本文转载于知识产权杂志，作者冯晓青：法学博士，中国政法大学教授、博士生导师，中国知识产权研究会学术顾问委员会委员、中国知识产权研究会高校知识产权专业委员会副主任委员。
【内容提要】
知识产权滥用是知识产权人违背诚实信用原则，不当行使权利，违背设立知识产权制度的宗旨和知识产权保护的公共政策，损害他人合法权益、社会公共利益的违法行为。知识产权滥用概念肇始于英美国家，经过判例法发展而形成较为完整的理论体系。知识产权滥用具有多种表现形式，大体上分为构成一般权利滥用的知识产权滥用行为与构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为。其中，前者包括对他人依据知识产权法律制度内的权利限制进行的正当使用不当主张权利的行为，不适当延长知识产权保护期限的行为，与欺诈和掠夺在先权利有关的知识产权滥用行为，以及涉及知识产权维权和诉讼的知识产权滥用行为；后者如利用强势地位签订垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等排除、限制竞争的行为。鉴于知识产权滥用行为对于其他经营者和社会公共利益具有损害性，需要对其予以法律规制。具体而言，包括以知识产权法和反垄断法规制知识产权滥用行为，强化知识产权滥用的司法审查以及强化行政监管和行业协会监管等。
【关键词】
知识产权滥用反垄断公共利益权利正当行使
（一）知识产权滥用之概念界定
对于上述观点，本文认为：第一种观点强调知识产权滥用是超越权利界限行使知识产权的行为，在法律逻辑上存在一定的局限性。知识产权是一种法定权利，但凡超越其权利边界，已经不存在知识产权，难以称得上权利滥用。第二种观点和第三种观点相似，解释了知识产权滥用的本质，即知识产权滥用行为违背了知识产权这一专有权利设置的目的或者违背了知识产权保护的公共政策。本文认为，这两种观点确实揭示了知识产权滥用的本质特征，符合知识产权法理学对于知识产权滥用行为的认知。但是，从对知识产权滥用的概念界定来说，二者仍显得过于抽象和概括，且难以同其他与知识产权侵权有关的行为相区别，因此，需要对其进行改造和优化。至于第四种观点，其缺陷更加明显，所谓“权利人”根本不存在知识产权，行为性质属于欺骗社会公众，不存在滥用权利的基础。
本文认为，可将知识产权滥用定义为：知识产权人违背诚实信用原则，不当行使权利，违背设立知识产权制度的宗旨和知识产权保护公共政策，损害他人合法权益、社会公共利益的违法行为。这一定义表明了知识产权滥用的行为人主观上具有可责难性，客观上其行为具有不当性并损害了他人合法权益、社会公共利益。同时，基于知识产权滥用行为与知识产权法律制度和政策的相悖性，该定义也揭示了知识产权滥用行为是违背设立知识产权制度的宗旨和知识产权保护公共政策的行为。
（二）知识产权滥用的历史
在我国，知识产权滥用这一概念是权利不得滥用这一民事法律基本原则在知识产权法领域的自然延伸。知识产权属于民事权利的范畴，而在民事法律中很早就确立了权利不得滥用原则。随着知识产权在当代经济社会生活中地位的不断提升，知识产权人滥用权利的现象日渐增多，从而在客观上提出了规制知识产权滥用行为的要求。特别是随着2008年我国《反垄断法》正式施行，其第55条（2022年修改后调整为第68条）明确规定了排除、限制竞争的知识产权滥用行为受该法规制，有关知识产权滥用的研究和理论逐渐成熟。
上述专利权滥用概念的提出和在专利司法实践中的适用，也影响到在著作权法领域中适用权利滥用抗辩。从国外特别是英美国家著作权滥用理论及其在司法实践中的适用来看，著作权滥用理论同样源于英美衡平法，作为对侵犯著作权案件中原告“不洁之手”行为的回应。例如，在Massie&RenwickLtd.v.Underwriters'SurveyBureauLtd.案中，加拿大最高法院已经考虑到适用禁止著作权滥用原则的问题。尽管早期的这些案件与当代技术迅猛发展背景下出现的著作权滥用问题（如软件许可协议引发的著作权滥用问题等）相比显得有些陈旧，但毕竟司法实践中已经注意到禁止著作权滥用原则的适用问题。又如，在美国联邦最高法院审理的BroadcastMusic,Inc.v.ColumbiaBroadcastingSystem,Inc.案中，法院认可了美国第二巡回上诉法院关于本身存在即违反反托拉斯法行为的认定，暗示可以接受著作权滥用抗辩。
知识产权滥用理论的出现及其在国外司法实践中的适用，反映了知识产权在经济社会中地位不断提高的现实，也反映了在市场经济不断发展导致竞争加剧的背景下，知识产权制度运行的竞争秉性受到合理规制的迫切需求。如《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》指出的，知识产权已经成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，市场经济主体更加注重运用知识产权开展国内外市场竞争，借此赢得市场竞争优势。知识产权人为了开展竞争并在竞争中胜出，可能利用其受法律保护的独占权利，采取排除、限制竞争的手段实施知识产权滥用行为。这一现实使得在当前市场经济发展过程中，知识产权滥用现象不仅没有得到彻底禁止，反而出现了诸多新的现象和特点。特别是随着当前数字和信息网络技术的发展，平台经济日益繁荣，知识产权滥用行为也拓展到网络平台和电子商务环境中。对于知识产权滥用行为的规制，也越来越注重其对公平和有效竞争的损害方面。当然，知识产权滥用行为的产生和发展也存在于知识产权法律制度框架内，并非都来自反垄断法领域，从下文对知识产权滥用行为的表现及其认定的探讨即可以深刻认识到。
（一）知识产权滥用行为表现概述
知识产权滥用，不仅是理论上针对知识产权人不适当行使权利的一个法律概念，而且是知识产权保护实践中一个实实在在的问题。基于知识产权是一个类称的概念，在研究知识产权滥用问题时，需要立足于不同类型知识产权的特点研究不同类型知识产权滥用的特点和表现形式，尤其是专利权滥用和著作权滥用。不过，无论属于何种知识产权，知识产权滥用的表现形式也具有一定的规律性和共通性。此外，知识产权滥用行为还可以依据是否构成反垄断法意义上的排除、限制竞争行为而分为一般意义上的违反权利设定目的、构成对他人合法权益侵害的知识产权滥用行为与反垄断法意义上的构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为。本部分关于知识产权滥用行为的分类，也主要按照这一标准进行。当然，在研究知识产权滥用问题时，也有很多成果并不严格区分构成一般权利滥用的知识产权滥用行为与构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为，而是可能两类行为都存在。
关于知识产权滥用行为的表现，现有研究结合司法实践中存在的各种知识产权滥用行为，进行了归纳和总结，具有一定的启发意义。例如，有观点认为，知识产权滥用现象主要表现为拒绝许可或不实施专利、采取过度的技术措施、专利联营、滥用市场优势地位的行为（如搭售）、延长保护期（如将专利期限延长至法定期限之外）、滥发警告函、滥用诉权等，并大致将其分为以下三类。第一类是基于权利的绝对性而拒绝许可、不实施或者不充分实施以及滥用技术措施等。第二类是基于权利的相对性而排除或者限制竞争的市场行为。第三类是以程序性权利为基础的规则滥用。从上述观点可以看出，上述对知识产权滥用的分类包含了构成一般权利滥用的知识产权滥用与构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为。
关于知识产权滥用行为的表现，国外学者基于对司法实践的总结，也进行了归纳。仅以著作权滥用为例，有学者将著作权滥用概括为以下四种较为典型的类型：（1）利用著作权迫使被许可人让步；（2）限制被许可人与著作权人的竞争对手进行交易的能力；（3）限制被许可人以外的其他人竞争能力的交易；（4）司法制度中的反竞争性使用。还有学者将著作权滥用归纳为以下四种情况：（1）搭售，即将受欢迎的电影或者计算机软件等受著作权法保护的作品与使用其他作品捆绑在一起；（2）利用在合同谈判中的优势地位，在合同及许可协议中约定反竞争条款；（3）强制性一揽子许可；（4）拒绝向竞争对手发放许可证。
从上述关于知识产权滥用行为的类型和表现看，著作权等知识产权滥用行为涉及权利人以许可等方式行使权利、以许可合同作为实现权利的手段时，存在利用许可合同谈判中的优势地位而排除、限制竞争的知识产权滥用行为。除此之外，还存在属于一般权利滥用范畴的知识产权滥用行为，如针对本来可以合理使用的行为进行不适当限制的滥用行为，以及滥用诉权的行为。以下将分别对构成一般权利滥用的知识产权滥用行为与构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为的类型和表现进行探讨。
（二）构成一般权利滥用的知识产权滥用行为及其认定
如前所述，知识产权滥用行为属于广义上的权利滥用的范畴。这些行为，并非都涉及排除、限制竞争从而构成反垄断法规制的知识产权滥用行为。以下几种情况即属于较为典型的构成一般权利滥用的知识产权滥用行为。
1.对他人依据知识产权法律制度内的权利限制进行的正当使用不当主张权利
从知识产权法的基本原理来说，知识产权是一种具有专有性的权利。未经知识产权人许可，也没有法律特别规定时，其他任何人不得擅自使用知识产权人的知识产品。专有性也是知识产权的本质特征。只有保障知识产权的专有性，才能通过赋予知识产权而调动知识产权人从事知识创造的积极性，实现知识产权制度激励创新和促进创新性成果传播及利用的目标。也正因如此，各个国家和地区的知识产权法律制度以及知识产权国际公约都将维护知识产权人对其知识产品的独占和垄断作为重要目的。这也是我国知识产权法律制度和政策构建“言必称保护”的原因所在。
然而，对知识产权法律制度的认识不能停留在仅保护知识产权人利益的层面。必须从利益平衡的角度出发，立足于知识产权法律制度的宗旨，认识到知识产权法律不仅保护知识产权人的私权，而且需要维护社会公众的利益和公共利益，在知识产权人利益与社会公共利益之间实现有效的平衡。基于此，受知识产权法保护的知识产权都有其合法的边界范围，知识产权法律在规定知识产权人享有的专有权利的同时，也规定了知识产权的限制制度。据此，当社会公众的行为符合知识产权限制制度的条件时，知识产权人即无权禁止其使用。例如，我国《著作权法》中规定的合理使用、法定许可制度，《专利法》中规定的专利侵权例外、权利穷竭制度，《商标法》中规定的正当使用制度等就是体现。此外，知识产权法还规定了权利保护期限制度和地域性原则。根据这些规定，在权利保护期限届满后以及不受知识产权法保护的地域范围内，社会公众都可以自由使用相应的知识产品。
基于上述理由，对于依据知识产权法律制度内的权利限制本可以正当使用的行为，如果知识产权人明知或者应知他人的使用具有合法性和正当性而仍然主张权利，就有可能构成知识产权滥用。应当说，知识产权司法实践中这类案件并非罕见。
2.不适当延长知识产权保护期限
第三种情况是，知识产权人在其享有的一种知识产权保护期限届满后，基于同一客体寻求另一种知识产权保护，或者主张反不正当竞争法保护。对于上述情况，是否应认定为知识产权滥用，不能一概而论，而应当根据个案分析。原则上说，基于知识产权复合保护的特点，知识产权人在其一种知识产权保护期限届满后，寻求另一种知识产权保护或者主张反不正当竞争法保护，只要其满足受其他知识产权保护的条件或者指控的被告行为符合不正当竞争的条件，就可以主张其他知识产权保护或者制止不正当竞争。原因在于，不同类型知识产权具有不同的保护条件，基于同一客体，知识产权人可以获得不同类型的知识产权。例如，针对某一外观设计专利产品，在该专利保护期限届满后，原专利权人可以基于该专利产品中具有独创性和个性化特色的包装、装潢主张著作权保护或者基于该包装、装潢具有一定影响而主张制止不正当竞争的保护。法律所要禁止的则是，当某一知识产权保护期限届满后，原知识产权人针对原有的知识产权再主张保护。当然，在这种情况下，原知识产权人的行为也不能被称为权利滥用，因为此时原知识产权人已无知识产权可言，不存在主张权利的法律基础。
3.与欺诈和掠夺在先权利有关的知识产权滥用行为
在著作权案件中，涉及上述权利滥用的，包括以下情况。一是在剽窃、抄袭他人作品基础上，对于被剽窃、抄袭人以外的第三人提起著作权侵权诉讼。在剽窃、抄袭他人作品基础上形成的“作品”，不仅不能获得著作权法保护，反而应当承担侵害他人著作权的法律责任。上述向第三人“行使著作权”的行为，构成权利滥用。二是“捷足先登”，利用著作权自愿登记制度，将他人享有著作权的作品据为己有，并取得登记证书，然后以此向其认为相似作品的作者提起著作权侵权诉讼。我国对著作权的获得采取自愿登记原则。在著作权登记实践中，不排除个别不法行为人故意将他人享有著作权的作品登记在自己的名下，然后向相似作品作者提起著作权侵权诉讼。这种行为，对于著作权登记机关和社会公众来说都构成了欺诈。这种提起著作权侵权诉讼的行为缺乏合法的权利基础，因而不应当受到保护。严格地说，与其将其视为著作权滥用行为，不如定性为侵害被登记作品著作权的侵权行为，原因在于原告主张著作权的作品来自他人，并非其创作而成或通过其他合法途径获得。
在商标权案件中，涉及上述权利滥用的案件常见于将他人在先的相近似的标识抢注为商标，然后通过高价转让的形式逼迫目标企业就范，在转让不成时即通过商业维权等形式发起批量商标侵权诉讼，企图获取高额侵权赔偿并夺取被告的市场。这种行为明显违背市场主体应当遵守的诚实信用原则，构成对商标专用权的滥用。
其次，本身缺乏权利正当性基础的知识产权，其知识产权的申请及获得者在主观上具有故意甚至恶意。在某侵害商标权纠纷再审案中，最高人民法院专门针对涉案注册商标是否具有正当性的问题进行了认定：利用职务上的便利或业务上的优势，恶意注册商标，损害他人在先权利，为自己谋取不正当利益的行为，属于违反诚实信用的行为，不应受法律的保护。该案涉及权利滥用行为，从权利人的主观动机看，其显然具有注册与他人在先标识相近似的商标，并通过诉讼途径获取不正当利益的主观故意。
再次，上述知识产权滥用行为，对于市场竞争者和社会公共利益具有损害性。上述知识产权滥用行为侵害了他人的在先权利或者在先权益，因而必然会对市场竞争者和社会公共利益造成损害。例如，在某侵害商标权纠纷上诉案中，浙江省金华市中级人民法院认为：广州某贸易公司于2018年取得涉案商标专用权后，没有形成充分的商标宣传或实体销售的依据，而是利用商标禁用权及损害赔偿制度，针对广大游戏周边产品卖家提起了大规模侵权诉讼，主观恶意明显，既缺乏合法的权利依据，也不符合我国商标法的基本原则，其借用司法资源谋取不当利益的行为，属于权利滥用，依法不予保护。
4.涉及知识产权维权和诉讼的知识产权滥用行为
近些年来，随着我国知识产权事业的迅猛发展，人们的知识产权保护意识不断提高，知识产权保护和战略运用在促进市场经济主体市场竞争力提升方面的作用也不断提高。与此同时，越来越多的知识产权人和利害关系人拿起法律武器积极进行维权。其中，向涉嫌侵犯知识产权的行为人发出侵权警告函和向人民法院提起知识产权侵权诉讼就是十分常见的维权形式。知识产权作为一种受法律保护的专有权利，除非存在法律的特别规定，未经许可其他任何人不得行使知识产权人的专属权利。发侵权警告函和提起知识产权侵权诉讼，是知识产权人行使权利的正常体现。但是，也必须看到，近些年来，一些知识产权人在进行知识产权维权时，存在滥发侵权警告函或者滥用诉权、恶意起诉等知识产权滥用的现象，有的案件滥用行为还相当严重。尤其值得注意的是，当前知识产权保护实践中商业维权现象十分普遍。商业维权固然存在其合理性，但如果滥用商业维权，也同样会造成权利滥用的不良后果。
（1）侵权警告函的滥用
侵权警告函，是知识产权人或者利害关系人向涉嫌侵权人发出的书面信函，一般要指出涉嫌侵权人可能存在的侵权行为及其后果，以及通过协商和解等方式解决存在的侵权问题。被警告的单位或个人在收到侵权警告函后，既不要完全漠然视之，也不要感到害怕，而应当冷静地分析其是否存在警告函中主张的侵权行为。在现实中，警告函的滥用体现为，权利人在侵权事实和证据不够充分的前提下，通过大范围、大批量的形式滥发警告函，从而使得被警告的单位或个人生产经营处于时刻受到威胁的状态。很多权利人在发出侵权警告函后，既不撤销警告函，也不向有关知识产权行政部门投诉或者向人民法院起诉，使得被警告人无所适从。在处理知识产权侵权警告函问题时，一方面，应当防止滥发侵权警告函而扰乱正常的社会秩序，影响被警告的单位或个人的正常生产经营活动；另一方面，也应当注意防止针对侵权警告函滥用不侵权之诉的诉讼救济途径。
（2）滥用维权手段实施恶意投诉
（3）恶意诉讼
在知识产权诉讼特别是知识产权侵权诉讼中，也存在知识产权滥用问题。这种情况尤其体现为恶意诉讼。这类恶意诉讼，体现为行为人提起知识产权诉讼具有恶意，在客观上对被提起诉讼人造成了损害后果。恶意诉讼的本质特点是提起诉讼的知识产权人具有追求损害他人合法权益、实现自身不正当利益的恶意。毫无疑问，知识产权诉讼案件中的恶意诉讼违背了诚实信用原则和禁止权利滥用原则，其本身构成了知识产权滥用，与知识产权司法保护宗旨背道而驰。因此，针对知识产权人恶意提起诉讼的行为，人民法院不仅不应当支持，反而应对恶意诉讼行为人所造成的损害后果追究相应的法律责任。
例如，在某恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷再审案中，最高人民法院明确了知识产权案件构成恶意诉讼的以下条件。一是行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据。二是行为人提起诉讼主观上具有恶意，表现为两个方面：其一为认识因素，行为人在恶意取得知识产权的情况下，尤其要明知其取得知识产权不具有实质上的正当性；其二为目的因素，即行为人提起知识产权诉讼要以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。三是行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成了损失，且损失与行为人恶意提起知识产权诉讼具有因果关系。由此可见，恶意诉讼行为本质上缺乏主张权利的合法基础，或者说其主张权利的行为缺乏正当性。恶意诉讼行为还是一种侵权行为，原因在于该行为的实施损害了他人的合法权益。这无疑有助于对恶意诉讼行为的认识，特别是认识到该行为的危害性。
（三）构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为及其认定
需要进一步深入研究的是从反垄断法规制的角度构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为。为此，需要先从知识产权法与反垄断法之间的关系入手，探讨反垄断法意义上的知识产权滥用行为的表现及其认定。
1.知识产权法与反垄断法之间的关系
不仅如此，从立法宗旨和功能看，知识产权法与反垄断法之间还存在很大的契合性。以我国知识产权法为例，《著作权法》《专利法》《商标法》等知识产权单行法的第1条都规定了相应的立法宗旨。这些规定体现了鼓励和保护创新以及促进技术、文化和商品流通领域公平竞争秩序构建的立法意旨。再以我国《反垄断法》为例。2008年《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”2022年修改的现行《反垄断法》对第1条作了适当修改，即在“保护市场公平竞争”和“提高经济运行效率”之间，增加了“鼓励创新”。这样，知识产权法与反垄断法之间的联系更为紧密，在研究反垄断法意义上的知识产权滥用行为问题时，应当注意到这一点。
实际上，2015年4月7日国家工商行政管理总局令第74号公布、根据2020年10月23日国家市场监督管理总局令第31号修订的《国家市场监督管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》）第2条，以及2019年1月4日国务院反垄断委员会印发的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《知识产权领域反垄断指南》）第1条，都强调反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新（促进竞争和创新），提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。本文认为，这可以分别从以下几方面考察。
三是效率。从产权制度的效率观看，它强调的是如何最合理地利用有限的资源，并实现最大化的产出和最佳的效用。即以所有权为核心的产权制度能够实现资源的优化配置，充分调动人们利用有限资源的积极性，从而使得资源在动态利用中获得最佳经济效益，提高资源使用效率。就知识产权法而言，“效率是知识产权法产生的思想基础，也是知识产权法追求的价值目标……在制度设计方面体现为合理与有效的权利配置，也就是使各方主体在权利体系中达致一种均衡状态”。知识产权法本身是一种涉及知识资源分配和有效利用的产权制度和制度安排。知识产权制度的效率目标，不仅体现于通过产权界定确立产权关系，而且体现为基于知识产品财产权而形成的创新激励机制，通过这一机制而实现了对知识创新和技术创新的激励，最终通过提高知识生产和创新效率而促进技术进步和经济增长。就反垄断法而言，“经济运行效率”也是其追求的目标。在鼓励创新的价值导向下，反垄断法还存在提高创新效率的内涵。垄断行为有碍公平竞争，其不仅对竞争效率具有破坏性，而且也不利于创新效率提高，这些都不利于经济运行效率，因而反垄断法需要以提高效率为目标，预防和制止垄断行为。
从知识产权法的规定看，尽管其保护的知识产权为私权，但在私权保护中却依然存在十分重要的社会公共利益。我国知识产权法律都明确规定了维护公共利益的原则和具体制度。例如，《著作权法》第4条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”其第53条还针对同时损害公共利益的侵犯著作权行为，规定了须承担行政责任乃至刑事责任的情形。《专利法》第5条第1款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”其第20条则规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”此外，其第24条第1项对不丧失新颖性例外的规定，第49条关于指定许可的规定，以及第54条和第57条关于强制许可的规定都涉及基于维护公共利益的考量。
正是因为知识产权法和反垄断法在保护竞争、鼓励创新、提高市场经济运行效率、维护消费者利益及社会公共利益方面具有共同的目标，对于知识产权人实施的排除、限制竞争行为，反垄断法应介入，以实现维护公平竞争和自由竞争的目标。还需要指出的是，由于上述共同目标在实现知识产权保护以及预防和制止垄断行为中的重要性，在司法实践中认定某一特定知识产权行使行为是否为反垄断法意义上排除、限制竞争的垄断行为，也应充分考虑和评估该行为对竞争、创新和效率以及维护消费者利益和社会公共利益方面的影响。从后文对知识产权滥用行为的判定因素的分析中，也可以进一步认识到这一点。
2.排除、限制竞争的知识产权滥用行为的表现
以下将根据《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》和《知识产权领域反垄断指南》的规范指引，对受我国《反垄断法》规制的滥用知识产权排除、限制竞争的行为的表现及其认定进行探讨。
（1）利用强势地位签订垄断协议而排除、限制竞争
如前所述，达成垄断协议被认为是垄断行为的重要体现。根据现行《反垄断法》第16条规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
其一，联合研发。
其二，交叉许可。
其三，排他性回授和独占性回授。
在知识产权许可合同中规定独占性回授条件，是有关知识产权国际公约涉及知识产权反垄断规定的重要内容。《知识产权领域反垄断指南》第9条规定了排他性回授和独占性回授。其规定，分析排他性回授和独占性回授对市场竞争产生的排除、限制影响时可以考虑以下因素：一是许可人是否就回授提供实质性的对价；二是许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授或者排他性回授；三是回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中，使其获得或者增强市场控制力；四是回授是否影响被许可人进行改进的积极性。由此可见，这些因素主要考虑回授对市场竞争、经营者集中、被许可人改进技术的积极性等方面的影响。
其四，不质疑条款。
其五，标准制定。
其六，其他限制。
上述限制形式在一般情况下有利于实施知识产权，提高知识产权利用效率，通常也被认为具有商业合理性。但同时，上述限制也有可能存在排除、限制竞争的反竞争行为。根据该条规定，可以考虑以下因素：一是限制的内容、程度及实施方式；二是利用知识产权提供的商品的特点；三是限制与知识产权许可条件的关系；四是是否包含多项限制；五是如果其他经营者拥有的知识产权涉及具有替代关系的技术，其他经营者是否实施相同或者类似的限制。总体上说，如果上述限制行为有利于许可人和被许可人，且对于其他经营者市场竞争无甚损害，就无须予以禁止。当然，这里存在如何界分知识产权人合法行使许可权与构成滥用知识产权排除、限制竞争的疑难问题，需要结合个案，认定许可性质和目的，以及许可协议对于其他经营者和竞争市场的影响。
（2）滥用市场支配地位
滥用市场支配地位也是典型的垄断类型。滥用市场支配地位具有明显的排除、限制竞争的反竞争后果，因而无一例外地被各国反垄断法所禁止。现行《反垄断法》第7条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”其第22条则对具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为类型作了详细列举。这些规定，同样适用于对知识产权人行使知识产权时可能存在的滥用市场支配地位的规制。
其一，不公平的高价许可。
其二，拒绝许可知识产权。
拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式。一般情况下，经营者不承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。由此可见，拒绝许可本身并非当然地构成滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为，而是属于知识产权人自由行使权利的范畴。但是，在特定情况下，拒绝许可知识产权会产生排除、限制竞争的后果，则另当别论。
根据现行《反垄断法》第22条第1款第3项规定，具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”，属于经营者滥用市场支配地位的行为。该规定同样适用于知识产权人拒绝许可的情形。在我国知识产权实践中，尽管基于拒绝许可的案件比例不高，但仍然存在一些案件。
从国外知识产权司法实践看，拒绝许可类的滥用市场支配地位的知识产权滥用案例时有发生。例如，在有的案件中，法院主张若被拒绝的产品或者服务对于被许可人的业务开展至关重要，但又无从找到任何潜在的替代品时，著作权人的拒绝许可行为构成著作权滥用。在有的案件中，如果著作权人拒绝许可使用其享有著作权的作品，被告会明确地提出著作权滥用抗辩的主张。对于拒绝许可知识产权的行为，法院会结合涉案知识产权权利人是否具有市场支配地位等因素加以分析。
其三，涉及知识产权的搭售。
根据现行《反垄断法》第22条第1款第5项规定，具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品”，构成经营者滥用市场支配地位的行为。这种行为也涉及与知识产权有关的搭售。《知识产权领域反垄断指南》第17条对此作出了规范，涉及知识产权的搭售是指知识产权的许可、转让，以经营者接受其他知识产权的许可、转让，或者接受其他商品为条件。知识产权的一揽子许可也可能是搭售的一种形式。具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，可能通过上述搭售行为排除、限制竞争。
其四，附加不合理交易条件。
现行《反垄断法》第22条第1款第5项还规定，具有市场支配地位的经营者“在交易时附加其他不合理的交易条件”，构成经营者滥用市场支配地位的行为。《知识产权领域反垄断指南》第18条对于涉及知识产权交易中的上述行为作了规范。即具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，在涉及知识产权交易中附加下列交易条件，可能产生排除、限制竞争效果：一是要求进行独占性回授或者排他性回授；二是禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑，或者禁止交易相对人对其提起知识产权侵权诉讼；三是限制交易相对人实施自有知识产权，限制交易相对人利用或者研发具有竞争关系的技术或者商品；四是对期限届满或者被宣告无效的知识产权主张权利；五是在不提供合理对价的情况下要求交易相对人与其进行交叉许可；六是迫使或者禁止交易相对人与第三方进行交易，或者限制交易相对人与第三方进行交易的条件。上述行为，明显缺乏合理性和正当性，其中有些行为还明显具有排除、限制竞争的后果，因而也需要进行规制。在涉及知识产权行使的附加不合理交易条件的案件中，需要查明和认定一方当事人施加的条件是否合理、必要并符合交易对象的特性及行业惯例等因素。
其五，限定交易行为。
其六，涉及知识产权的差别待遇。
其七，具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。
《反垄断法》第22条第2款规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”当前，随着大数据产业发展和数字经济的兴起，人类进入数字时代和智能社会。信息网络和数字技术发展及其产业化，伴随着人工智能、算法等技术的发展，使得电子商务、平台经济迅猛发展。在如火如荼的平台经济中，一些大型平台取得了市场支配地位。从近些年来发生的一些涉及数据、算法、平台规则的知识产权纠纷案件的情况看，除了一般的知识产权侵权纠纷外，也存在具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等实施不公平的高价许可、拒绝许可知识产权、搭售、附加不合理交易条件、限定交易行为、实施差别待遇等行为。值得指出的是，上述规定是2022年《反垄断法》修改专门增加的内容，旨在适应信息网络和数字技术发展需要，应对新技术发展背景下新出现的滥用市场支配地位的行为，维护信息网络及数字技术发展环境下的公平和自由竞争秩序。
（3）经营者集中
针对经营者集中等知识产权滥用行为，从立法层面来说，知识产权法与反垄断法的规制手段尽管不同，但被认为具有相通性。如有学者指出，“反垄断法和著作权法在实现‘限制市场经营者集中、超竞争定价及排他许可’这些既定目标时所采取的手段是相通的”。这其实也反映了前述的知识产权法和反垄断法在实现公平竞争、创新和效率以及维护消费者利益和公共利益方面，具有共同的立法目标。
（4）其他滥用知识产权的行为
其一，专利联营。
在企业知识产权战略中，专利联营又称为专利联盟，通过联盟形式运营专利，对于联盟内企业和其他专利权主体而言有一定的优势。正如《知识产权领域反垄断指南》第26条所言，“专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，具有促进竞争的效果”。但由于专利联盟在经营专利时有可能对于参与专利联营的经营者或者第三方施行排除、限制竞争行为，因而专利联营也有可能涉及权利滥用问题，需要规制。
《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第12条即对具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，利用专利联营实施的滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为作了具体列举。这些被列举的行为由于限制了联营成员或者被许可人自由开展专利许可或研发竞争性技术，或者实施差别待遇等行为，违背了反垄断法的公平竞争原则，因而需要予以规制。
其二，标准制定和实施中的滥用行为。
在当前知识产权作为竞争性资源和获取竞争力的核心要素的背景下，知识产权的地位和作用日益重要。也正是基于此，在市场经济活动特别是市场竞争中，知识产权人为了自身利益最大化，有可能违背知识产权立法宗旨和公共政策，实施排除、限制竞争的知识产权滥用行为。这些滥用行为具有共同的特点，都是违背了知识产权法中的公共政策目标而不当行使知识产权的行为，与正当行使知识产权的目的背道而驰。采取有效措施有力规制知识产权滥用行为成为值得进一步探讨的重要问题。这些措施，体现为从立法、司法、行政及行业监管方面多管齐下。以下分别进行探讨。
（一）立法应对
1.以知识产权法规制知识产权滥用行为
2.以反垄断法规制知识产权滥用行为
从立法规制的目的看，如前所述，知识产权法和反垄断法均具有促进公平竞争、创新与效率以及维护消费者利益和公共利益的目标。单纯地在知识产权法律制度框架内的知识产权滥用，则不一定直接违反公共利益标准。不过，知识产权法律制度基于其特有的立法宗旨，既包含了充分有效保护知识产权这一私权的基本考量，也包含了涉及维护公共利益的公共政策考量。
从反垄断法的角度看，对于滥用知识产权排除、限制竞争的行为，适用反垄断法能够很好地弥补知识产权法律制度框架的不足和局限性，特别是基于反垄断法的立法宗旨和基本功能及定位，能够针对知识产权滥用造成的反竞争效果进行有力规制。国外学者以美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》为例，认为其是为了维护竞争过程中整体上的正当性，保护消费者福利和提高经济效率需要维护公平的竞争，故确立了有效遏制反竞争行为的中间目标。
（二）强化知识产权滥用的司法审查
在涉及知识产权滥用的司法实践中，本文认为应重视以下几方面问题。
1.重视案件反映的知识产权保护公共政策
2.注意区分构成一般权利滥用的知识产权滥用行为与构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为，正确适用法律
3.慎重对待案件中被告的知识产权滥用抗辩
（三）强化行政监管和行业协会监管
基于知识产权滥用行为很大一部分构成排除、限制竞争的垄断行为，对于这类行为的规制，除了前述立法和司法规制外，按照法律规定强化行政监管和行业协会监管也十分重要。从《反垄断法》规定看，在2022年修改时新增的内容中，一个重要方面就是强化了对公平竞争审查、强化反垄断监管力量和对涉嫌垄断行为的依法调查。这些新增加的规定，连同其他规定，构成了对垄断行为行政监管的制度体系。对于滥用知识产权排除、限制竞争而言，上述规定同样适用。强化对滥用知识产权排除、限制竞争的行政监管，利用行政强制力，必能在相当大程度上规制和遏制这类行为。
此外，在规制垄断行为方面，发挥行业协会的作用也不容忽视。现行《反垄断法》第14条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。”就规制知识产权滥用行为特别是滥用知识产权排除、限制竞争行为而言，行业协会的作用同样应当重视。