台下，时隔三年，刀客押镖又到此地。躺子手见是老店，又未易主，遂招呼左右在此打尖，言道：“三年前途径此店，听一团柴的讲了一桩奇闻。且说是有一小鱼，本自籍籍无名之辈，偏是好命，遇上这长河改道，龙门下竟生出一捷径。传言说，凡鱼绕而过之，亦可化龙。受此点化，小鱼态势紧逼跃跃欲试，誓要翻身入海从此发迹。只是......”
“只是如何？”众人忙问道。
“那小鱼三年三跃，仍不得其道。”躺子手咂吧两口茶水后继续说道。
“却也未可知也。每岁季春，那小鱼仍是争来赴之，好似成竹在胸，成事只等风来。”躺子手绘声道。
“可知后事否？”那相家追问。
“惜哉！那团柴的讲至此处，留下一句‘天机不可泄，世事犹未知’，便收拾砌末，未再细说。故世间少有人知，那年那鱼后来绕过龙门没有？”躺子手摆手叹道。
“话虽如此，只是近来闻听风声，岭南之地似已有鱼跃成龙之象。”只见方才进门的脚力卸下辎重回应道。
话音未落，满座皆惊：“竟真有此事？”
话说长河改道，常有连累，裁判逻辑转向亦然。法律条文内部相互指涉又彼此交织，[2]司法机关就某类案件裁判逻辑的改弦易辙，可能无意间推倒、重置了他类关联案件的诉讼思路及裁判走向，并由此引发变革者始料未及的新争议、新问题。2017年前后，以权能规范新辟为契机，[3]以《公司法》第十六条规范性质的校准为支撑，围绕有无适格决议展开的公司担保合同效力裁判逻辑，完成了从“规范性质识别进路”[4]到“法定权限限制进路”的[5]更新及统一。[6]借“权能规范可经‘越权代表+相对人非属善意’路径实质影响担保合同效力”的东风，再趁“业界多对权能规范与行为规范是否及如何区隔认知不足”“违反权能规范与越权代表间‘行为-结果’的转介路径并未明确有无效力层级限制”的空隙，此前长期委身低位阶监管规范而“名不见经传”的“上市公司控股子公司对外担保双层决议要求”，对合同效力的影响力自此出谷迁乔，一跃成为银行金融机构清收路上的拦路虎，即是此间典型。
司法实践中被担保人、部分法院据以认为载有“双层决议要求”的规范举要
早已有之的“老规定”，何以“大器晚成”？——在监管合规领域“摸爬滚打”十余年后，始尝试绕开公法规范与私法契约间“法律、行政法规强制性规定”的层级限制，入局合同效力裁判领域，并以“违反双层决议要求订立的担保合同，虽非属‘违法而无效’，却未必不因‘越权而不生效’”的神来之笔，陡然成为令担保人惊喜、相对人侧目、裁判者犯难的存在。这段颇为“励志”的“发家史”，大致可分下述三阶段交代：
阶段一：那年十八，站着如喽啰
阶段二：命运的齿轮悄然转动
阶段三：勇敢的担保人先享受世界
担保人的还魂草，却是实实在在挥向相对人的杀手锏。于是，问题的皮球还是不偏不倚地被踢回到了裁判者面前：在不考虑披露要求的情况下（事实上，由于此类存量案件基本发生在民法典担保制度解释出台前，最高院自身亲承因“无披露即不生效力”的裁判逻辑实际是在欠缺解释依据的情况下作出的创设性规定，不具溯及力，加之各地各级法官亦对前述逻辑暗劲抵触，故在本文讨论范围内对披露与否不加细究并无不当），控股子公司以自身名义对外提供担保时，仅依法（《公司法》第十六条）履行自身层面决议程序，而未依规（以120号文为代表的监管规范、行业自律性规则）履行上市公司层面决议程序的，对合同效力的认定究竟有无影响？
2020年底前文发布时，裁判层面尚未出现在此案型下接受前述“越权代表+非属善意”抗辩思路的样本案例——暂无小鱼得以绕开龙门翻身入海。按照前文主笔人的说法，彼时“裁判层面普遍持谨慎观望态度，都在尽可能避免触及双层决议要求，进而另引他法解决个案问题”。值得一提的是，尽管有关法院彼时均一致认可了未经双层决议程序下担保合同的效力，但各自论证思路却有所差异，具体分述如下：[17]
第一，根本不认可存在所谓双层决议要求，由此也就无需再对“未经双层决议程序的担保合同效力能否被挑战”的问题作出实质性回应。例如，（2018）湘民初66号案中，湖南高院即认为：“从120号文第一条第七项之文义，未能解读出控股子公司对外担保时上市公司层面应履行审议程序义务。根据文义，后者只需在前者作出适格决议后履行相应的披露义务即可。”以此为理由之一，湖南高院驳回了担保人有关“担保合同系控股子公司法代越权签订，相对人非属善意，对担保人不发生效力”的抗辩主张。[18]
第二，认可双层决议要求存在，但将其视作行为规范，[19]进而以120号文系属部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据为由，驳回担保人主张。例如，（2018）沪74民初146号案中，上海金融法院即认为：“120号文等系约束规范上市公司对外担保行为的部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据。若相对人确如担保人所称违反上述规定的，则应由有关部门根据相应规定作出处理......综上，本院认定涉案两份《质押协议》系双方当事人真实意思表示，合法成立并生效。”[20]
第三，认为该要求仅系针对上市公司及其控股子公司的规定，不能约束上市公司控股孙公司的担保行为，随即以控股孙公司股东已作出决议为由，驳回担保人主张。例如，（2020）粤0103民初5076号案中，广州荔湾法院即指出，“担保人答辩认为其签订抵押合同及办理抵押手续时，未履行相应上市公司子公司的审议及对外披露义务，故该抵押无效。但经查，其法人独资股东为上市公司控股子公司，并非上市公司，且该股东已出具股东会决议，同意案涉抵押担保行为，故对此答辩意见本院不予采纳。”[21]
颇值一提的是，前述思路、结论均不尽一致的新发案例，实际全部出自国内经济最为发达的三个地区，由京、沪、粤三地高院分别在二审程序下判。其中，北京高院案例由北京市审判业务专家等组成的合议庭议决，上海高院案例后有最高法院裁定予以维持，广东高院案例更是在撤销中院一审判决的基础上改判形成，均具较高的案例研究价值，能够在相当程度上反映现阶段裁判走向，并为入局各方启发破局之道：
1.北京高院（2020）京民终375号案：默认监管确有双层决议的强制性要求，但不认可其权能规范性质，相应也不认可违之发生越权担保，合同效力不应受此影响
就此，我们或可尝试探得该案合议庭关于双层决议要求的大致态度：
第一，默认120号文项下确有双层决议要求的监管意志。尽管文义解释视角下，120号文有关“比照适用”等部分表述确有歧义，实践中也不乏“120号文到底是要求双层决议，还是仅要求控股子公司自身决议后交上市公司对外披露”的激烈争议。但北京高院在解读120号文项下上市公司的作为义务时，直言“通知上市公司履行有关信息的审议及披露义务”而非单层次的“接到控股子公司决议后履行披露义务即可”，或可侧面佐证其对“双层决议要求”的默认立场。[23]
2.上海高院（2020）沪民终598号：120号文及其说明确能表明双层决议要求存在，但违之并不构成越权担保（注：上海金融法院一审认为，双层决议要求存在，违之足以构成越权担保，但即便相对人对此未予审查，仍不失其善意推定）
不同于前例中担保人仍在尝试借力“决议”与“披露”两个支点合力撬动担保合同效力（且明显还在主打后者），上海高院案例中担保人显然知晓披露生效主义不具溯及力已成定局，“未经双层决议-构成越权代表-相对人非属善意-合同不生效力”路径成为其事实上主打的诉讼策略。为此，该案争议焦点亦始终集中在“未经双层决议要求的担保合同效力如何认定”的问题上。值得一提的是，尽管该案一审、二审、再审三级法院的裁判结果均指向涉案担保合同有效，且二审维持一审判决时亲承后者“认定事实清楚，适用法律正确”，但二审、再审的论证思路与一审并不一致，其中部分观点严格意义上来说甚至存在显见冲突：
值得一提的是，担保人在一审程序中还特别提交了著名法学家作出的专家意见书，有关专家认为该案质押合同应属无效（专家本意应为不生效，笔者注），作为专业金融机构的相对人未尽审查义务，至少具有重大过失。只是从裁判结果来看，上述意见似乎并未获得法院认可。
该案再审程序中【（2021）最高法民申5103号案】，担保人携120号文及其说明“卷土重来”，试图将裁判逻辑掰回“越权担保+非属善意”的一审思路，强调双层决议要求实际为上市公司所共知，相对人兼具金融机构与上市公司双重身份，明知此要求却未善尽审核义务，不属于善意相对人。但就此问题，最高法院与上海高院观点高度一致，遂以相同理由（该案担保人履行了自身层面的股东决议程序，不存在越权担保，由此根本无需讨论相对人善意与否）驳回了担保人的再审申请。
3.广东高院：双层决议要求存在且属于权能规范，权能规范并无层级限制，违之即构成越权担保，相对人若为专业金融机构，应负更高注意义务，未审慎审查上市公司层面决议的，不属于善意相对人，系争担保不能视为担保人真实意思表示，不发生效力
面对此等攻势，相对人虽有尝试据守在先类案判决划定的优势阵地，将争议焦点前置于120号等规定的规范性质，主张“其并非法律、行政法规，不能作为认定合同效力的依据”，但立场并不十分坚决。简单提及后，便将诉讼策略的重心退至“是否超越权限”的辩论。更为可惜的是，相对人虽顺带提及该案“有控股子公司股东决议，不存在越权担保行为”，但主要答辩内容却是“相对人已尽到合理注意义务，属善意相对人”，由此不仅引出“到底是不是有权代表”的疑问，更好像变相让步到了“已被认定构成越权代表，只好在此基础上花费大量篇幅争取善意认定”的不利境地。
基于前述逻辑分拆，本话分述如下：
到底有没有双层决议要求？
未经上市公司决议即构成控股子公司法代越权代表？
以下是根据本节内容所作的思维导图
此处善意相对人的认定标准究竟是什么？
注释：
[1]作者按：需得事先说明的是，天同深圳“担保实务疑难问题”专题研究小组三年前即已对题述问题有所意识，并发文于天同诉讼圈。本文在前文启发下写就，并有意接续其研究思路，但结合新近《民法典合同编通则解释》第二十条第一款传达的有关倾向，各中观点与前文不尽一致且文责自负。
[2]参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。
[3]2017年发布的《民法总则》第一百五十三条撼动了原有的强制性规范二分模式，新辟足以容纳权限规范的逻辑空间，并为后续出台的《九民纪要》第十七条以下公司担保规范进路的调整铺平道路。齐昕、何雅婷：《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》，公众号“天同诉讼圈”，2020年11月10日发布。
[5]法定权限限制进路是以原《合同法》第50条为规范基础，将《公司法》第16条理解为对公司法定代表人代表权限的法定限制，未经公司担保决策机构的决议，法定代表人代表公司签订担保合同，构成越权代表，结合具体个案事实判断相对人是否属于《合同法》第50条规定的除外情形———“知道或者应当知道其（法定代表人）超越代表权限”（即是否属于善意相对人，笔者注），进而判断违反《公司法》第16条的担保合同的效力（此种情况下，即便相对人不构成善意，合同并非前述进路项下的“违法而无效”，而是“因担保意思不能归属于公司，担保合同对公司不发生效力”，笔者注）。参见高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础———基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《比较法研究》2019年第1期。
[7]围绕“比照”与“视同”是否具备同等含义，业界多有争议。但大势所趋下，作此纠结实益阙如，本文暂将其一概视为“相当于”之意，认可120号文之说明的有关说法。
[8]参见周伦军：《审理公司担保纠纷案件的裁判方法》，载《人民司法》2017年第35期。
[9]参见前注5，民二庭书，第180页。
[10]一个很明显的信号就是，当我们简单在威科先行上以“关于规范上市公司对外担保行为的通知”、“控股子公司”等关键词检索合同纠纷时，发现其在2018年以前出现的频率极低，仅有6条记录；这一数据在最近五年则为91条。须知，上述记录中还有相当数量的案例并非适格目标案件。但需要说明的是，以上检索记录截止至2023年11月22日。
[11]参见前注4。
[12]参见前注5，民二庭书，第181页。
[13]“问题关键其实不在于何种定性更为准确（管理性还是效力性），而在于，在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论，根本就是错置找法路径。”参见前注5，朱庆育文。
[16]事实上，如何能够让公司因其代表的越权行为而“脱责”，本就是理论和司法实务的偏好。邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》，载《法学研究》2019年第5期。
[17]需要特别说明的是，按照前文主笔人的表述思路，实际还包括第四种裁判思路。即裁判者有意回避双层决议问题，直接转入《九民纪要》第19条讨论案件情形已经构成“决议”例外，典型如（2019）浙07民初381号案。但笔者复核过程中发现，该案担保人虽反复主张120号文，甚至搬出了深交所的监管问答，以证明双层决议要求的存在。但诉讼方案实际主要还是以“违反双层决议要求有损公共利益”为由主张担保合同无效，并非本文聚焦的“越权担保+相对人恶意”路径，且金华中院对此亦有回应，可实质归入第二种裁判思路，故在此不予单独列示。
[22]原因在于，该案担保人认为，既然担保系担保人向其全资母公司（某上市公司）的控股股东及实际控制人提供担保，也即是向担保人的股东及实际控制人提供担保，按照《公司法》第十六条的规定，担保人的全资母公司不得参与表决，而应当由全资母公司的股东大会进行表决。
[23]笔者推测，促成北京高院作此理解的原因之一或在于，北京高院在解读120号文文义时，顺带将深交所上市规则列为了关联规范，而后者有关双层决议要求的表述十分明确，某种程度上或许辅助了北京高院针对120号文的理解。当然，考虑到北京高院并未对此明确表态，加之我们无从苛求裁判者在说理部分字斟句酌、分毫不差，上述推论自然不免牵强附会之嫌。此外，虑及该案的争议焦点根本不在有无双层决议要求，故亦无从排除撰笔法官或许只是不愿在此问题上作过多纠结的可能性。
[24]有关披露生效主义的介绍，可参见袁康、李攀燊：《从决议主义到披露主义？——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第5期。
[26]前注5，民二庭书，第185页。
[27]该案并未公开，系笔者所在团队进行再审评估时接触。为保护客户信息，本文全部脱敏表述。
[28]例如湖南省高级人民法院（2018）湘民初66号案。再如广东某中院案例，其指出：“根据120号文文意可知，上市公司控股子公司对外担保事项是由子公司董事会或股东决议，并及时通知上市公司对外披露，而非由上市公司董事会或股东会决议。”
[29]前注17，民二庭书，第159页。
[31]该处罚决定书已公开见网，但考虑到此案型下所涉主体范围有限，未免争议，有关文号不予说明，敬请谅解。
[32]这里需要说明一点，所谓“解释”分很多种。有的是基于解释依据的文本内容所作的细化规定，有关意志并未超出依据文本本身可能的射程范围；有的则是借解释之名，行规则创制之实，本质上是一项全新的规定。120号文及其说明属于何种情形？两种情形下解释的效力与溯及力应如何配置？本身就是相当见仁见智且本文无法解答更无法解决的问题。
[33]当然，实践中已经有担保人提出，国内银行金融机构大都同时是上市公司，应推定其知晓有关规定。参见（2021）最高法民申5103号案。但是，对于实际操作有关担保业务的分行、支行而言，前述推定的强度仍值探讨。
[34]高圣平：《上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心》，载《法学》2022年第2期。
[35]参见蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表／代理与公司内部决议之外部效力》，载《比较法研究》2020年第3期。
[36]《进展与展望》，《法制日报》2011年4月25日。转引自钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。
[37]钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。类似提到前述立法背景的学者还有施天涛，前注3。
[38]徐子良：《公司对外担保法律效力的司法认定》，载《人民司法》2009年第14期。
[39]前注2。
[40]关于这一点，其实从最高法院民二庭关于“上市公司自身对外担保情况下，披露与决议各自对合同效力的影响力”的评述中也可见端倪。“应当指出的是，在前述情形中（有披露无决议），如果担保事项事实上未经决议通过（决策权并未实现），但是上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或者股东大会决议通过（知情权实现），该担保对上市公司发生效力。”前注17，第154页。
[41]我国证券市场在主体构成上主要以自然人普通投资者为主，其投资上市公司股票的目的往往在于“炒股”获利，实际参与公司治理的主观意愿显著不足。参见周友苏:《证券法新论》，法律出版社2020年版，第358页。
[42]投资者的根本期待并非是上市公司或其控股子公司不承担担保责任，而是自身利益不受不当损害。而决定投资者所受损失是投资风险使然还是不当侵害所致的关键在于，投资者是否因信息披露而获得了公平公正的交易条件。见前注23。“上市公司公开披露的担保，对证券市场不会产生不利影响，不会影响证券市场的健康发展。至于对上市公司自身的影响，由投资者自行判断。”前注17，第150页。
[43]在此之后，许中缘教授亦曾就“权能规范与行为规范”的学理概念提出了建设性见解，但同时也承认两者仅能在一定程度上予以区分。见许中缘：《论违反公法规定对法律行为效力的影响———再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项》，载《法商研究》2011年第1期。此外，国内从事有类似研究的学者还包括钟瑞栋教授，其博士毕业论文对两项规范有所提及。见钟瑞栋：《民法中的强制性规范》，博士学位论文，福建厦门，厦门大学，2007年。
[44]参见前注7。
[45]前注14。
[46]参见朱庆育著：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第184页。
[47]正如苏永钦先生所指出的，此类“强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球权,何时必须在边线发球,规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致,而唯一不变的精神就是公平。”苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2022年版，第4页。
[48]但必须承认的是，权能规范某种程度上也带有一定的期许，否则就不会预先设置权限门槛，进而指示行为人达到门槛的要求。毕竟，任何法律本身都是带有引导性的。单就这一点来说，权能规范与行为规范仍不是很好区分。当然话说回来，正是因为的确不好区分，才会有那么多的争议。
[49]参见前注42，钟瑞栋文。
[50]这其中一个很典型的例子就是《公司法》第十六条。“公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不发生效力为由提出抗辩后，公司担保决策机构又依法作出统一为他人提供担保的决议，对担保予以追认的，应予准许。”高圣平：《试论公司担保中的无权代理——基于裁判分歧的展开和分析》，载《商业经济与管理》2022年第5期。
[52]前文指出，即便是针对无效认定，似少有比较法例会明确限定强制性规范的层级。《合同法解释一》第四条引入该等限定，目的在于“尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞”，但在实践中由此产生了相应问题：将转介对象严格限于法律、行政法规在司法实践中也多有不便。虽然确有助于避免因无司法审查而导致的过度行政干预，但同样过度限定了转介范围，导致民法框架内可供援用的公法资源匮乏。监管政策本欲借由权限规范获得对私法领域的必要扩张，从而平衡上述无效认定上规范层级限制带来的消极影响。如今倘若进一步将该等限制延及权限规范，显然与趋势背道而驰。
[53]前文指出，为低位阶权能规范的“不符合”配置“不生效力”的法律后果，符合行政法上的比例原则。
[54]前文指出，将权限规范的适用置于表见制度框架下把握，实以积极信赖保护制度对冲由此引起的风险，足以维护交易安全。
[55]“根据本条第1款的规定，法定代表人的代表权来自于法律或者法人章程的规定。基于此，法定代表人的权限应根据法律或者法人章程进行判断，法定代表人只能在法律或者法人章程规定的权限范围内行使代表权。法律或者法人章程可对法定代表人的权限进行限制，前者为法定限制，包括本法和其他单行法律对法定代表人权限的限制；后者为约定限制，包括法人章程或者法人权力机构对法定代表人权限的限制。”见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·总则卷（一）》，人民法院出版社，第六十一条释义部分。
[56]“还应当注意，适用“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的原则有一个重要的前提，就是两个法要属同一位阶，即应为同一机关制定的同一位阶的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。如果两个规范性文件，本身就出自不同位阶的制定机关，则应当适用本法第八十七条至第八十九条规定的“上位法优于下位法”的适用规则。”乔晓阳著：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主与法制出版社，第九十二条释义部分。
[58]该部分律师提出建议的理由是：“除法律、行政法规会对法定代表人、负责人的代表权进行限制外，部门规章、部门规范性文件等低位阶规范同样可能对其代表权进行限制。典型如上市公司担保领域，为规范上市公司违规担保，2022年证监会、公安部、国资委、银保监会四部委联合发布的《上市公司监管指引第8号--上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，该规范已成为上市公司担保领域的重要规范之一，其中明确列举了多种必须经过股东大会审批的对外担保情形，较之《公司法》第16条、第120条要求更为严格。该规范发文主体包括中国银保监会，故银行类金融机构应当推定知悉该规范。若相对人身份为银行类金融机构，其未进一步审查该等担保是否经过上市公司股东大会决议，便接受上市公司董事会决议提供的担保则难谓善意。因此，低位阶的规范也可能构成法定限制，而不应仅局限于‘法律、行政法规’。”
[59]王湘淳：《论公司意思独立的程序之维》，载《中外法学》2021年第4期。
[61]参见前注32。
[62]前注56，第244页至第248页。
[63]前注56，第245页。
[64]前注54。
[65]“法定限制与约定限制的区分实益，主要在于证明责任的不同：在法定限制，交易相对人的善意需要自己举证证明;而在约定限制，交易相对人的善意是被依法推定的。”前注1，周伦军文。