当一个国家的法律制度并非在本国固有文化土壤中生成，而是从其他国家或地区移植而来，必然就会产生法律制度与本国文化是否适应的问题，而该问题背后所反映的实质上就是本国同法律制度母国在文化上的差异与冲突。“移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持”。亦正因为法律移植本质上属于不同文化土壤之间的制度移植，常常发生“南橘北枳”的状况。[9]
（一）“重义轻利”——儒家价值观对商人阶层产生的影响
唐朝大诗人白居易的《琵琶行》中有著名诗句：“商人重利轻别离”，反映了中国传统社会主流的儒家伦理对商人阶层所持有的负面道德评价。之所以如此，根源在于儒家的“重义轻利”价值观。《论语？里仁篇》中有“君子喻于义，小人喻于利”的著名论断，将不同的“义利观”作为区分“君子”与“小人”的道德评价标准。依此逻辑，商人因其天生的“逐利性”而被划入“小人”之列。[17]儒家对“商人”和“利”的负面看法，亦影响到中国执政者对“商业”的态度——“重农抑商”，这直接造成了中国传统社会商品经济极不发达，因而也就难以形成强有力的可以与“士”阶层相比肩的商人阶层。
受“轻利”观念影响，中国传统文人士大夫读书写作的目的并非为了获取金钱利益，而是要么秉持“学而优则仕，仕而优则学”的儒家信条，以实现“修身齐家治国平天下”的人生理想，要么纯粹为了陶冶性情而创作。宋代书画家米芾就曾说：“书画勿论价，士不为财役”。特别是宋朝兴科举制度以来，写作成了作者得以金榜题名、继而坐拥“权力”的手段，而非凭借写作直接获得财富。当一个读书人沦落到“卖文为生”的地步，实际上意味着一种潦倒的生活状态。
（二）“言不尽意”——哲学之认识论对“语言”作用的反思
早在《易·系辞》中就有“言不尽意，书不尽言”的说法，到了《庄子·外物》中，更提出“言者所以在得意，得意而忘言”，到了魏晋时期，更形成所谓的“言意之辩”，讨论“语言是否能够反映思想观念”的问题，有“言不尽意”和“言尽意”两派观点。“言不尽意”派对语言表达的作用进行了哲学反思，看到了“语言”表达“意义”的局限性，认为“言”并非表达“意”的唯一和完全的工具，而且相比之下，“意”比“言”更为重要。如该派代表任务王弼就主张“得意忘象忘言”，向秀、郭象则提出“至理无言”。[19]
无独有偶，道家和禅宗对于语言表达真理的作用亦秉持怀疑态度。老子《道德经》开篇名句“道可道，非常道；名可名，非常名”，意思即是：真正的“道”是没有办法用“语言”或“名字”概括妥当的。佛教禅宗亦有“不立文字，教外别传，直指人心，见性成佛”的主张，认为参悟佛性（认识真理）靠的不是“文字”和“言句”，而是要在日常生活实践中“见性成佛”，因此“棒喝”可以替代念经成为教化的工具。许多禅宗大师，虽已参透佛性，却并不识字，如六祖慧能。可见，禅宗思想在对待语言文字的作用上，较道家和玄学家更为极端，几乎是从根本上否定了文字对发现和表达“佛性”（真理）的作用。禅宗思想对后世中国文人及文学艺术作品的影响非常之大，潜移默化、不可避免地影响到中国人对于“文字”作用以及用文字表达思想的消极态度。
（三）“谨言慎行”——传统道德训诫对“表达”的谨慎态度
（四）“文以载道”——文学工具性导致“重作品内容，轻作品形式”
（五）“述而不作”与“引经据典”——知识“世代共享”传统排斥知识垄断
“述而不作”语出《论语？述而》：“子曰：‘述而不作，信而好古，窃比于我老彭’”，意思是“传述旧章而不创作”，遵循古人的记述。孔子的“述而不作”主张反映了儒家思想对传统的尊重和遵循，体现在文学艺术创作上，“引经据典”成为传统中国文人必备的写作方法之一。以唐诗为例，存在所谓的“绝句”和“律诗”的格律，不同诗人，遵循相同的格律和规则，且在诗歌中嵌入诸多历史典故，形成一种所谓的属于中国人的“独特的共享智力语库”。[20]因此，在前人的作品上设定私权利，无疑会阻碍对传统知识的传承。
（一）与“思想与表达的二分法”的冲突
第二，由于在文学的功能上，强调文以载道，认为作品的思想或内容比作品的表达形式更为重要，即使一部作品的表达形式多么地具有独创性，但若其未传达出社会的主流价值观，仍会被认为是一部坏作品，甚至面临被禁止出版及传播的命运。这种对作品内容的道德性要求，尤其是将道德限定在儒家道德观念的范围内，不仅钳制了思想观念的创新，作品的内容倾向雷同和腐旧，而且也阻碍了作品表达形式的创新，造成在很长的历史时期里中国古典文学艺术作品表达形式僵化，“八股文”即为典型例子。
（二）知识“世代共享”传统阻止将“知识”私权化
正如美国学者安守廉所言，历史的双重功能——作为个人道德发展得以实现的工具，以及构成社会关系的内容尺度——形成了一种两难之境，阻碍把知识成果作为私产的观念。是否允许将承载历史力量的特定思想的表达形式进行控制或垄断，以及控制或垄断的正当性，取决于共同历史在儒家的个人道德和集体社会发展的理念中所占据的核心角色。[22]一方面，以“礼”为例，作为中国传统社会秩序的基础，是从中国人的共同遗产比如四书五经中获得其内容与合法性的，礼书和法典具有同等重要的作用。若是将上迷智力成果赋予私产属性，中国的社会结构和传统价值观及人格教育将难以为继。[23]另一方面，以唐诗宋词为例，若是将格律词牌等诗词表达形式通过授予私权的形式赋予特定人群，唐诗宋词的繁荣则不可期。
在中国传统封建集权政治话语里，“权”意味着权力，是官员和国家机关才享有治理国家和统治人民的“力”。虽然有思想家诸如孟子提出了“民本”的思想，但并不存在西方古代罗马法意义上的“市民”概念，更不用说民事权利了。这种观念反映在法律体系上，就表现为法律形式单一、诸法合体、刑民不分、重刑轻民，法即是刑，人们迷信权威，畏惧权力，法律重“义务”轻“权利”，崇尚人治，缺乏民主法治传统。这从古代中国拥有的发达完善的刑法体系，就可见一斑。[24]直到清末随着西方列强用坚船利炮打开中国国门，变法运动兴起，西方的法律文化及其价值观开始影响中国社会，民事法律的起草和制订才提上议事日程。[25]
然而中国近现代对包括《著作权法》在内的西方民事法律的移植，并不可能马上改变中国人对于“权利”的陌生以及对“权力”的追逐热情，“权利”在中国传统法律思想和法律制度中的缺位，使中国人对于自身利益的法律属性的认知，从根本上不同于西方。即使能够理解和接受因创作作品而可能给作者带来某种财产利益或名誉的现实，但在法律层面，却不会将其上升到民事权利的高度，更何况著作权客体的无形性，更容易导致其财产价值被否定。
事实上，自科举制度在中国诞生以来，传统中国文人在“学而优则仕”思想的影响下，很多人可以借由儒家经典、诗词歌赋的学习，通过科举成功走上仕途，获取“权力”，享有对作品的“权利”同享有“权力”比较起来，显然后者更有吸引力，并是读书创作的终极目标。范进中举的悲剧反映的就是中国传统文人对通过科举获取权力的渴望已到达让人疯癫的程度。
五、几点反思
文学艺术作品所承载的应该是作者的人生观、价值观和世界观，作品的财产价值并不会、也不应该在作者心中占到最重要的地位。正是这种创作的非功利性，促成作品的纯粹性和文学艺术价值。我们很难将曹雪芹创作《红楼梦》的动机归结为获得财富的欲望。通过对中国《著作权法》制订后中国文学艺术发展状况的简单的经验观察，我们可以窥探到该法对中国文学艺术发展的作用究竟若何。
目前中国学者中存在的一个较普遍的认知是：中国知识产权法立法之初没有充分考虑中国的社会经济发展阶段以及中国传统文化的接受度，立法严重超前，存在知识产权的“超保护”状态，以至于中国的知识产权立法成为西方一些国家垄断技术、遏制中国发展的工具，知识产权制度并未切实推进中国的文化发展和经济利益，反倒是增加了巨大的发展成本。[31]这种说法存在其经验观察基础，有其合理性。
1.著作权法在中国实现本土化的原因或意义探讨
2.著作权法在中国实现本土化的契机和现实条件分析
透过中国改革开放30年以来的一些典型社会经济文化现象，如市场经济体制的确立、中国人财富观的变化、“博客”的流行等，分析当代中国人对待“表达”的态度和价值观的变化，研究这些变化能否提供著作权法本土化的现实条件。
3.著作权法中国本土化的具体制度建构
如何在中国著作权法中体现中国话语，或者中国文化的因子，是一个复杂而艰难的任务，并非本文所能够承载的内容。不过据笔者的初步设想，可以通过完善著作权法的“平衡机制”和“弹性机制”（flexibilisationmechanism），一方面研究如何在保护著作权人利益的前提下，运用合理使用、法定许可等制度，体现中国特有的文化传统和社会现实需求，如特别要加快对中国民间文学艺术作品的立法保护；另一方面通过探讨引入更多“开放性概念及一般条款”、增加法官自由裁量权的弹性空间，以及反思“思想和表达的二分法”的灵活性等问题，找到实现中国著作权法本土化的合理路径。具体体现为：
（1）关于著作权限制的部分，比如著作权的保护期限、著作权的合理使用、法定许可制度方面，可以通过特定的立法技术，加大法律适用的弹性，比如在列举式之外，规定合理使用判断的一般标准，赋予法官司法裁量权，可根据中国的国情，加大合理使用的范围，以补足列举式的缺陷，以体现中国特有的文化传统和社会现实需求。
（3）对于网络著作权、计算机软件的保护，宜调整保护的程度，以适应中国经济和教育发展的现状。
结语
注释：
[5]安守廉（WilliamR.Alford）：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010版，第7页。
[6]鉴于探讨文化本身并非本文重点落墨之处，所以只是在文中概述之。
[8]马剑银：《法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境》，载《政法论坛》2008年第2期，第59页。
[9]罗格朗：《何谓“法律移植”》，马剑银译，菲斯特编：《法律移植与法律文化》，清华大学出版社2006年版，第75~94页。
[10]吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，载《中国法学》2007年第6期，第55页。
[11]同注释[5]，第34页。
[14]同注释[10]，第55~59页。
[16]施旭：《话语分析的文化转向：试论建立当代中国话语研究范式的动因、目标和策略》，载《浙江大学学报》2008年第1期，第131~140页。
[17]孔子之后，西汉大儒董仲舒又提出“正其谊不谋其利，明其道不计其功”的论点，强调“道义”和“功利”不能并存。他的观点为宋代程颢、程颐、朱熹等理学家所发扬光大，如程颢说：“大凡出义则入利，出利则入义。天下之事，唯义利而已”，认为“义”与“利”若水火不相容。虽然中国哲学史上，也有主张“义”与“利”相一致的观点，如墨子，但毕竟不是主流思想。可以说，“重义轻利”是中国传统社会义利观的核心内容。
[19]与“言不尽意”相反的一种观点主张“言尽意”，充分肯定语言的表达作用。代表人物是欧阳建，著有《言尽意论》。参见北京大学哲学系中国哲学教研室编：《中国哲学史（第二版）》，北京大学出版社2003年版，第158页、第164页。
[20]同注释[5]，第30页。
[22]同注释[5]，第23页、第29页。
[23]林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[24]从早期的《吕刑》、《法经》，到《唐律疏议》、《宋刑统》等，都可以说是中国古代的刑法典。
[25]《大清民律草案》起草工作开始于1907年，1911年8月完成，但至清朝灭亡也未能公布。草案共分总则、债权、物权、亲属与继承五编。
[26]同注释[10]，第55~56页。
[29]波斯纳：《法律与文学》，中国政法大学出版社2002年版，第519页。
[31]比较典型的是我国修订后的《计算机软件保护条例》对计算机软件的保护水平，甚至超过了一些发达国家。参见楼煜华：《TRIPS协议下中国知识产权保护的法学思考》，载《浙江大学学报》2004年第1期，第46页；张玉敏：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第35页。
[32]肖尧辉：《法律移植及其本土化现象的关联考察》，载何勤华编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第115页。
[33]同注释[8]。
作者简介：赵克祥，暨南大学法学院、知识产权与法治研究中心副教授。