（广东警官学院侦查系，广东广州510232）
合规整改下的频频“爆雷”，反映出P2P网络借贷平台转型升级的迫切要求。新形势下，有必要审视P2P平台蕴含的风险，剖析风险形成原因，进一步完善平台监管立法，堵住制度漏洞，防范经济风险，对可能存在违法违规行为的网贷平台及时预警，防止造成更大损害。
当前，P2P网贷平台“爆雷”有可能涉嫌多种犯罪。据统计，截止2018年11月，全国公安机关已立案查处262家网贷平台，抓获犯罪嫌疑人672名，涉及未兑付金额1712亿元，未兑付投资人316万余名。[1]其中一些涉案平台在设立之初就存在犯罪故意，或使用“陷阱”软件，或假标自融吸收资金；还有一些涉案平台在运营过程中形成资金池，拆东墙补西墙，最终资金链断裂跑路。这些P2P网贷平台主要涉嫌以下几类犯罪：
1.非法吸收公众存款罪
2.集资诈骗犯罪
集资诈骗犯罪在客观表现方面与非法吸收公众存款相似，主观方面以非法占有为目的。实践中，通常结合2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪工作座谈纪要》中列举的金融诈骗犯罪非法占有为目的七种情形，重点审查资金池中资金获取方式及资金去向，判断非法集资的行为是否构成集资诈骗。如为了吸收资金形成资金发布虚假借款标的，吸收资金后用于自融、归还公司或个人债务、个人奢侈消费、卷款跑路等与借款标的无关的事项，都属于集资诈骗犯罪。
3.非法经营犯罪
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条第三款规定，未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。另外，该条第四款规定了兜底条款，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。P2P网贷平台如果将债权打包转化为证券、期货等形式销售给出借人，达到法定立案标准则即涉嫌非法经营犯罪。实践中，也有案例因P2P网贷平台向借款人提供担保增信服务，违反银监会、发改委、工信部、财政部、商务部、人民银行、国家工商管理总局共同颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”的规定，按照《刑法》第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以非法经营罪定罪。
4.洗钱罪
5.擅自发行股票、公司、企业债券罪。
P2P平台一旦突破自身信息中介的地位，形成资金池，就可能演变成具有发放贷款、吸收公众资金、销售投资理财产品的民间金融机构。《中华人民共和国商业银行法》第七十九条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。”P2P平台非法吸收公众存款形成资金池的作法可能构成设立金融机构犯罪。刑法第一百七十九条规定“擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。”P2P网贷平台为吸引投资者将债权转化为公司股票或公司、企业债券销售，则构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。
P2P网贷平台运营过程中通常与其他行业产生交集，例如出于增信需求，引入保险保障；资金向私募基金、银行理财产品、信托产品等金融产品投资；资金向房地产、养老、教育等实体经济领域投资等。伴随着大量P2P网贷平台的爆雷，风险也通过P2P网贷平台建立的法律关系向其他领域传导，造成P2P网贷行业与资本市场、实体经济的风险叠加。
1.P2P网贷平台向保险业的风险传导
据统计，截至2017年3月底，有33家保险公司介入到P2P网贷行业的保险业务中，部分保险公司同时与多家P2P平台合作。[2]P2P网贷平台与保险公司合作的保险主要包括两大类：第一类是较为成熟，但对P2P网贷平台不具有针对性的险种，如高管董事责任险、职业责任险、商业犯罪防护保险等；第二类是针对P2P网贷行业的保证保险，如履约保证保险、个人借款保证保险以及配合P2P网贷机构风险准备金设立的保证保险。
2.P2P网贷平台向实体行业的风险传导
P2P网贷平台风险向实体行业传导主要有两条路径：一是向通过P2P网贷平台融资的企业传导。如创投领域的部分企业在资金、股权上与P2P网贷平台关系密切，创投企业的部分融资源自P2P网贷平台，P2P网贷平台资金链断裂直接便创投领域的实体公司陷入资金链困境，目前已有多家中小型创业公司受到波及，范围还在继续扩大。②如2018年8月P2P网贷“爆雷”潮后，一家做路由器的实体公司创始人发表公开信，称公司合作伙伴P2P平台i财富也发出兑付困难通知，并以“非法吸收公众存款罪”被立案，受此影响，公司正常经营活动受到极大影响。二是向投资P2P网贷平台的实体企业传导。P2P网贷行业的爆雷及合规清理，直接影响到大批投资P2P网贷平台的实体企业，如北京邻家便利店168家门店突然关闭、北京尚品国际旅行社有限公司申请破产等都与投资的P2P平台跑路有关。
P2P网贷平台的借款人通常因自身借款能力、借款资质等因素所致无法达到正规金融机构的借款条件，于是选择快捷的P2P网贷平台贷款，借款人本身资信不高。实践中，借款人无法归还本息使平台坏账风险升高最终导致平台破产或跑路的案例并不少见。借款人风险的形成一方面由于我国征信体系不完善，P2P网贷平台难以通过规范的征信系统审查借款人信用情况；另一方面与P2P网贷平台急于促成借贷合同，放松借款人审核有关。目前大部分平台主要通过网络对借款人信息进行审核，部分不具有偿还能力的借款人为获取资金伪造自己信用记录、虚假包装蒙混过关，在多个平台频繁借款，套取资金。
1.P2P网贷平台行业内部股权交织
据调查，目前全国P2P网贷行业近1/5的平台存在高度关联，其中有305家在营平台与509家停运平台在股东出资、管理人员甚至实际控制人方面存在关联，并且又以数十个平台形成核心圈，逐步扩展延伸。[1]平台股权交织为平台之间互相拆借及平台自融提供了便利，并在无形中加大了整个P2P行业的经营风险。
2.P2P网贷平台与私募行业关联密切
私募机构与P2P网贷平台有密切资金往来，资金交易体量较大，部分P2P网贷平台或其法定代表人直接投资私募公司，或在私募公司任职。平台与其他新型金融机构的交织易造成金融风险的转移与传导。
1.P2P网贷平台制度设置引发的风险
在征信体系不健全的情况下，P2P网贷平台在竞争过程中往往采用一些违规担保方式吸引投资人。担保模式主要包括：本息保障，当投资人投资借款未按时归还时，逾期一定期限后由平台网站向投资人垫付借款未归还的出借本金与利息；风险准备金，平台按照一定比例从每笔交易中收取的服务费里抽取一定资金，形成风险保证金为投资人提供本息保障；债权转让，投资人与平台签订债权转让合同，当逾期一定期限后投资人的债权全部转让给平台，从而使投资人“全身而退”。以上各种担保方式本质上都是由平台为投资人分担投资风险，平台的利益在很大程度上与投资人重合了。这些看上去安全的担保模式能够吸引大量投资者，然而，一旦坏账、烂账规模超出承受能力，平台就会因为负债累累而陷入运营困境，最终选择倒闭或者跑路。
2.P2P网贷平台自融套现已成为共性的违法犯罪行为
从已立案查处的部分P2P网贷平台的资金流向分析可知，平台自融问题十分突出，自融资金在资金总体流出中占比最高，是追赃工作的重点。如深圳某网贷平台注册500余家关联公司，在平台上虚构事实吸收投资，属于典型的虚构借款项目自融自用资金。深圳某网贷平台犯罪嫌疑人利用实际控制的多家公司在平台发布虚假标的，并以年化收益13.5%至16.2%的高息吸收社会不特定投资人资金，吸取的资金大部分转入其控制的公司账户。[1]P2P网贷平台运营公司利用与借款公司之间高度关联的股权关系，明为项目投资，实为套取资金。
3.P2P网贷平台跨市场经营问题凸显
P2P网贷平台控制人将吸收的资金主要投向私募基金、比特币、银行理财产品、信托产品、股票等金融产品及衍生品，或是通过多种渠道流入房地产、养老、教育、物流等行业，造成P2P网贷行业与资本市场、实体经济的风险叠加。一是投向比特币等高风险行业博取高额利益。二是通过购买私募基金、股票、信托产品等形式流入资本市场。三是部分P2P网贷平台资金投向教育信贷领域。四是部分P2P网贷平台资金通过多种渠道流入房地产市场。
活跃的民间资本是P2P网贷平台迅速发展的重要推手。尽管2015年以来P2P行业规范文件不断出台，但不合规的P2P网贷机构仍然大量存在，并且吸引了不少投资者，这一现象反映出P2P行业监管不到位，完善的监管体制尚未建立。
1.平台信息披露监管不严
信息披露是P2P平台保障投资者权益的重要内容，也是平台监管立法的重要组成部分，近年来，平台信息披露不真实的情况仍然较为普遍。有学者对构成非法集资的P2P网贷平台进行研究发现，其中96%以上的平台存在承诺还本付高息的虚假宣传，由并不具备担保资质和能力的第三方企业或者平台的关联企业承诺对投资者提供担保；85%以上的平台存在对借款人的虚假宣传，包括虚构借款人身份信息、虚构借款人负债情况、虚增抵押借款合同数额等，使投资人对投资风险产生错误认识。[1]
2.平台准入和退出机制缺失
去除P2P平台对投资人的担保责任是P2P平台回归信息中介地位的基本要求。早在2014年银监会在P2P发展“四条红线”中就要求P2P平台本身不得提供担保，然而鉴于我国征信系统不健全，在平台竞争发展过程中，纯粹的不提供担保的信息中介平台发展举步为难，近年来P2P平台“去担保化”成效并不大。
1.采用风险备用金形式的违规担保仍然广泛存在
2.存在名义第三方担保的担保模式
引入第三方担保成为“去担保”后保障投资者资金安全的替代选择，然而第三方担保相较于自我担保具有赔付金到位周期长、赔付投资标的覆盖面窄、平台运营成本高等问题，以至于多数P2P网贷平台引入的所谓“第三方担保”其实只是名义上的第三方，是运营平台的公司参股、控股，甚至全资设立担保公司，或者与担保公司是一个大集团旗下的子公司。违背了“去担保”的初衷。
信息披露是控制P2P网贷平台风险，保障投资人利益的重要环节。2016年10月，中国互联网金融协会向各会员单位下发了《互联网金融信息披露个体网络借贷》标准和《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》，对P2P网贷平台信息强制披露内容做了全面要求，被称为“史上最严”信息披露制度。2017年8月，银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，再次规范P2P网贷平台信息披露制度，要求平台披露备案信息，包括备案登记、电信业务经营许可、资金存管、公安机关核发的网站备案图标及编号、风险管理等信息；组织信息，包括工商信息、股东信息、组织架构及从业人员概况、分支机构工商信息、官方网站、官方手机应用及其他官方互联网渠道信息；审核信息，包括上一年度的财务审计报告、经营合规重点环节的审计结果、上一年度的合规性审查报告。信息披露规范日趋严格使P2P网贷行业信息披露情况好转，然而，仍存在一些问题：
1.核心数据风险信息披露难
多数平台对于交易规模、融资情况等有利于宣传自身实力的指标，披露积极性相对较高。而对于投资人较为关心的逾期金额、项目逾期率、金额逾期率等指标披露情况并不乐观。
2.借款人信息披露缺乏监管
银行托管资金是P2P网贷平台避免形成资金池的有效方法，然而网贷平台与银行对接存在许多现实困难。
1.对P2P平台而言，与大型商业银行合作存管资金较难
2.对银行而言，无法获取合作P2P平台的完整信息
根据融360监测的数据显示，截至2018年1月有700多家网贷平台实现了存管，但其中30多家平台仍然出现了问题，并且这个数据还在持续增长中。其原因主要是银行存管仅能够对P2P网络借贷平台的资金起到一定的保管作用，不能真正发挥监管作用，对于P2P平台伪造信息、挪用资金等情况商业银行无法获取完整信息，亦无法向投资人披露或预警。[2]尤其是与P2P平台合作的小型银行，其风控能力有限，对P2P平台资质审查不严格，资金监管能力更为有限。
3.对投资人而言，银行存管资金容易导致盲目投资
P2P网贷平台为了解决“点对点”模式投资人与贷款人不好匹配的问题，大量使用债权转让模式向不特定多数人融资。债权转让模式为：先由某个专业放款人与借款人签订协议，将资金出借给借款人取得相应的债权，而后由网贷平台将专业放款人手里的债权进行金额、期限拆分，包装成固定收益的理财产品，借助网贷平台通过债权转让的方式转让给多个投资人。
这种网贷平台债权转让模式深受P2P网贷平台欢迎，却运营中却持续遭到质疑。学者认为，“平台对债权打包转让的过程，涉及资产切割，组合拆分，期限、流动性和资金错配，涉嫌建立资金池，出售理财产品，已经违背了P2P网贷的互联网中介服务性质和‘金融脱媒’的本质，实为资产证券化的过程。”[3]2016年《暂行办法》叫停了这种资产证券化债权转让模式，规定网络借贷信息中介机构不得从事或者委托从事开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。然而平台开展债权转让是否具有刑事风险，仍然在讨论之中，部分学者认为P2P网贷平台债权证券化转让可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪等犯罪。事实上，我国目前《证券法》对“证券”含义的规定较窄，债权拆分转让并不符合发行“证券”的法定要求，因此，对这种行为以擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪定罪不具有法律依据，叫停这种模式的法律依据有待我国《证券法》的进一步完善。
引发P2P网贷平台犯罪的风险，即有平台运营者及平台制度设置的原因，也有当前社会经济发展阶段局限性的因素。降低P2P网贷平台犯罪风险，需要全方位的考量各风险因素，在规制平台行为的同时创建良好的平台发展环境，去除P2P网贷平台合规化发展的阻碍，对平台市场行为做出适当指导，有效引导P2P网贷平台回归信息中介的身份。
P2P网贷平台涉及的最基本的法律关系是平台的居间合同关系。居间合同又称为中介合同或中介服务合同，依据《合同法》的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。同时，提供居间服务的主体需履行居间义务，否则需根据合同约定或法律的规定担负起相应的违约责任。对应于P2P网贷平台，应当存在以下法律权利和义务：
1.平台居间服务，履行相应职责
P2P网贷机构应当提供借贷信息发布平台、审查借款人资信、为借贷双方提供借款平台、调查及审核借贷双方的信息、协助催收放款。
2.平台收取相应费用
P2P网贷平台成功促使双方订立合同的，有权收取服务费、咨询费等。
3.平台依合同承担违约责任
1.提高平台监管的立法层级
P2P网贷平台法律定位虽为中介，但其运营过程涉及公众资金处置等金融活动，实践中极易超越其中介地位，成为理财平台，涉嫌违法违规。因此，有必要针对P2P网贷平台进行专门立法，保护投资者利益。目前，P2P网贷平台监管法律法规体系主要是由《暂行办法》和三个《指引》构成，并采用“负面清单”规定平台禁止行为。总体来看，立法层级较低，立法内容以指导性规范为主，部分规定还存在与上位法不符的情况。①如债权证券化转让是P2P网络贷款行业长期以来在金融创新与现有体制之间寻找出的一条中间道路，其行为本身属于债权转让，受民法保护，《暂行办法》直接禁止P2P网贷平台进行债权转让是缺乏上位法依据的。实践中，平台转让债权是否涉嫌犯罪仍然存在争议。为解决这些问题，有必要提高P2P网贷平台监管的立法层级，对目前涉及P2P的规范性法律文件进行统一指导和规范。
2.规范平台准入门槛
3.完善平台退出机制
当前，触犯刑法成为P2P网贷平台退出市场的主要路径，公安机关对P2P平台立案追赃成为投资人挽损的重要方式。“刑罚本是保护法益的最后手段，在其他手段能够实现法益保护的目的时，应当放弃刑罚。”[4]从P2P网贷平台当前发展状况来看，仅依靠负面清单和市场合规化竞争不足以让所有问题平台退出市场。应当结合实践中监管情况，从多个方面设置平台强制退出市场的机制，例如对平台实缴资本做出明确要求、要求多次违法违规或受到投诉的平台整改或退出行业等。
1.平台内部风险控制
交易之前的风险控制目标是选择好的投资项目，即识别有信用保障的借款人并了解贷款用途。可以与存管银行合作建立借款人信用评价机制，对于资信情况不良或者是借款用途不真实、不合法融资方的借款申请，平台应当拒绝接受；而对于审查之后评价优良、符合标准的融资方及其借款项目，平台应在一定的授信额度内接受；对于大额贷款，平台应当要求借款人提供抵押物或有保证人，最大限度降低交易风险。
2.平台外部风险控制
平台外部风险控制是指平台以外的其他机构、单位相协作，全方位的监测平台风险，对存在违规或犯罪风险的平台及时采取干预措施，最大程度挽回投资人资金。银监部门应当与各大P2P网贷机构建立信息共享平台，及时了解和掌握平台运营情况；P2P网贷行业协会应当承担起行业监督职责，对协会成员实施定期或不定期监督检查；公安机关应当利用大数据技术与银监部门、存管银行互换情报信息，及时查处和控制具有犯罪风险的问题平台。
实践中P2P网贷平台行业存在的内部股权交织、与私募行业关联密切、跨市场经营等问题一方面容易造成部分P2P网贷平台利用股权和资金优势规避现行法律进行违规交易，另一方面也极易造成金融风险的传染性和波动性，为遏制P2P网贷平台金融犯罪风险及风险向其他领域传导，监管机构应当分析P2P网贷平台股权和资金关系，实施穿透式监管。
1.股权穿透
对P2P网贷平台行业内各平台企业的股权关系进行层层梳理，将各公司股权层级及各层级实际占有的股权出资占比依次加权计算，按照“受益序列”排列出占不同份额的股权人。并将不同企业的股权人进行对比研究，从而理清P2P网贷平台行业股权关系，并掌握实际享有行业利益的各股东的真实身份。
2.资金穿透
P2P网贷行业的合规化发展本质上就是让P2P网贷平台回归信息中介的地位，形成投资者风险自负的P2P市场。P2P网贷平台合规化发展的最大阻碍就是投资者无法实现风险自负，需要平台进行投资风险保障。因此，为了顺利实现“去担保化”、银行存管等要求，有必要从完善社会保障制度出发，建立投资者信心，改善P2P网贷平台运营环境。