[瑞典]托尔本·斯巴克、帕特里夏·明杜斯编
雷磊等译
ISBN978-7-100-22760-5
定价：248.00元
页数：864
装帧：精装
商务印书馆2024年版
把握法律实证主义最新概貌的学术佳作
本文选自《剑桥法律实证主义指南》第8章第4节。第8章的撰写者杰拉德·J.波斯特玛(GeraldJ.Postema)，北卡罗来纳大学凯里·C.博萨默讲席哲学特聘教授，研究领域是法哲学、政治哲学和伦理学。第8章译者叶清逸，英国约克大学政治理论专业博士研究生，研究方向为西方共和主义与政治共同体构建。
17世纪的英格兰法理学
节选自《剑桥法律实证主义指南》，第199—204页。
要讲述英国对实证主义法理学的贡献,我们必须从17世纪的英格兰法理学开始。古典的普通法法理学的语言很大程度上归功于自然法理论，但也受到普通法法官的实践和思维模式的独特影响。其核心观点是：不管来自议会行为还是普通法法院的判决，普通法的效力都不在于它是法律制定的权威所颁布的，而在于它被运用在采用“人造理性”(artificialreason)独特模式的法官的推理中，在于它被整个共同体一直使用。普通法是至高的，甚至皇室特权也被法律所界定并受它的限制。
在17世纪初期，约翰·塞尔登(JohnSelden)反对这一流派的观点，他从历史的角度争辩道，普通法不是专家推理的产物，而是皇室、议会和司法权力行使的产物。他认为，普通法的规则并不久远，可以追溯至可确定的立法行为的源头。他强烈的意志主义的道德概念影响了他对实在法的理解。在他看来，法律创造了正确与错误；权威而非理性创造了法律。此外，在塞尔登的观点中，强制是法律的关键组成部分。他认为，没有惩罚可能性的法律是不可理解的，就像没有孩子的父亲一样。
一、马修·黑尔
马修·黑尔虽然受到塞尔登的指导，但他对实在法却持有一个更细致入微的观点，这个观点融合了独断和普通法元素。追随着早期的理论家，黑尔将他对实在法的解释放置在他的实践推理和政治权威的理论中。黑尔发现，我们以三种不同的方式提及“理性”(reason)。首先，我们谈论事物中的理性(reasoninthings)，指的是它们根据理性原则的排序。其次，我们谈论我们的理性(reasoninus)，指的是我们了解事物理性的能力。这种人类所共有的自然能力是话语性的和审慎的；有了它，我们就能辨别什么是正确的和好的行动。最后，我们谈论人类因其受到的训练而具有的理性，如医生、表匠、政治家和类似的人的理性。普通的实践理性经过训练习得，以处理特定生活领域的独特特征和问题。
制定法用于许可法的领域，在黑尔看来，被设计出来完成这一任务的法律呈现为被人熟知的、独断的形式。黑尔将法律定义为道德(自愿)行动的规则，它被施加于有理解能力的人，是有权立法并要求服从的权威者的意志。他对法律的定义基于以下现在已被熟知的思想。首先，法律适用于“有智识的生物”，也即能进行自愿行动的生物，它指引他们做出好的行为，制止他们做出邪恶的行为。法律通过让自由主体的理解和意志参与其中来进行指引。法律的指示力(visindicativa)让人类发现行为的道德属性，法律的命令力(vispreceptiva)使这些行为成为义务性的。跟马西里乌斯一样，黑尔也认为以指示力定义法律是不充分的，因为它只标记出了行为是好的或值得选择的；法律还使行为具有约束力，它是一方对有权要求服从的另一方的责任。
尽管黑尔对法的定义采用了独断模型，但他仍然忠于古典的普通法法理学。他坚持认为制定法规定了实践生活的一个领域，并确立了实践推理的思维方式。法律并不是理性，但是合乎理性的，是“人造理性”的产物，这种“人造理性”是直接对共同体成员负责或间接对共同体整体负责的律师和法官群体通过在公共场所的实践来训练形成的。法律的实践推理思维方式是一种共享的实践，它不断借鉴并促进共同规则和原则，不断发展处理日常中需要解决方案的实践情境的标准和方法。因此，在黑尔看来，理性本身在许可法的领域被赋予制度形态。我们需要制定法来补充共同的公共标准，然而制定法并不仅仅通过确定一套权威性规则来实现这一功能，还通过制定公共实践推理的规范实践来实现这一功能。
二、霍布斯
霍布斯试图以从阿奎那到黑尔的哲学家所采用的类似方法来解释实在法。跟他们一样，霍布斯也采用了独断模型来捕捉市民法的显著特征，并试图在社会秩序问题中解释法律的这些决定性特征，法律为这种社会秩序问题提供了令人信服的解决方案。其理论的独特性在于他对这个问题分析的深度以及他作为解决方案而提出的法的学说的精妙性。
霍布斯认为，法律是一个人对另一个有先在服从义务的人发布的命令，这个命令公开宣布了一个人可以做什么、必须做什么或被禁止做什么。他将法律与咨询和建议作比较。建议人为被建议人提供理由，但是这些理由取决于被建议人的目标；他们并不负有义务。与之相较，法律是人的意志的公开表达，意在被其他人视为按照指引行动的充分理由。这个理由是绝对的和无条件的；它以命令人的实践推理代替了被命令人的实践推理。
在这一定义中，法律针对能够诉诸理由来指引自己行动的理性主体。在霍布斯的观点中，意志只是审慎思考(deliberation)过程的最后一步；它执行了行动主体的理由。因此，霍布斯的法的定义在概念上将法律与实践理性联系起来(在霍布斯的解释中，命令人将惩罚附加在命令之上的能力至关重要，但是它只对实践而非概念理由来说是重要的)。此外，法律并不是将意愿与理性作根本性对比，而是在每个法律主体的私人理性与主权者的公共理性之间作对比。法律是“正确理性”——它并不是超越性的理性，不是每个人的自然理性，也不是一个司法精英的“人造理性”，而是被法律主体视作自己行动理由的、主权者的自然理性。
霍布斯对法律的解释预设了一个主权者权威的解释。法律是一个被我们赋予主权者权威的人的命令，这个人为指引我们的行动制定规则。法律的权威几近根植于同意，但是更根植于政治必要性。霍布斯认为，如果缺少了权威，就不存在能够判断正确和错误的共同标准；个体只能依赖于私人判断。在自然状态下，自然法则统治着个体，但是由于每个人都会认为自己的判断才是理性的恰当表达，个体之间会因此互相对抗。在相互依存的网络中，关于正确的分歧导致了无序，而无序不可避免地会导致所有人对抗所有人的战争。自然状态的根本问题不在于利益的冲突，而在于判断的私人性。
虽然主权者的权力必须是绝对的，但是主权者的权力被自然法和在公共利益下进行统治的盟约条款所约束。此外，由于主权者的权力必须通过法律来执行，于是法律必要的形式特征对权力进行了限制。因为法律必须服务于公共理性，所以它必须公开宣布(颁布)，并且具有显著的真实性；它的含义必须是“易于理解的”；并且它必须是一般性的和前瞻性的。此外，裁决必须符合程序正义的标准，也即法律面前的人人平等，以及无偏私性——它必须使每一方都能得到公平的听证，并且回应其所提供的证据。霍布斯认为，普通法不是法律，因为它具有无休止的争议性，并且它是司法篡夺立法权力的烟幕弹；它无法满足政治必要性所要求的法律的公开性条件。