房地产企业进入破产程序前，消费者已支付全款但未办理过户登记的房屋是否属于破产财产？
作者：杨莉莎
企业申请破产后，是否能列入到破产财产的范围之内，对于债权人来说可能是最重要的问题，破产财产越多，意味着破产财产这个“蛋糕”越大，债权人就可以多分，“蛋糕”越小，则分到自己碗里的自然就越少。
今天我们来谈论一下，申请破产的是房地产企业这一特殊情形，当房地产开发公司与消费者之间签订了房屋销售或者预售合同，消费者依约支付了全部或者大部分房款，但却没有办理房产证时，即破产房地产企业未依约将房屋过户给消费者的情况下，该房屋是否属于破产财产的问题。
不难看出，此时如果将该房屋判定为破产财产，则消费者仅能作为破产房地产企业的债权人之一申报债权，经确认后按照申报债权占总债权的比例清偿，破产财产这一“蛋糕”就被做大；而一旦该房屋被判定为非破产财产，则消费者可请求房地产企业履行房屋过户义务，获得房屋的产权，但是其他债权人却不能因此受偿，破产财产这一“蛋糕”就被做小。司法实践当中，针对该两种结果均有最高院的判例支持。
一、一种裁判观点是，最高院认为，已经支付全款但没有办理过户登记的房屋属于破产财产
（2017）最高法民申3088号案例，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释二》”）第二条之规定，认为已经支付全款但没有办理过户登记的房屋属于破产财产，理由如下：
1.该条款列明了不应认定为债务人财产的四种情形，已经支付全款但没有办理过户登记的房屋不在该条款列明的范围内，所以应当依法确认该房屋为破产财产。
《破产法司法解释二》第二条规定：
下列财产不应认定为债务人财产:
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
2.已经支付全款但没有办理过户登记的房屋虽然符合《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《审理破产案件规定》”）第七十一条第五项规定，但是该规定已经废止。
《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定：下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。根据该条规定可知，商品房买卖的标的物是特定的房屋，属于特定物的买卖合同关系，当房屋购买人支付了全部房款，但还没有办理房屋所有权登记证时，属于尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物这一情形。
依据我国物权法的规定，动产所有权的取得以交付为准，不动产所有权的取得以办理物权登记为准，因此该条款的意思就是购房人在支付了全款但没有取得房屋产权时，如果企业破产，该房屋不属于破产财产。这一规定明显与《破产法司法解释二》第二条规定相矛盾。
法院认为，《审理破产案件规定》的出台是为了更好地适用《中华人民共属于和国企业破产法（试行）》，但是《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。因此《审理破产案件规定》便失去了被适用的基础，再者，后颁布实施的《破产法司法解释二》对其有不同规定，即使在《审理破产案件规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。
二、另一种裁判观点是，最高院认为，已经支付全款但没有办理过户登记的房屋不属于破产财产
（2015）民申字第1158号案例，依据《审理破产案件规定》第七十一条之规定，认为已经支付全款但没有办理过户登记的房屋不属于破产财产，理由如下：
1.已经支付全款但没有办理过户登记的房屋即《审理破产案件规定》第七十一条第五项列举的不属于破产财产的情形，依法不属于破产财产。
消费者与破产房地产企业签订的房屋买卖合同合法有效，消费者已经依约支付了全部房屋对价，仅剩下过户手续没有办理，此种情况下，是因为破产房地产企业的原因导致消费者没有实现其权益，消费者无任何违约情形，应当为其办理房屋产权过户手续，依法应当认定不属于破产财产。
2.《审理破产案件规定》第七十一条并没有被明确废止，仍为有效的司法解释
法律的废止是需要“仪式”的，最高人民法院并没有明确发文将其废止，《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项与《破产法司法解释二》并不抵触。另外其仍被很多法院甚至是最高院作为判决采信的依据，该规定就是有效的司法解释，应当被适用。
三、笔者观点及分析
笔者支持第二种法院判例，如果消费者/购房者已支付完毕全部购房款，可请求破产房地产企业履行房屋过户义务，该特定房屋不应被认定为破产财产，理由如下：
1.在法律适用上，《破产法司法解释二》第二条和《审理破产案件规定》第七十一条之规定不相矛盾，两者可以兼容并存。
《破产法司法解释二》第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形，《审理破产案件规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，两个概念有紧密联系，但不能视为完全同一的概念。《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条的适用，另外《破产法司法解释二》第二条第（四）项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产”，的兜底条款，即包括了其他具有合法依据的各种情形，而《审理破产案件规定》第七十一条即为此种情形下的合法依据。再有，虽然《破产法司法解释二》是2013年9月16日实施，但是在其实施后，并没有明文将《破产案件若干问题的规定》这一司法解释废止，没有明文废止的仍具有法律效力。
2.已支付完毕购房价款后享有的债权属于特殊债权，优先受偿
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
上海市高级人民法院：
你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
2002年6月20日
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3.房地产破产企业向消费者履行房屋过户义务，不属于无效的债务清偿。
破产法之所以规定无效的债务清偿，是因为个别清偿会损害其他债权人的合法权益，而根据上一点分析，交付了全部或者大部分房款的消费者享有的债权具有特定性和优先性，该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，房地产企业向购房人履行商品房买卖合同约定的房屋交付和房屋所有权登记的义务，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。
《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
4.认定房屋不是破产财产，有利于保护善意购房者的合法权益。
购房人已付全款，只差办理房产证，在这种情形下如果将该房屋作为破产财产由破产企业的其他债权人来共同受偿，对于购房者来说是不公平的、更是不合理的。近15年来，中国的房地产市场发生了天翻地覆的变化，自2007年之后房地产市场价格一直上涨，从之前北京五环每平米4000元、5000元的房子变为每平米8000元、10000元，15000元、20000元，到如今的每平米40000元、50000元。如果购房人是10年之前购买的房屋，显然已收房且居住多年，且现在的房价可能已经翻了2倍、3倍、4倍，在购房人没有任何违约行为以及不存在合同解除事由的情况下，将该特定房屋作为破产财产，无疑直接侵害了购房者的权益。不作为破产财产能更好保护善意购房者的权益，况且并没有侵害破产企业其他债权人的合法权益。
综上，无论是哪一种观点均有法律依据和判例支持，但是最终考量因素和适用法律的目的都是保护每一个破产债权人的合法权益不受损害且获偿利益最大化。