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2021.12.14
刘畅律师
上海市建纬律师事务所合伙人，上海市律师协会金融工具研究委员会委员。
毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。
目前主要执业领域包括：投融资、不良资产处置、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。
罗皓之
上海市建纬律师事务所律师助理
毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。
目前主要服务领域：房地产开发及收并购、建设工程、不良资产处置、公司法、知识产权法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。
根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等法律法规，房地产企业破产后，其债权的受偿顺序总体如下：
第一顺位：商品房消费者的权利
包括商品房消费者对已购房屋和对已支付购房款的债权。
第二顺位：建设工程价款债权
指与房地产企业签订建设工程施工合同的承包人就该建设工程合同享有的请求支付工程款的债权。
第三顺位：担保债权
在房地产企业破产中，担保债权一般为享有国有土地使用权抵押权、在建工程抵押权、房产抵押权的金融机构对房地产企业享有的债权。
第四顺位：破产费用
破产费用一般指：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
第五顺位：共益债务
第六顺位：职工债权
职工债权包括房地产破产企业所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
第七顺位：社保和税收债权
第八顺位：普通债权
第一、按照破产法规定的受偿顺序，顺序在先的债权人优先于顺序在后的债权人获得清偿。
第二、在先顺序清偿完毕后，有剩余财产的，进行下一顺序清偿。
第三、对每一顺序的债权，破产财产足够清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按比例清偿。
在以上受偿顺序的基础上，笔者拟就房地产企业破产案件中涉及的享有优先受偿权利的破产债权进行重点介绍。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一条及第二条的规定内容，建设工程优先受偿权优先于抵押权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者，故商品房消费者对有关房产及购房款的权利优先于建设工程价款优先受偿权及金融机构在该房产上设置了抵押的担保债权，此称之为“商品房消费者”的超级优先受偿权。尽管前述批复因民法典的适用目前已失效，且在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中未做同样规定。但结合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》仍为现行有效的规定，其中第二十九条也规定了买受人为“商品房消费者”的执行异议权。因此，我们仍认为“商品房消费者”享有“超级优先受偿权”。
（一）“商品房消费者”的界定：
值得注意的是，前述超级优先受偿权是“商品房消费者”的特有权利，并非所有的购房人均属于“商品房消费者”，“商品房消费者”具有特殊的认定条件，而关于如何认定“商品房消费者”，《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（九民纪要）第125条规定：对商品房消费者进行判断应结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条认定，即“商品房消费者”应满足：
一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
然而对“商品房消费者”的第二、第三个条件，审判实践中掌握的标准不一，对此《九民纪要》指出：
“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
认定“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”时，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
（二）被拆迁人的优先受偿权
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”
基于以上规定，笔者倾向于认为，被拆迁人依据其与被拆迁人签订的拆迁补偿安置协议就安置房屋和拆迁安置补偿款享有的债权应享有优先权。
但是，被拆迁人是否属于“商品房消费者”以及如若被拆迁人有别于“商品房消费者”，则拆迁户和一般的“商品房消费者”所享有的优先受偿权二者之间谁更优先的问题，目前最高院的司法解释和司法实践尚无明确定论。值得注意的是，辽宁省高级人民法院于2018年作出《关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见（试行）》第13条将“被拆迁人和被征收安置人的债权请求权”作为清偿优先债权的第一顺序，优先于一般的“商品房消费者”所享有的优先受偿权。
（三）司法实践中认定不属于“商品房消费者”的典型情形
1.以房抵债且未实际居住的，不能认定为“商品房消费者”。
（2020）最高法民申1404号案中，最高人民法院认为，虽然合同约定买受人采取一次性付款方式支付房款，但梁某并未实际支付款项，而是以广信公司欠许某的借款本息支付案涉购房款，属以房抵债行为，梁某与广信公司之间的房屋买卖行为的实质是实现以物抵债的交易目的，梁某不属于商品房消费者。
2.一次性购买大量房屋的，不能认定为“商品房消费者”。
（2020）最高法民申2256号案中，最高人民法院认为，购房人陈某购买案涉小区房产多达13套，显然其购买目的并不是用于消费性居住，并不属于商品房消费者购房的情形。
3.购买车位、商铺等商用房，不能认定为“商品房消费者”。
（2020）最高法民申5736号案中，最高人民法院认为，本案案涉商铺的性质，张某、朱某有购买案涉商铺的目的系用于出租获取收益，故张某、朱某友关于其为购房消费者的再审申请理由不能成立。
司法实践中，对于购买商住两用房、公司购房用于员工居住、购买住房后用于出租的购房人是否属于“商品房消费者”仍存在争议。
如前文所述，在破产债权的受偿顺位中，建设工程价款优先受偿权的受偿顺位系仅次于商品房消费者享有的“超级优先受偿权”，优先于抵押权（担保债权）。
结合目前司法实践，应从以下几方面认识建设工程价款优先受偿权。
（一）确定有权享有建设工程价款优先受偿权的主体和范围
根据新司法解释一第三十五条，享有优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。但由于实践中建设工程施工合同的复杂性，该主体的认定仍受限于具体的建设工程施工合同的签订情况、履行情况。
1.按照建设工程施工合同是否有效，分情况确认有权主体
在建设工程施工合同有效时，与发包人签订建设工程施工合同的承包人为享有建设工程价款优先受偿权的主体。在建设工程施工合同存在新司法解释一规定的无效情形时，我们倾向于认为，建设工程价款优先受偿权的有权主体视情况而定：
A.建设工程施工合同无效，但建设工程质量不合格的，承包人无权享有建设工程价款优先受偿权。
B.建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，视承包人的实际情况而定：
1)施工合同因承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级而无效的或施工合同因必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，承包人仍有权享有建设工程价款优先受偿权。
2)施工合同因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而无效的，即存在挂靠情形的，如发包人自始明知并认可实际施工人的挂靠行为的，则实际施工人（挂靠人）有权享有建设工程价款优先受偿权，名义上的承包人（被挂靠人）无权享有。可参考（2019）最高法民申6085号案件及最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（2021年）
3)发包人与承包人的施工合同有效，但承包人存在违法分包、转包的行为的，实际施工人无权主张优先权。
值得一提的是，以上关于无效施工合同中的承包人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权至今仍未统一司法实践的口径，即便是最高院的判例，也存在不同观点。尚有一种观点认为，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》开始到民法典、新司法解释一的制定，都沿用了“合同有效”的前提论，对因违法而无效的施工合同的相对方的权利保护不应与合法承包人等同。对此，我们也寄希望于后续出台的司法解释可以统一该裁判分歧。
2.按照建设工程施工合同的种类，分情况确认有权主体
根据工程施工的不同需求，施工合同可以分为施工总承包合同、工程总承包合同。根据施工的项目不同，也会存在在施工总承包范围之外，发包人直接与承包人签订装饰装修施工合同、消防工程合同等情况。因此，在不同的施工合同语境下，享有优先权的主体也有不同情况。对此，我们倾向性认为：
A.勘察合同、设计合同的勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权。
B.工程总承包合同项下，如工程总承包人同时承担设计及施工工作，且其可获得的设计费用无法合理且明确的从工程总承包价款中拆分出来的，则工程总承包人有权就设计费及施工工程价款共同享有建设工程价款优先受偿权；但如果工程总承包人由联合体组成，其中设计单位的设计费可明确拆分的，则该联合体成员中的设计单位无权主张建设工程价款优先受偿权。
C.装饰装修工程的承包人有权享有建设工程价款优先受偿权，新司法解释一删除了关于“装饰装修工程的发包人需要是该建筑物的所有权人”的规定，因此在结合其事实上具备折价及拍卖条件时，发包人需为所有权人的要求不再是装饰装修工程的承包人享有优先权的必须的前置条件。
D.有效的分包合同的分包人，通常情况下其不享有优先权，但特定情况下可以享有。根据合同相对性，分包人与发包人不具备直接合同关系，所以通常情况下不享有优先权。但在具体实践中，常见发包人指定分包后，由发包人、承包人、分包人签订三方合同的情况，如可通过合同签订的情况判断发包人与分包人事实上成立了承包关系的，仍然可以认为该分包人享有建设工程价款优先权[1]。
3.确认建设工程价款优先受偿权的范围
根据新司法解释一第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。其中，需注意的是，“建设工程价款”中包含了其利润部分，“损害赔偿金”中包含了工期延误造成停窝工损失，包括人工、机械的费用，即前述损失不属于优先受偿权的范围。
（二）建设工程价款优先权行使期限
根据新司法解释一第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”放宽了原司法解释二规定的“六个月”的期限。
因此，作为一项会不当行使即会“失权”的权利，对于承包人是否如期主张建设工程价款优先受偿权的判断也十分重要。对于“发包人应当给付建设工程价款之日”的定义，我们倾向性的认为，应当分以下情况进行确认：
值得注意的是，如在合同有明确约定的情况下，合同双方当事人通过补充协议的方式延长、变更合同约定的应付之日的，若约定有效，则从其约定，若约定存在恶意串通、损害银行等第三人利益的情形的，则仍应以合同约定的应付之日为准。
A.建设工程已交付的，交付之日为“应付之日”；
B.建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为“应付之日”；
C.建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为“应付之日”。
6.合同未解除、工程未交付、工程价款未结算、合同及双方均无约定的，应以当事人起诉之日为“应付之日”。
根据《企业破产法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条规定，担保债权对该特定财产享有优先受偿的权利，此称为“别除权”，但是根据《批复》其顺位劣后于消费者购房债权、建设工程款债权。对房地产企业而言，其担保债权人一般为对房地产企业享有国有土地使用权抵押权、在建工程抵押权、房产抵押权的银行、信托等金融机构。
值得注意的是，担保债权人仅对其享有担保权的“特定财产”享有优先受偿权，而由于房地产开发的特殊性，其财产价值具有动态变化和物理上难以分割的特点，担保债权的清偿的难点往往在于辨明“特定财产”的范围，就该问题实践常见的争议有：
（一）建设用地使用权的抵押权人是否对建设用地上的新增建筑物享有抵押权
《民法典》第四百一十七条对该问题进行了明确，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（二）押权人的权利是否及于续建建筑物
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（2021年01月01日）第五十一条明确以“登记”作为区分的标准，即当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
[1]最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（2019年版）