和Novartis案提出上诉，预计联邦巡回法院将于不久解决这一问题。
分析
根据Exelixis的计算，因为发生了B类延迟，其有权获得199天的专利期限延长。但根据USPTO的意见，这一延长应当只有85天。Exelixis在弗吉尼亚东区对USPTO的计算结果提出了质疑。
从法律意义而言，ExelixisII案中的事实与ExelixisI案中的事实本质相同。在此案中，所涉及的专利是Exelixis的第8，067，436号美国专利（’436专利）。’436专利也涉及使用蛋白激酶抑制剂治疗癌症的方法。在距离提交原始专利的日期超过3年之后，Exelixis提交了RCE，USPTO在8天之后许可了相应的权利要求。Exelixis再一次在弗吉尼亚东区对USPTO的专利期限调整计算结果提出了质疑。
在ExelixisII案中，双方所提出的论据与他们在ExelixisI案中提出的论据相同。但Brinkema法官不赞同其同事Ellis法官的意见，她的判决结果对Exelixis不利。Brinkema法官指出，“如果在3年期限期满之前提交RCE，那么提交RCE会占用3年保证期”。这一点是无可争辩的，因为它“避免了因区别对待3年保证期满之前提交RCE与3年期满之后提交RCE而导致的荒谬结果”。Brinkema法官赞同USPTO的意见，认为’436专利的适当期限调整时长比专利权所有人计算的时长少160天。
专利界正在等待联邦巡回法院尽快为这一领域带来清晰、明确的判例，与此同时，专利申请人和专利权人还应注意近期法令中出现的变化。根据修改之后的35U.S.C.§154（b）（4）（A）（自2013年1月14日起生效），如果专利权人希望在民事诉讼中对USPTO的PTA计算结果提出质疑，则其必须先请求USPT在颁发专利后2个月之内重新考量其PTA决议。如果此类行政质疑不成功，则专利权人必须于USPTO就专利权人的重新计算请求做出裁决后180天内在弗吉尼亚东区提交民事诉讼。
结论
预计联邦巡回法院将在明年年内对此问题做出裁决。与此同时，专利申请人应当谨慎考虑其专利诉讼策略，因为在3年待审期结束之后提交RCE可能会影响专利期限。此外，近期即将获得许可的专利申请人应当做好准备，在专利颁发时迅速采取行动，保障其对USPTO的专利期限调整提出质疑的权利。而那些专利近期得以颁发的专利申请人应立即进行评估，以确定对USPTO的“B类延迟”计算提出质疑是否能够延长其专利保护期限。
特此公告
附件：中华人民共和国司法部中国证券监督管理委员会
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一、引言
二、会计目标的价值基础与公司治理模式的选择
会计目标是公司治理模式选择的基础，也是从法律经济学视角研究会计法律规范的逻辑前提。在不同的社会经济环境和法律制度背景下，人们对于会计目标的价值基础就有不同的的认识。自上世纪60年代以来，两大法系国家关于会计目标价值基础的争论就一直没有停息，其中有代表性的观点主要体现在以下两派学说之中，即受托责任学派和决策有用学派。尽管两个学派的观点有一定的局限性，但其关于会计目标价值基础的理论观点，对两大法系国家公司治理模式的影响是深远的。
(一)受托责任学派与内部治理为主导的“德日治理模式”
受托责任学派形成于公司制盛行之时。该学派认为，由于社会资本所有权和经营权相分离，必然造就资本所有者与经营者之间的委托关系，在这种关系中，受托经营者应当对委托者尽忠诚、勤勉的义务，会计目标就是向资源的提供者报告资源受托管理的情况。此种理论观点称之为“受托责任观”。在德日为代表的大陆法系国家，主导会计目标价值的理论基础即是“受托责任观”。由资本市场的欠发达，德日企业的融资主要依赖于银行贷款，银行是主要的会计信息使用者，会计目标的定位必然要倾向于银行。在德日模式下，公司治理主要依靠内部控制机制对管理当局进行监控，会计的基本目标主要是反映经营者受托责任履行情况的信息。
(二)决策有用学派与外部治理为主导的“英美治理模式”
决策有用学派是在证券市场规模日益扩大化和规范化的历史背景下形成的。在该学派看来，会计目标就是向信息使用者提供有利于其决策的会计信息，因此认为会计信息是资源利用决策的基础。在英美为代表的普通法系国家，主导会计目标价值的理论基础即是“决策有用学观”。由于英美国家具有高度发达的资本市场，投资者必须通过资本市场以股票或其他证券买卖的方式来决定自己的投资方向，社会资源分配主要通过资本市场进行，其会计目标必然定位于决策有用观。在英美模式下，公司治理主要依靠外部控制机制对公司经理层进行监控，会计就以为公司经营者的经营者提供决策有用的信息为基本目标。
三、对会计目标与公司治理关系的法律经济学评价
因此，在进行价值选择时，我们不能效率与公平绝对化，而应该在肯定公司治理机制奉行效率优先价值取向的同时，也不能忽视兼顾公平的价值要求。
(二)我国公司治理结构的特征与会计目标定位的路径
2、我国公司会计目标定位与路径选择
自改革开放以来，我国的会计制度改革取得了辉煌的成就，会计立法也取得了丰硕成果。然而，随着公司股份制改造和公司治理实践的逐步深人，会计立法的滞后与不足也逐渐显露出来。为规范公司治理，我国会计法律制度急需在以下几个方面进行完善。
(一)会计监管体系
会计监管模式可分为行业自律、政府主导以及政府监管与行业自律相结合三种模式。笔者认为，在我国目前的经济环境下，我国的会计监管体系应该包括会计监管立法体系和会计监管执法体系。会计监管的立法体系解决的是会计监管的法律建设问题，它是实现会计监管的手段和工具;会计监管的执法体系需要从会计监管活动中各要素之间的互动关系来体现，它主要包括会计监管主体、会计监管对象以及会计监管范围等问题。如上所述，这种“三位一体”的会计监管体系框架是由我国公司的会计目标与公司治理模式决定的。
(二)会计监管体制
由于我国现行会计法确立的是政府主导型监管模式，因而会计监管体制主要涉及到会计监管权的设定和分配。由于我国目前实行的是多头监管体制，会计法律规范之间冲突严重，极不利于公司会计目标的实现，有必要进行改革和完善。笔者认为，监管体制的改革和完善必须解决以下几个问题:明确会计主体的法律责任，建立诉讼机制，实行民事赔偿责任追究制度;统一会计立法，加强会计法律规范之间的协调性;明确监管主体之间的权责，建立责任追究机制等。
(三)法律责任制度
目前的法律对于会计、会计监管中的法律责任虽然已经有了许多规定，但是无论从立法上还是从实践上看，主要还存在以下问题:一是会计人员的民事责任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法会计制度不适应改革的需要;三是有关监管者的法律责任规定不够明确。这些问题，应成为进一步完善我国会计立法的重要内容。
(四)会计国际化
【关键词】司法独立；调解民意
1.司法应当独立
司法独立是法治社会的本质特征，一切司法改革都直指司法独立，因为它是我国当前进一步深化司法改革，建设法治中国，实现人权司法保障的目标、实现司法公正权威高效的前提。
我国宪法126条明确规定了司法要独立。从更高一个层次上来讲，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都明确规定司法应该是独立的。
任何社会司法都必须是独立的，这是一个正常社会的基本要求。事实上，世界各国司法都是独立的。司法独立就是法官独立，独立于行政权之外，即法官既不从属于行政权，也不服务于行政权；只对法律负责，而不是向“上级”负责；法官独立审判，并独立承担责任。司法独立，也包括对舆论的独立，不受舆论的影响，依法独立裁判。
民国时中国的司法总长伍廷芳指出：“司法独立专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯，其权之重，殆莫与京也，查文明之国，均有三权鼎立，各不相侵，立法一也，司法一也，行法一也……审判官为法律之代表，其司法之权，君主总统莫能干预。判断之后，铁案如山，除上控于合格衙门，若再由合格法官判结，无可再反矣”。
1936年苏联宪法规定：法官独立审理案件，只对法律负责。我国五四宪法以苏联的该部宪法为蓝本却变成了法院独立审判，只服从法律。由“法官”变成“法院”，虽然只一字之差，但却由法官的独立变成了法院作为组织的独立，变成了院长、副院长、庭长们说了算，甚至现在连审判长也变成了一个官职，强调审判长说了算！现在法院的行政化，一个重要的原因就是由于宪法的126条没有达到世界文明所需要的基本水准。中国司法不独立造成司法腐败及武力成为解决纷争的主要手段。
2.制约我国司法独立的因素分析
2.1挑战司法终局性的因素
2.1.1不能改变司法裁决
司法的问题只能在司法内解决。一审判决之后，败诉方不服可以依法上诉。如果二审还是维持原判，败诉方还是不服，可依法再审或者不再审，是由法官说了算的。例如在美国，如果对法官的裁决不服，可以游行示威，但是法院的判决不会因为这些而改变。像大家熟知的辛普森案就是这样，判决有罪没罪，总会有人反对，但是结果依然是法官说了算。美国著名的强拆案是法院动用宪法第二修正案的强拆条款判决强拆的。当事人不服就去参议院诉苦。参议院了解到老百姓对判决不满，就会召开听证会。当然，参议院也不会下达命令让法院怎么审判，而是体现出一种民意。参议院了解到了这种情况后推动了美国法律的变革，规定不能随便动用宪法第二修正案的强拆条款了。
司法最终裁决的权力具有权威性，任何一个法治国家都绝对禁止法官如同烙烧饼似的将案件随意翻来翻去的审理。美国大法官杰克逊说“我做的判决之所以是终极性的不可的，并不是因为我做的判决正确，恰恰相反，我之所以判决是正确的，是因为我的判决是不可的。”如果司法不具有最终解决纠纷的权威性，司法就不可能发挥应有的作用，也失去了司法独立存在的价值。可悲的是我国的却能改变司法裁决的最终效力。纠纷只能依靠法律来判案，由法官说了算。不能改变判决。没有人能够影响法院的判决，这是一个法治社会最基本的原则！
2.1.2请示制度使二审终审失效
请示制度不仅违反了直接言词原则等审判公开的要求，不利于审判责任制的建立，妨害法院内部审判机构审判权独立的形成；还使得上级法院对下级法院的监督从事后监督变为事前监督，法律规定的二审终审制变为一审制，严重侵犯了当事人的诉讼权利。
2.1.3内部管理行政化
司法机关在内部结构、管理方式、运行机制等方面，套用行政机关的模式，并且在体制上没有完全实现司法审判和司法行政的分立，从而呈现出司法机关地位的行政化、司法机关内部人事制度的行政化。
2.2能动司法
“能动司法”，是要求法院主动服务，积极作为。这是一种主动型的司法，要求法院超前预断，对策先行。是一种高效的司法，要求法官权衡利弊，主动配合。严重地违背了司法的消极性、被动性。把西方的司法能动主义变成中国的能动司法，这是偷换概念，司法能动主义对应的是司法克制主义，后者的意思是一切都按照法律来做。而司法能动主义不是像我们讲的主动服务，而是在司法的过程当中，如果碰到法律规定不太明确的问题，应该主动的去解释法律。在必要的时候，甚至适当考虑国家政策。司法哲学中主流的就是司法克制主义，司法就是要按照法律来做。
2.3强制息讼弱化了公平正义的司法目标
“为了正义，哪怕天崩地裂！”这是司法独立追求的根本目标。从整个社会来讲，正常的诉讼是很有好处的――它是保障权利的基本手段；是公民维护社会正义的制度设计；是和平解决纠纷，避免人际关系暴力化的途径；明确法律规范；彰显法律权威；监督官员，防止权力滥用；促进法学进步；审判有助于培养公民的正义感，使人能够有尊严的生活。这是让大家生活在规则下，有纠纷找法院。息讼成为了政治压力，“摆平就是水平”，甚至有些地方定了“终身制”，当事人只要上访，法官就要负责。结果，法官不讲公平正义了，那就只能欺负老实人，把他吓一吓，骗一骗，最后把案件了结算了，这还有什么公平正义呢？这是非常糟糕的一件事情！息讼不应该成为目标。
2.4调解削弱了主要的司法手段
现在调解成了中国优先的选择，司法政策明确讲到调解优先，各个地方都在统计调解率。严格意义上，调解分三种。第一、民间调解。第二、非司法权力参与的调解。在西方，只有民间调解，非司法权力是没有办法介入调解的，而在中国有，那就是人民调解、还有政府的司法官员、司法辅助人员，包括村民委员会、居民委员会这些也是一个权力性质的东西，不是民间的。第三是司法调解。一些法学家故意把西方的民间调解偷换成司法调解，在中国掀起了一股调解热，破坏了中国的司法！调解变成了一种强制性的，无视当事人权利、无视法律、无视诚信的一种无法无天的东西！硬性调解不仅产生了许多新矛盾，还滋生了司法腐败，使得老实人吃亏。
一、司法的前提条件
司法是法律实现的根本途径。进一步说，它凭借国家和社会的力量将立法所确立的规则转化为不可违背的社会秩序。概括地讲，立法是要创立规则，并设定一种秩序；而司法则是实现规则，并确立和保障一种秩序。所以，为了达到法律制度所设定的目的，为了建设和实现法制国家，法律实现——司法就是必然和无条件的。因此，我们说法律实现或司法的前提条件就是法律实现或司法的必然性和无条件性。
应该指出，一个以立法体现的实体正义和立法设定的程序正义一旦确立，那么，完成实体正义和程序正义的有机结合，并且实现两者之间的一致性，最终实现法律秩序正义的社会职责就必然要由法官来担当。于是，在此又必然提出一个新的问题，即法官如何才能顺利完成他所担当的社会职责和使命呢？显然，法官首先必须获得无条件实现其社会职责的社会地位、权威和尊严，而这些只能由体现社会和人民意志的法律赋予，而且不应受任何团体、党派和行政机关的制约。换言之，法官只对法律负责，对法律所体现的社会和人民意志负责，完全独立于其他国家管理机关和任何政治团体。只有如此，才可能谈得上司法权威，才可能去追求司法公正和法治国家。对于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在仅仅服从法律的法院中，才能真正实现司法独立。
二、司法独立的基本要素与保障
实现司法独立有两个最基本的要素，其实同时也是其保障，即：司法系统独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。
（一）司法系统独立
司法制度是整体法律制度的一个必然组成部分，是实现法律正义的一个必然环节。所以，我们必须给予司法制度的载体——司法系统以充分的社会信赖和权威，使之真正能够独立地实现法律追求的正义目的。如果不能保障司法系统的独立存在，司法独立也就不可能，其结果，很难获得真正意义上的司法公正。虽然从国家机构设置上看，我国的司法系统是相对独立的，但实践中，由于历史和现实社会条件以及观念的制约，我国的司法系统并不能够真正独立。考察近些年来在司法方面发生和存在的种种问题，包括司法腐败、司法效率不高乃至司法不公正现象频繁发生，其最主要的原因就是司法体制上的问题。具体说，在现实工作中的许多方面，行政系统与司法系统的关联密切，而且这种关联并非是对等的，后者实际是处在前者制约之下的。从实际情况来讲，现今的司法系统还是党政系统的一个延伸部分。正是在此意义上，我们甚至可以说，现今的所谓司法腐败，只不过是行政管理腐败在司法系统的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。因此，只要还存在着行政管理的腐败，司法腐败就是一种必然。因此，现今我们建设法治国家的当务之急就是要努力实现司法体制的改革，逐步实现司法系统的真正独立。
司法系统独立的首要保障或前提条件在于司法系统与行政系统的分立。当然，我们在此所谈的司法与行政分立，不是对西方资本主义国家三权分立国家理论的简单照搬，而是依法治国，建设法治国家的必然要求；是法治国家建设的历史经验给予我们的启示。司法行政分立不仅仅是指形式上的分立，更重要的是实质上的分立。鉴于我国社会政治的现实条件，司法系统独立应该具备以下的实质内容：
第一，机构设置和级层管理上的完全独立。实现司法系统自身的统一机构设置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更进一步说，法院系统的建制和管理应完全不受同级行政机关或地方政府的干预或制约；下级法院的建制和管理完全取决于上级法院的决定，而不是取决于地方政府，如人员编制、机构设置等等。现今正在考虑建设的地方海事法院或国际贸易法院以及隶属于司法系统的法官学院都应该以此为出发点设计实施。
（二）法官独立
在司法系统获得基本的独立之后，法官的独立就成为司法独立的实质性保障。
其实，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立；而没有法官的独立，司法系统的独立就是空谈。两者相互依赖，彼此补充。法官的独立实际上构成司法系统独立的实质和核心。所以，如果说司法系统独立是司法公正的必要条件，那么，司法系统的独立又必然以法官独立为前提条件，这是司法公正，从而也是法治国家的逻辑。因此，在我们追求法治国家建设的过程中，当然不能不重视法官独立。根据我国现行法官法，法官享有充分的权利，以至于我们完全可以认为，现今中国的法官在法律上已经具有了相当独立的地位。例如，法官法第八条所列举的法官权利类型，其内容甚至比西方国家的有关规定更为广泛。但是事实上，由于我国的吏治传统源远流长，法治国家建设刚刚起步，相应的法治国家观念既未普遍也未成熟，法院系统的独立性还多受限制，故法官独立远远未能被人们认识和接受概念，况且传统惯性和社会现实条件还无时不在限制着这一观念迅速成为社会实践活动的一个重要组成部分。可是，无论如何，如果我们要建设一个法治国家，那么就不可回避地要面对这一挑战。
根据我国法官法规定，并从历史经验和现实条件来看，我们可以继续尝试从以下几个方面争取实现法官独立：
第一，法官选任的独立。法官的选任由专门的司法委员会进行。这个司法委员会应以法官为主，同时也可以包括党委和政府委派的官员，甚至律师界知名人士。但它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用。
第二，法官的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人，一旦经过司法委员会任命为法官，除非其触犯法律或严重违背法官职业操守，即应享有终身的法官资格。在这方面，应该考虑使某些高级的资深法官享有和教授一样的从业权利，即可以适当地延长任职的年龄限制，而不是受同行政官员一样的限制。法律应该明确规定各级法官得以从事司法工作的最高年限或退休年龄。
第三，法官不可任意移调，不可撤职、免职。法官不可以轻易地被调离其既定职位，更不可以轻易地被调换职位。如法官通常情况下不应该转换为检察官，同样，通常情况下检察官也不可以转换为法官。应该指出的是：从司法活动的基本准则上讲，每个法官都必须以其司法活动独立地对法律负责。换句话说，一个法官的失职或违法行为，并不构成其他法官，包括其所在司法机构上级法官的失职或辞职的依据。当然，这个原则的实现必须以司法的完全独立，包括司法的内部独立和外部独立为前提。
第四，法官的稳定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以确认，任何情况下，法官的薪水都应该予以保障。否则，法官可以诉诸法律程序请求其应该获得的薪水。此外，任何级别的法官退休之后，其薪金待遇应原则上不变。
关键词:传媒司法独立新闻自由监督
传媒与司法是促进社会公平正义的两股重要力量，二者的关系问题是现代法治社会中一个恒久性的问题。我国近年的"刘涌案"、"许霆案"以及"躲猫猫"事件等，折射出传媒与司法在我国特殊社会历史条件下的复杂关系。在社会转型时期，传媒和司法究竟呈现出怎样的关系，如何完善二者的关系？本文将就此进行粗浅地探讨，与方家就教。
一、传媒与司法关系概述
我国宪法第123条规定："中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。"宪法第129条规定："中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关"。据此，我国现行司法体制规定的司法权包括审判权和检察权，人民法院、人民检察院是我国的司法机关。宪法第126条和第131条又规定：人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这表明我国的司法机关独立行使司法权是一项宪法基本原则，为实现司法公正提供了重要保障。[2]
论及传媒与司法的关系，必然涉及到二者的价值定位，也即新闻自由与司法独立（实际为"有限独立"）。不同的立场导致二者不可避免地存在冲突，公众靠媒体知道案情，媒体总是报道那些对公众有吸引力的案件，另外，媒体夸张和有选择性的报道可能会影响司法独立，所以司法方面总是企图限制司法过程的公开，传媒与司法的关系总体来说存在某种程度的对抗和紧张[3]；同时，传媒与司法作为主流政治制度的工具，有着追求社会公平正义的共同使命和目标，因此，二者亦有交合统一的一面。
二、传媒与司法的排斥对立
（一）司法独立对传媒监督的排斥性
1.舆论压力对司法独立的影响
2.传媒报道对法官产生先入为主的影响
首先，法官审判的证据，是在法律的严格规制下获取和采纳的，非经法定程序和方法取得的信息不能作为裁判的依据。而传媒报道的事实，是记者通过采访调查了解到的事实，与作为审判依据的事实存在一定出入；而且，传媒作为一种大众消费品，为了吸引眼球，其表达方式往往带有倾向性和浓厚的感彩，这也在一定程度上影响了报道的客观性。
其次，即便传媒的报道客观真实，其不适当、不适时地介入，仍可能对对法官造成先入为主的影响。由于现代传媒无孔不入的信息传播渠道，法官难以隔绝无处不在的传媒信息。传媒的任何不适当地介人，任何有倾向性的报道，都有可能给法官造成先人为主的偏见，最终使法官基于传媒对自身情感的影响，或迫于公众舆论的压力，作出有失法律公正的判决。[6]
（二）传媒监督对司法的侵犯性
1.传媒的自身利益
传媒作为"经济人"，有自己特定的利益，并必然会以自身的利益需求作为行动的出发点和归宿，由此形成的报道与司法机关处理的事实具有差异性。
传媒监督司法，有多层次的动因。首先，即便在西方法治国家中,传媒对司法的监督也并不构成媒体的法定义务，这就是说，传媒对司法的监督并不是基于外部的制度化的约束强制，传媒实施监督的内在动因包含在传媒对自身利益的追求之中。传媒监督司法的动因更为深层的一面,是传媒对其自身在社会结构中地位的注重，由于司法在社会结构和社会体系中具有很高的地位，因而传媒论说和评价司法行为及司法过程的能力，则更进一步衬托出传媒的特殊地位，在"传媒监督"这一富有光泽的称号下,传媒为其"无冕之王"的称号找到了实证性的注脚。[7]
2010年12月，一份对我国记者、尤其是法治新闻报道记者的调查表明：记者认为"报道不实"是法治新闻报道刊播后通常遇到的质疑，其他质疑还包括"采访手段不合法"和"采访动机（比如是否收受财物）令人生疑"等方面。[8]
在自身利益的驱动下，媒体为了迎合大众，时常违背职业道德，甚至不惜动用偷拍、窃取等手段收集信息，不负责任地披露一些似是而非的消息，以迎合部分公众的猎奇心理，形成有所偏颇的舆论导向。传媒的监督过度、特别是监督滥用，无疑是对舆论的不良引导，是对司法公正、威严形象的侵犯。
2.传媒正义的标准侧重道德而非法律
法律是审慎的科学，司法机关处理案件所运用的严格的程序、独特的规范、缜密的逻辑，对于未受过专门训练的一般公众而言，是陌生而冰冷的，而传媒的主要受众正是这样的普通公众。
在我国这样一个法治环境尚待完善的国家，传媒左右司法不容忽视。比如"许霆案"中，传媒的"同情报道"无疑影响到了司法，使案件轻判；"刘涌案"中，传媒对民众公认的"恶人"口诛笔伐而导致重判等。此类案件中，传媒使司法的权威、尊严和确定性受到影响。
三、传媒与司法的交合统一
（一）传媒促进司法的公正
一方面，就促进司法公正、官员清廉而言，传媒客观报道司法活动，既满足了公众的知情权，又使司法权在阳光下运行，是遏制司法腐败的"防腐剂"。这种监督虽然不像人大等的监督那样具有直接强制力，但"不怕通报，就怕见报"，其威慑效果亦不容忽视。如果我们有自由传媒的严厉监督,许多官员根本就不会有腐败的开端。所以,新闻界对于司法官员腐败行为遮遮掩掩,表面上好象护了那些官员,但最终却是把他们推进更可怕的深渊。[9]
另一方面，就保障司法的独立性而言，传媒监督亦有其积极作用。司法机关对自身的体制改革有着强烈的内在要求，但是其自身的努力是极为有限的。对媒体监督的认同以至倡导,不仅可以使司法机关改革愿望得到更大范围的理解和认同，形成更为广泛的社会基础，也可以从传媒监督制度中派生和推演出司法自身所希求的某些要求，特别是能够把传媒监督用作抵制行政或其他干预的一种实用手段。[10]
（二）传媒与司法存在过分亲和的一面
我国主流媒体大都具有官方或半官方性质，其特点是受主管机关的意志的制约。作为党政的"喉舌"，重要的宣传工具，传媒在贯彻落实党的路线、方针、政策，为大局服务方面，与司法是一致的。所以，宣传、尤其是正面宣传司法的工作，树立良好的司法形象就成为传媒无可推卸的义务和责任。
传媒与司法的亲和关系，令二者都不同程度地背离了自身的独特价值追求，导致消极意义的出现。在这样的亲和关系中，传媒失去或者放弃了自我判断，对司法机关提供的新闻素材不予质疑，甚至帮助弄虚作假；司法机关凭借传媒大做"形象工程"，而不着力提高业务水平，滋生、助长了司法机关的浮躁作风和投机思想。这过分亲和的一面，显然同时掣肘司法独立和新闻自由的良性发展。
四、传媒与司法关系的改善
改善传媒与司法的关系，既要防止削足适履，降低对司法独立或新闻自由的标准，让一方"迁就"另一方；也应避免剑拔弩张，把二者推向激烈冲突的对立面。笔者认为，从制度建设和职业自律两方面，软硬皆施、双管齐下，应是符合我国转型时期实际情况的合理进路。
制度建设方面，可以通过完善法律法规，构建良好的制度环境，将传媒与司法的冲突协调机制纳入法制轨道。首先，司法机关应切实自觉接受传媒监督，防止滥用自身权威限制媒体接近司法。司法机关的宣传部门应和传媒加强沟通，共同促进审判公开，满足公众知情权。对于传媒，则可以制备完善的《传媒法》，对于传媒如何接近司法、在何种限度和范围内接近司法、违规采访的责任承担，尤其是权利被侵害时的救济措施等给以详细规定，使得传媒可以正当、合理地接近司法。
职业自律方面，应鼓励司法机关向传媒提供信息，媒体则通过严格的自我约束体现对司法的尊重。如前所述，传媒与司法具有交合统一的一面，司法机关应对传媒监督持宽容接纳态度，直面传媒监督，这样更能体现司法的廉洁自律，更能得到传媒的理解，并且可以借助传媒的优势，贯彻公开审判、强化腐败监督。传媒从业人员应注重提升职业道德素养，时刻秉承客观公正的观念，实话实说、遵守程序、严谨审慎，在业内形成强大的舆论氛围，以自己的实际行动赢得司法机关的信任。
五、结语
司法独立与传媒监督均有其法律依据和现实基础。美国开国元老、独立宣言起草人之一托马斯杰斐逊有过一句名言："如果由我来决定，有政府而没有报纸，或者有报纸而无政府，我不会有任何迟疑地选择后者。"[11]美国斯坦福大学著名大众传播学学者韦尔伯施拉姆则指出："如同国家发展的其他方面一样,大众传播媒介发展只有在适当的法律和制度范围内才会最合理、最有秩序地进行。"[12]
由于共识与规则的缺乏，司法、传媒体制改革共有的滞后性，使得二者关系呈现出错综复杂的状态，在发展中处理好二者的关系，对我国法治建设意义重大。
参考文献：
[1][5]于泽都.媒体监督与法院审判关系的实证研究[D].北京：中国政法大学,2011：4-5，14-15.
[2]文正邦.宪法学教程[M].北京：法律出版社，2005：346-347.
[4]李修源.关于舆论监督与司法独立的两个话题[J].人民司法，2000,(08):30.
[6]罗昕.司法与传媒关系的理性思考[J].新闻前哨,1999(12):6.
[7][10][12]顾培东.论对司法的传媒监督[J].法学研究,1999,(06):21-22,18,20.
[8]姚广宜.记者眼中的媒体司法监督现状--对部分法制新闻记者的问卷调查报告[R].新闻记者,2011,(09):63.
内容提要:诉讼法律思想是清末修律时期新法律思潮中的一股，当时的中国法学家开始对诉讼程序正义、独立编纂诉讼法典、刑事诉讼与民事诉讼分列编纂有了初步认识。他们的思想在当时虽然具有一定的前瞻性、开拓性，但也不可避免地存在时代局限性。对清末诉讼法律思想的研究，促使我们进一步思考：在司法改革的道路上既要大胆吸收外国先进的东西，又要对我们的传统进行合理的改造。
清末修律是中国法制发展史上的重要事件，编纂刑民诉讼法典是清末修律的内容之一，是向西方学习以改革传统的新尝试，它成为以后编纂诉讼法律的基础，对后世的影响较大。
一、清末诉讼法律思想产生的历史背景
二、清末诉讼法律思想的基本内容
(一)倡导司法独立
中国在长期的专制政体下，行政权与司法权混淆，皇帝是最高司法官，地方官也是地方的司法官。所以，中国古代的诉讼、审判无论是处罚犯罪的刑事诉讼还是解决纠纷的民事诉讼，都只是皇帝的意志通过各级官僚的权力来实现，诉讼围绕的是皇帝的意志而不是考虑民众的权利主张。清末西方国家也正是借口中国司法不独立而对中国施加治外法权。有识的法学家认识到了这一点，他们宣传西方的立法、行政、司法三权分立学说，主张司法独立。实践中，1906年制定的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》以及1910年制订的《法院编制法》都包含有司法独立的思想。如根据《法院编制法》赋予大理院以最高审判权，建立大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，还规定了法院的组织机构、审判员的资格、权限、待遇等。各刑事、民事诉讼法草案，对司法独立审判也做了规定。在清末之中国，在皇权仍然高高在上的情况下，显然是无法充分做到司法独立的，但当时的沈家本等人仍然尽了极大的努力，倡导司法独立，迈出了由传统上的司法与行政合一向司法独立转变的艰难的第一步。
(二)民事诉讼与刑事诉讼分列的诉讼体制
(三)改革审判方式，禁止刑讯
人权保障是诉讼中的一大理念，清末司法改革中吸收了西方人权保障观念。众所周知，我国的传统诉讼审判中缺少人权保障观念，有一民谚说得很形象“活人躲衙门，死人躲地狱”。这种刑讯应是两千多年的封建传统中最应该革除的弊端，在清末修律时，有保留地废除了中国古代的刑讯。禁止刑讯，在当时的确是一大进步，是对传统诉讼审判方式的一大冲击，它革除了封建传统审判中蔑视人权的弊病。清末对西方文明审判方式的借鉴，对中国传统审判方式的抨击与改革，充分地说明了当时人权保障之观念已经传入中国，公正、公平、公开等司法理念之风也吹到了中国，促进了人们诉讼权利意识的觉醒。
(四)建立陪审制度
(五)引进律师辩护制度
三、清末诉讼法律思想的分析评价
(一)清末诉讼法律思想的历史进步性
1.具有思想启蒙的作用。清末诉讼法律思想产生在社会变动时期，在思想多元化的情况下，其启迪作用是应该肯定的。这些思想凝结了以沈家本为代表的一代先进的、有智慧的中国人的心血和汗水，他们以强烈的爱国热情，通过艰辛的探索，给后人留下了一份宝贵的精神财富。他们思想中一方面忠君爱国，痛恨外国侵略，期望国家富强，满怀爱国的热情提出了向西方学习、进行司法改革的设想，苦苦思索着收回治外法权的良策；另一方面，吸收西方在司法审判中保障人权的司法理念，为人民的权利进行最初的呐喊。所以，他们的思想既启发了先进的政治家和改革家进行司法改革、法治强国的愿望，也启发了人民大众用司法武器捍卫自己权利的愿望，他们所播下的司法改革的种子，在民国时期已经开始萌芽。
2.具有划时代的创新意义。清末诉讼法律思想的理论与实践，打破了我国封建传统的诸法合体的法律形式，并开始认识到程序法与实体法具有同样的作用，同时也认识到了刑事诉讼与民事诉讼的区分，这在长期落后、封闭的旧中国是不可想象的。所以说，沈家本等强调程序法的重要，强调刑事诉讼与民事诉讼有别，倡导在司法审判中禁止刑讯、文明审判，引进律师制度以保障人权，引进陪审制度以保障审判公正等思想前无古人，具有划时代的创新意义。
3.促进了中国人诉讼意识的觉醒。一直以来，“无讼”、“息讼”是民众的理想，也是统治者的愿望。国家统治者认为诉讼多、纠纷多，是社会不安定的表现，会危及统治秩序。所以，统治者一般是千方百计地通过调解来减少诉讼，或者是对告状者恶意镇压，使民众畏惧强权不敢轻易告状。在西方天赋人权观念的影响冲击下，在清末一代思想家的努力下，中国人诉权意识进一步觉醒。
4.当事人的诉讼权利得到了一定的保护。在我国传统诉讼中，民众不但不敢告诉，就是告诉以后，诉讼权利也不能得到保护。“漠视权利”成为了中国传统诉讼文化的一个重要的价值取向。而到了清末，人们开始认识到诉讼当事人权益保护的重要性。《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》等提出的各项制度，如司法独立、民刑分审、人民陪审、律师辩护等等，都闪耀着人权思想的光辉，有利于当事人权利的保护，并在后来的民国时期得以生根、发芽。
(二)清末诉讼法律思想的历史局限性
1.没能挣脱封建专制体制的桎梧。清末诉讼法律思想受西方国家的影响，具有资产阶级改良主义的倾向。由于当时的中国处在封建社会，沈家本等对西方资本主义的法律制度是否适合中国的封建土壤缺乏认真的思考，最终没能冲破封建专制的罗网。清末司法改革家们多是封建官僚，是为清统治服务的，不会也不可能与封建专制做斗争，他们的出发点是为了维护清王朝的统治，所移植的西方资产阶级先进的司法制度、原则和观念，一遇到与封建专制统治相冲突的地方自然是妥协、退让。最典型的就是清末诉讼法律的制订及实施，其诉讼法律思想在当时大多没有落到实处，只是停留在文字阶段，而其诉讼制度的实施也往往流于形式。
2.没能冲破封建习俗的窒碍。传统习俗是人们思想中根深蒂固的东西，几千年传统观念已深入到民众的血脉之中，很难改变，这就使新的思想常常陷入传统的桎梏中，难以得到认同。沈家本等在司法改革中遇到的最为直接的障碍就是传统习俗。虽然改革家们不是盲目照搬西方国家的诉讼制度，但在学习的过程中自觉不自觉地忽视了中国的传统，没有进行理性的选择，没有认真考虑西方理想化的先进制度和原则是否适应当时的中国。只有适合中国土壤的外来法律文化，才有永不枯竭的生命力。
3.没能很好地启发和提高民众的诉讼意识。沈家本等人只想着以法救国，没有想到要开启民智，在其推行所谓的司法改革过程中，广大民众所受到的依旧是封建法观念的束缚和延袭已久的习惯的调整。等级特权原则、义务本位原则是古代中国的主要诉讼原则，这与西方国家倡导的自由平等、个人权利、身份平等等观念格格不入。最终导致他们倡导的诉讼制度及原则只能停留在草案及文字阶段，先进的思想只停留在几个先进人物的头脑中，而不能扎根于广大民众这个深厚的土壤当中。
总而言之，立权利观念、倡导司法独立、建立合理的程序，这些都是我们今天还在探讨的问题。清末沈家本等的诉讼法思想及实践，对今日中国法学家仍具有一定的借鉴意义———要不断学习外国先进的诉讼法律，对于先进的诉讼审判制度既要大胆吸呐，又要与本国的历史传统结合起来，与本国的实际结合起来，对国外诉讼法律进行科学的鉴别，必要的改进，理性的选择，只有这样，才能让外来的东西更适合于中国国情，才能使中国的诉讼法律制度建设搞得更好。
注释:
[1]王铁崖.中外旧约章汇编[M].北京：三联书店，1999.
[2]朱寿朋.光绪朝东华录[M].北京：中华书局，1958.
【关键词】行政诉讼司法公正
德国的皇帝威廉一世曾在波茨坦建了一座皇宫，一次巡视时，他发现一座磨坊挡住了他的视线，颇为扫兴，他认为这座磨坊“有碍观瞻”，于是他派人去与磨坊主协商，打算买下这座磨坊，以便拆除。不想磨坊主坚决不卖。皇帝大怒，派卫队强行将磨坊拆除。不料磨坊主提起了诉讼，法官居然判皇帝败诉，判决皇帝在原地按原貌重建这座磨坊，并赔偿磨坊主的经济损失。皇帝顺从地执行了法院的判决，重建了磨坊。
数十年后，威廉皇帝与磨坊主都已相继去世，磨坊主的儿子因经营不善而濒临破产，他写信给当时的皇帝威廉二世，表示自愿将磨坊出卖。威廉二世认为磨坊之事关系到国家的司法独立和审判公正的形象，它是一座丰碑，应当永远保留，便回信给小磨坊主，劝他保留这座磨坊，并赠给他几千马克，以偿还其所欠债务。
至今，这座象征着德国司法独立的磨坊还巍然屹立在德国的土地上。
这是许多媒体都在传说的故事，其真实性笔者无法去考究，但笔者要说的一个关于中国“磨坊”的故事却是真实的。
上个世纪八十年代中期，最高人民法院郑天翔院长为了解决法官的住房问题，跑财政、找城建，终于被准许在西交民巷建一幢六层的宿舍楼。当这幢楼房建到三层多的时候，相邻的老百姓为采光权向北京市西城区人民法院提起诉讼，西城区人民法院送达的起诉状副本上赫然书列“被告：中华人民共和国最高人民法院，法定代表人：郑天翔。”最终，西城区人民法院判决最高人民法院败诉，最高人民法院只好将第三层楼拆掉，只留了一幢两层的宿舍楼。
笔者听说这个故事的时候，已是二十年后的2007年，但这个故事在笔者心中所产生的震撼依然是巨大的。笔者依然为北京市西城区法院的“大胆”而惊异，更为最高人民法院的“大度”而感动。笔者以为，最高人民法院的这幢两层小楼存在的意义，并不亚于德国的那幢磨坊。可惜的是据说这幢小楼早已被另外的高楼大厦所取代，并且有人认为，那座小楼的存在会让最高人民法院很“丢面子”。
美国著名学者亚瑟·享·史密斯先生在一百多年前就说过：“‘面子’之于中国人，是一件非常重要的东西，这听起来似乎有些难以理解。”“如果被人指出自己的错误也是丢面子的事，即使证据确凿，也要予以否认，只要能保全面子就好”。
林语堂先生也说过，“在警察局里，面子被丢掉时，我们的交通才会安全；在法庭上，面子被丢掉时，我们才有公正的判决；在中央各部，面子被丢掉，面子政府被法制政府所取代时，我们才会有真正的共和国”。
事实上，在当今之中国，行政机关特别是级别较高而又有权势的行政机关在行政诉讼中败诉，不但不会“丢面子”，反而会给国人些许感动，因为这些行政机关的败诉，不仅体现了司法的真正独立，还体现了这些行政机关（客观地说是这些行政机关的首长）的尊法守法，倒是一些行政机关不择手段地让上级行政机关或人民法院去维持自己的错误行政行为，从而取得“胜诉”，更让老百姓心寒。
中国历来就有“男不与女斗，鸡不跟狗斗，民不与官斗”的古训，作为平民百姓，不到万不得已，走投无路，没有十分地理由，谁也不会“告官”的。而一旦成了被告，千方百计地以权谋法，向法院施压，或用公款去疏通关系，谋求胜诉的行政机关也不在少数，在这种社会背景下，行政机关的胜诉不但不能给自己脸上添上多少光彩，更多地则是让老百姓反感。由此，就有了“行政机关自觉地纠正一个错误，这比做十件好事更能感动老百姓”的说法儿。
（一）立法层面：网络舆论缺少有效的规制海量的信息充斥着网络，真伪难辨，难免会给不良网民提供可乘之机，虚假言论，煽动公众的激愤情绪。然而，目前，我国尚未有一部规制网络舆论的明文法律出台，法律规章也缺乏可操作性。有关网络舆论监督的法律法规建设远远滞后于网络发展的进程，致使某些极端化的非理性舆论不断浮现，并与理性的司法碰撞。
（二）司法层面：司法陷入信赖危机当今中国，司法正逐渐陷入信任危机。产生这一现象的原因笔者认为两个方面：第一，司法腐败。有些司法人员，，进行权钱交易，致使司法严重脱离了公正的轨道，造成实体和程序的不公正。当此种情况屡见不鲜时，公众难免质疑权力、金钱、关系等是否介入司法，质疑司法审判是否偏私，质疑审判结果是否公正。第二，司法公开未真正完全落实。司法不公开，容易滋生暗箱操作，司法不在阳光下运行，容易孕育腐败的土壤，必然引起公众的猜忌和怀疑。当司法存在这两方面的弊端时，公众在看待司法时会先入为主地“推定不公”,并理所当然地以此作为判断司法的“基本逻辑”。从对一件件具体事件不信任的累计，最终形成对司法的信赖危机。公众的这种不信任通过媒体、网络弥漫开来，公众依靠自身朴素的正义追求审判案件，形成“舆论审判结果”与其不信任的司法审判分庭抗礼。
（四）网络舆论与司法的角色差异网络舆论与司法的冲突，是道德与法律、感性与理性的差异。二者性质不同，对正义的评价标准和价值追求就会出现差异，是冲突的本质起源。司法要求的正义是依据法律的正义；网络媒体所要求的正义是依据朴情感、道德的正义。在内心正义感的驱动下“，大众对司法案件的处理会有天然的道德预期，司法活动常被推至舆论监督的风口浪尖，一旦司法活动给出的结果不符合此种道德预期，那么争议与冲突就不可避免。”
（五）网络的开放性与司法的封闭性差异司法具有独立性和相对的封闭性，司法独立是现代法治的重要原则。司法活动有其特有的运作规律，要始终保持中立性和独立性，与情绪和社会保持适度的距离，排除各种公权力、社会势力和舆论介入和影响，坚持依法审判。而网络具有开放性，在出现网络舆论危机时，司法权的这种相对封闭性要求司法审判不受网络舆论的干扰。这样，司法对舆论置之不理，不仅不利于回应公众舆论，平息舆论情绪，还很可能遭受暗箱操作的质疑，致使网络舆论将矛头指向司法机关，质疑司法的不公平、正义。