导语:如何才能写好一篇法律逻辑论文,这就需要搜集整理更多的资料和文献,欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文,供你借鉴。
1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系
作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法,首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系,然后再加以区别,主要从以下几个方面:
1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题,而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。
1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴,更多的是进行形式和方法的理论研究;法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用,而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。
1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题;法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法,又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾,也要讲法律的稳定与灵活的统一,而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义,同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。
1.2解决法律逻辑学和法理学的关系
在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收,再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容,这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之,这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分,而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以,采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。
1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色
目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题,采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”,这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系,目前的方法必须采用,但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用,这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题,还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中,应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力,明确法律逻辑学中法律的重要性。
1.4重视法律推理的地位
既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性,以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学,更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上,法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式,尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下,通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程,对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中,特别应该强调以下几点:
1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。
1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述,才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求,以维护法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞,在案件侦查过程中可以找到正确的方向,从而实现司法公正。
1.5理论与实际相结合
目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际,这在学术探讨中无可厚非,但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论,而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合,这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。
2法律逻辑学的应用(密室逃脱策划方案)
2.1活动主题
本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。
2.2活动目的
2.3活动过程
2.3.1准备工作人员准备:活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备:新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室(202~208)。(注:活动当天需学生处领导配合安排各区队教室)活动器具准备:根据设计关卡,列出项目活动器具清单,上交至基础部综合教研室教师处审核,统一配备。(注:因活动设计需要向警体训练部借用手铐)
2.4活动总结
通过这种多样的实践教学活动,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足,都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响,这类实践教学活动可长期坚持下去,并在实践中不断改进和完善。
3总结
【关键词】网络银行法律问题探讨
一、引言
网络银行又称为网上银行,是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道,向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义:网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。
二、网络银行的法律性质
网络银行存在两种模式:一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行,这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行;另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet,实现传统的银行业务的网上延伸,既为其他非网上分支机构提供辅助服务,也单独开展业务。目前,我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务,但其基础是传统银行,其法人资格、组织机构等都属于传统银行,可以说,这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志,常常被称为“纯网络银行”,这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别,如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等,但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的:(1)有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件,并以其财产独立对外承担有限责任。(2)以营利为目的,实行自主经营、自负盈亏。(3)以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确,“纯网络银行”具有以下法律特征:第一,是法人企业;第二,是商业银行。也就是说,网络银行是经营商业银行业务的法人企业。转贴于
(一)网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业,世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度,我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定,在中国境内设立商业银行的,应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度,对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是,在互联网技术和信息革命的推动下,网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产,都可能引发“多米诺”连锁反应,引起整个社会的金融动荡。为此,《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比,网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此,如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
(二)网络银行的赔偿责任问题
(三)网络银行中客户隐私权的保护问题
参考文献:
[1]胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊,2007,(12).
【关键词】著作权网络传播内容提供技术支持侵权链接
一、《著作权法》上的直接侵权与间接侵权之分
虽然从纯粹技术角度而言,上述两类主体都进行传播,但是《著作权法》上的复制、发行等仅指向前者实施的传播行为,只有这些行为属于“内容提供”或“作品提供”,这些行为如未经著作权人许可而实施,则构成所谓“直接侵权”。后者则一般不对内容负责,通常只有明知或应知直接侵权存在时,才就其助成行为承担损害赔偿责任,此所谓“间接侵权”“帮助侵权”。
直接侵权、间接侵权概念未出现在我国《侵权责任法》中,在行为人为数人的情况下,应当依据本法第八至十二条有关“多数人侵权”的规定和第三十六条有关网络服务商责任的规定处理。不过,从侵权法理论的角度来看,直接侵权与间接侵权的区分是有意义的,它指出了一个侵权中多个行为人扮演的不同角色,从而提示人们在认定责任时,要注意行为人责任的相互依存关系。
二、网络空间提供作品的服务器标准及其适用
目前,我国法院更多地倾向于采纳服务器标准。例如:在2004年的“华纳诉世纪悦博案”中,北京市高级人民法院在二审中采用了服务器标准,认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载,但其不能完全控制被链接网站的资源,一旦被链接网站网址发生变化,或者网站采取加密等限制访问措施,访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品,因此,世纪悦博公司在本案中提供的服务本质上依然属于链接通道服务。在2007年的“泛亚诉百度案”中,北京市高级人民法院认为,虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲,而无需进入被链接网站页面,但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此,其所提供的是定位和链接服务,并非信息网络传播行为。
因此,实践中法院审理的重点落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明,目标文件来自第三方网址,并未存储于自己的服务器,法院即认定不构成内容提供意义上的信息网络传播行为,而仅构成“链接服务”。例如,北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中,均坚持服务器标准。
三、“盗链”行为提出的法律问题
“盗链”行为的出现给了人们一个反思服务器标准的机会。所谓“盗链”,是指链接服务商在设置链接时,加入规避目标网站限制访问措施的功能,使得用户通过其链接即可接触本来需要获得权限方能访问的内容,其技术架构为“链接指令+目标网址+破解功能”。通过这一设置,网络用户可以在链接服务商的界面访问作品。
网络服务商设置“盗链”的行为,违背了被链网站的意思,擅自扩大了作品的传播范围,如果按照服务器标准,“盗链”方没有在自己的服务器中存储作品,故仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是,被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为,如此一来,作品传播范围扩大了,就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。
上述法院的立场与德国联邦最高法院在某案中的态度一致。在该案判决中,德国联邦最高法院指出,如果权利人采取了技术措施,确保访问者只能通过首页进入网站,那么绕过该措施而对网站上的作品设置深层链接则构成侵犯使公众可接触权(即我国所称的信息网络传播权)。
一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大,操作起来内容面太宽而把握不住中心,论述深入不下去;法律毕业论文题目过小,又展不开论述,不成其为论文。对此:
第一,法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习,同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向,选择自己平时看书比较多的,手头资料比较充足,思考问题有一定深度的部门法,这样写起来就比较得心应手,平时积攒的资料也派上了用场,常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题,在写法律毕业论文时,能够综合考虑,从立法、执法的角度考虑,并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨,也就达到我们完成毕业论文的目的了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
上面的工作完成以后,就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了,不会再象刚开始那样老虎吃天,无从下口了。在此基础上理顺思路,资料准备充足,再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一,拟好法律毕业论文提纲,明确自己的论点,再围绕自己的论点,把准备好的材料分门别类,从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据,用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节,按照自己的思路,经过去粗取精,去伪存真,由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚,达到自己的写作目的。
在撰写毕业论文的过程中,为全面深入地占有有关资料,公安瞀察院校的学生一方面要走出去搞调研(毕业实习),另一方面就是收集和翻阅各种物化形态的学术资料。固然,对“有心人”来说,平时已搜集了一些资料,但真正丰富而新鲜的资料(包括文献、档案甚至数字化信息等)自然是在图书馆里。所以,凡是撰写学术论文者必须要善于利用身边的图书馆。
如何充分利用图书馆撰写毕业论文呢?
―、熟悉图书馆
(-)熟悉它的“图书分类法”。图书分类就是以图书分类法为工具,根据图书资料所反映的学科知识内容与其它显着特征,分门别类地系统地组织与揭示图书资料的一种方法。比如许多社科类大学图书馆大多采用《中国图书馆图书分类法》(以下简称《中图法》)把全部图书分为五大部类二十二个大类。举要如下:
1.马列理论:A(1个大类)
2.哲学:B(1个大类)
1社会科学:C一K(9个大类)
4.自然科学:N—X(10个大类)
5.综合性图书:Z(1个大类)
由于种种原因,全国不少图书馆并未采用《中图法》分类,而采用的是《中国人民大学图书分类法》、《中国科学院图书分类法》等。因此,当你走进一所图书馆时,应该首先了解该图书馆采用的是哪种分类法。我校图书馆采用的是《中图法》分类。了解了分类法,你就掌握了打开知识宝库的钥匙,就可以按法索骥,很快找到你所需要的图书了。
(二)熟悉它的机构设置,知道哪些文献放在何处。如我校图书馆馆藏图书在书库;每年下架的有关专业杂志装订成册后,人藏在过刊室;当年的新杂志分别放在各个阅览室;情报咨询部设有工具书阅览室,还负责向全校教职员工和学生提供《公安资料索引》、《法学资料索引》和《公安司法文摘》等二次文献;办公室负责办理借书证。
(三)了解必要的图书分类表类目之间的逻辑关系,从而帮助正确选题。图书分类法是以概念逻辑和知识分类为基础的,因而分类表类目之间的关系也体现了概念间的逻辑关系。由于客观事物间的关系是复杂的,所以概念之间的关系也是复杂的。体现图书分类系统的分类表显示了类目之间相容关系与不相容关系。如在《中图法》中,公安工作(中国)图书类目序列代码是D631,法律图书类目代码是D9,而公安、法律类图书同属于D政治类图书。D政治是一级类目,D9法律是二级类目,D92中国法律是三级类目,D631公安工作(中国)是四级类目。同一类目之间是平等关系,上下类目之间是从属关系。具有从属关系的两个概念,其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。例如,“治安工作”,“人口管理”,其中“人口管理”这个概念的外延就包含在“治安工作”这个概念的外延之中,它们之间的关系便是从属关系。
撰写公安学、法学专业毕业论文与撰写其它专业论文一样,首先遇到的就是写什么的问题,即选题的问题。作为公安警察院校的大学生,毕业论文要以所学课程为选题范围,耍在积极参加毕业实习的前提下,紧紧结合社会实践和公安法律工作实践,选择毕业论文的题目。
“选题是论文成功的一半”。只有明确了写什么,选择具有理论与现实意义的适合作者的题目,论文写作才能进行下去,才能有的放矢,写出的论文才有价值。
1.要选有价值的题目
首先当然是挑选具有现实意义的课题,但又不能仅仅局限于具有直接现实意义的课题。应考虑这样几个因素:
①这是你十分感兴趣并且能使读者也感兴趣的题目吗?
③你能够用一定的字数概括主题吗?
④这一主题是否过于新颖,过于专业或影响太小,难以在书籍、报刊中确定阅读的范围?
2.要选有可能做好的题目
不能一看题目小,就觉得没劲。看一个学生水平有多高,知识有多丰富,并不看他的论文题目有多大,而要看他在论文中提出问题,分析问题,解决问题的能力如何。所以,论文题目尽管小一点,只要是有价值的问题,作者在论文中较好地解决了这个问题,这样的论文就是有分量、不单薄的论文。如《浅谈塔城牧区牲畜被盗案件的原因,侦查及防范》、《讯问语言在初审中对犯罪嫌疑人的影响》这两个题目都比较小,但是它抓住了要点和新意,就是好的题目。
3.要选难易适中的题目
所谓选题难,主要是选有独创性、能填补空白,能补充前说或纠正后说的题。这样的难题当然有科学价值。但对做毕业论文的大学生来说,却不应笼统地提倡和鼓励选这类难题。关键是选题的同学要有条件,即有可能性来解决难题。这里主要看三点:第一,有足够完成这一课题的材料;第二,对这一课题一向有准备,有基础,有兴趣,有体会;第三,指导老师也对这一课题有一定研究,足以胜任对这一课题的指导。所以,在选题难易问题上的正确态度是:既不脱离实际,好高骛远,去做不可能做好的事,又不贪图轻便,降低要求,仅仅去摘俯首可得的果实。
二、善于借助各类“索引”、“文摘”,及时找到理想的书目和杂志
索引就是将一种或多种文中具有检索意义的文献特征或知识单元,如书名、刊名、篇名、语词、人名、地名、主题、事件等,根据需要分别摘录出来,按一定的顺序编排组织并逐一指明出处以供检索的一种检索工具。而文摘是系统着录、报道、积累检索文献外部特征和扼要摘录文献内容要点来报道文献的一种检索工具。文摘是在索引的基础上发展起来的,与索引相比具有揭示文献内容深刻的特点,是二次文献的核心。
可供我们使用的公安、法律方面的文摘主要有中国人民公安大学主办的《警察文摘》,北京警察学院图书馆编辑的《公安参考》,公安部科学技术研究所主办的《警察科学文摘》,教育部委托办的《高等学校文科学报文摘》,人民出版社主办的《新华文摘》等。我校图书馆编辑有《公安司法文摘》供读者检索。
三、善于利用参考工具书
参考工具书是对原始文献进行综合分析、评述等深度加工而成的能直接提供原始文献或问题解答的工具书。作为一名大学生,应掌握各种工具书的使用方法,特别应注意百科全书、年鉴、手册等参考工具书的使用。因为,百科全书被誉为“工具书之王”,“没有围墙的大学”,具有可读性、系统性、完备性和权威性的特点。如《中国大百科全书?法学》是我国目前最权威的法学工具书之一;年鉴具有资料详实、准确可靠、信息及时、可连续查考等特点,可弥补词典、百科全书、法规汇编等工具书因修订出版周期长而带来的部分资料老化的问题。通过査年鉴可以准确把握国内外形势的重大变化和趋势,及时了解各学科的新成果、新进展。如:《中国法律年鉴》、《刑事案例年鉴》;手册是指汇集某一或若干学科、专业或某类读者经常使用的文献、数据或专业知识的便捷性的工具书。手册的主要特点是信息密集、携带方便、实用性强,可供读者置于案头,随时查检。
四、学会利用计算机检索
公安、法律文献计算机检索,主要通过光盘数据库检索和网上检索。光盘数据库较有影响的《中国法律法规大典》(江平组织编辑,吉林北成数据公司制作,北京大学出版社出版),该数据光盘收集了建国以来至1997年底中国颁布的法律、法规、及规章32,452件。该数据光盘检索系统提供了八个检索点:时效性、法规名称、法规分类、颁布部门、颁布日期、失效日期、任意词等,用户可按检索点单项检索,也可以任意组合,进行复合检索。《公安法规库》(公安部法制局发行),该数据库收集了建国以来截止到1998年12月31日中国颁布的公安类法律、法规及其规章2181件。读者在使用该系统时可按时效性、标题关键字、正文关键字、分类号、颁布日期、实施日期、文号进行单项检索,也可把各检索点组配,进行组合检索,并打印出检索结果。Internet网上检索的方法包括:
①利用综合性网站。如网易搜索引擎(hUp;^Vww.yeah.net)
商标法论文参考文献:
[1]休谟.人类理智研究[M].王江伟,译.北京:北京出版社,2012:5.
[2]沈关生.我国商标法制的理论和实践[M].北京:人民法院出版社,1993:257-258.
[3]余俊.商标法律进化论[M].武汉:华中科技大学出版社,2011:182.
[4]汪斌,董赟.从古典到新兴古典经济学的专业化分工理论与当代产业集群的演进[J].学术月刊,2005(2):30.
[5]冯晓青.商标权扩张及其利益平衡机制探讨[J].思想战线,2006(2):129.
[6]朱冬.商标侵权中销售商品行为的定性[J].法律科学,2013(4):175.
[7]钟书峰.补充修改次数最多的现行法律[J].当代法学,1995(1):43.
[8]王仲兴.中国对商标犯罪的认定和惩治[J].中南财经大学学报,1995(3):99.
[10]李扬.知识产权法基本原理[M].北京:中国社会科学出版社,2010:867.
[11]芮松艳.侵犯注册商标专用权行为的构成要件[J].中华商标,2011(1):69.
[12]余晖.论商标侵权纠纷案件中销售者诉讼地位之独立性[G]//冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究.北京:中国大百科全书出版社,2010:105.
[13]李琛.论知识产权法的体系化[M].北京:北京大学出版社,2005:74.
[14]孔祥俊.商标法适用的基本问题[M].北京:中国法制出版社,2014:30.
[15]黄汇.商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法[J].知识产权,2013(6):6.
[16]张德芬.商标侵权中“使用"的含义[J].知识产权,2014(9):3.
[1]杜颖.社会进步与商标观念:商标法律制度的过去、现在和未来.北京大学出版社,2012
[2]邓宏光.商标法的理论基础—以商标显著性为中心.法律出版社,2008
[3]孔祥俊.商标与反不正当竞争法.法律出版社,2009
[4]J.ThomasMcCarthy.McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition(4thed.),2008ThomsonReuters
[6]MarkP.McKenna.TheNormativeFoundationsofTrademarkLaw,82NotreDameL.Rev.,2007
[7]张玉敏.维护公平竞争是商标法的根本宗旨.法学论坛,2008(2)
[8]罗晓霞.论商标法的多元价值与核心价值.知识产权,2010(2)
[9]王太平.论商标法中消费者的地位.知识产权,2011(5)
[1]蔡崇山.推定混淆在商标侵权判定中的适用——以“重同使用”典型案件为例证[J].中华商标,2014(10).
[2]何鹏.商标法修改语境下的“商标使用”解读——以“百威英博”案和“重啤”案为视角[J].中华商标,2014(02).
[3]张玲.企业商标使用与保护中的若干法律问题[J].武汉交通管理干部学院学报,2000(03).
[4]左孟魅.阻止商标进入公有领域——商标使用中又一个值得注意的问题[J].中国工商管理研究,2002(10).
[5]齐云峰.在先使用:论对商标使用人权利的保护制度[J].云南财贸学院学报(社会科学版),2004(03).
[6]张梦迪刘昕昕.知名商品特有名称能否对抗注册商标——由荣华月饼纠纷案引发的思考[J].法制博览(中旬刊).
[7]张晶.我国农产品商标权保护研究——以韩国泡菜注册商标事件为视角[J].江汉大学学报(社会科学版),2015(03).
[9]黄从珍.商标权人应与产品制造者共同承担侵权赔偿责任[J].人民司法,2015.
社会生活的多元性和复杂性决定了法律推理是一种超越形式层面意义上的推理,蕴含着诸多利益与势力的博弈。文本和语言的局限、认知和认识能力的有限、推理主体和客体的差异、立法技术的开放与保守等都决定了法律推理的复杂性和深刻性。法律推理不仅追求法律的一致性、保守性和有效性,而且应体现时展和法治情境,追求法律与社会的良性互动、法律价值和社会价值的匹配与契合、法律推理中的事实、规范、逻辑、直觉与价值判断间的群合。
法律规范的逻辑刻画
法律规范、法律原则和法律概念共同构成实在法的基本要素。法律规范不仅在内涵上区别于其他社会规范,而且在组成结构上也有着不同于其他社会规范的特点。法律规范总是通过一定的结构表现出来,对这种结构可以从不同的角度作出不同的分类,尤其在文法结构、系统结构和逻辑结构等方面。
基于经典命题逻辑和规范模态逻辑建立的道义逻辑系统是不能容忍冲突与矛盾的。法律规范作为法律体系的重要组成部分,在前提中若存在相互冲突与矛盾的法律规范,则会推出所有都是义务的结论,亦即不存在推理结果。规范具有可脱离实际事物而存在的抽象性,规范性对事实和价值始终保持一种相对独立性。凯尔森将规范作为法律的上位概念,通过规范观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在,认为法律规范的基本结构是归摄(Imputation)。法律体系是各种法律规范组成的有机整体,法律规范是法律内容的基本成分或核心成分。法律规范的逻辑结构范式,是一种特殊的在逻辑上周延的规范。法官进行合乎逻辑的概念计算必须基于如下的前提:
首先,法律规范在逻辑上能够涵括所有的事实纠纷;其次,各个法律概念都有清晰、确定的意义范围,彼此间不得冲突。只有基于这样的严格条件,通过检验一个特定的法律关系(小前提)是否通过一般的、抽象的法定构成要件(作为规范的一部分=大前提)得到表述,才能够完成霍恩所谓的“归纳”过程:
一个简单的、合乎逻辑的、三段论式的推论过程。
法律规范是通过法律条文表现出来的,作为法的基本单位,是具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。它规定社会关系参加者法律上的某种具体的权利和义务,是具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规则。具有三个构成因素:一是指明规范适用的条件,二是指明该规范允许或禁止的行为,三是指明违反规范的法律后果。
作为一个共同体的法律规范总和构成一个法律规范体系,有效性则是贯穿其始终的关键所在。法律规范的有效性应包括应然和实然两方面。应然有效性是正义和秩序的综合体,就实然有效性而言,如果一项法律规范本质上与应然有效性同一,则法律规范有效。反之,法律规范则无效。在法的要素中,为确保法律规范的有效性,应做到法律规范应然与实然、本质与形式有效的结合。
对于法律关系的产生而言,法律规范是预先设定的,是抽象的,概括的。因此,法律规范的存在仅仅为特定法律关系的产生提供了一种可能性,而非必然性,这种可能性奠定了法律关系产生的前提和基础。法律规范是针对不特定的主体(自然人、法人、非法人组织)而且可以反复多次适用的行为规范。
但由于法律规范对主体行为的调整往往赋予某种事实状态,关乎法律事实判断、法律价值判断与法律解释选择等问题,法律关系将法律规范的抽象性和普遍性与特定主体行为的具体性和特定性结合在一起,并真正实现法律规范对主体行为的调整。
法律规范的创立应当尊重社会的现实条件而不是固守原则,并不是要否认原则在立法中的作用。事实上,原则作为观念核心部分的条理化和定型化是法律规范之规范、规则之规则,因而是法律规范体系的基石性构成要件,是法律推理之前提。
法律事实范畴体系的重构
法律领域规范层面和事实层面之间存在着某种结构上的对应性,法律规范具有国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。调整某类社会关系的若干法律规范按共同的原则集中起来,最大程度地实现法律与公平正义的联结、法律语言表述的清晰明确、法律规范逻辑结构的严谨缜密以及法律内容空缺的最大化填充。在表明法律规范的结构由法定事实构成和法律后果构成之后,魏德士强调了在事实构成和法律后果之间的“链接”的重要性,指出法官的活动就是“将有争议的某个事实涵摄(归纳、吸纳)到事实构成之下”。
法律事实是一个贯穿于整个法制运转过程的概念,包含着一定的复杂性,需要根据法定的证据制度来加以证明。在法律推理过程中,大前提是法律,小前提是事实,但作为小前提的事实从何而来是一个重要的问题。法律推理的首要步骤是认定法律事实,法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。小前提的建立,基于裁判事实的认定:其一,作为与案件事实的关联,可能导致权利义务关系发生变化;其二,作为一种规范事实,需要考量生活事实与案件的关联性。所以,“事实的认定是概率的,而不是确定的”是法律推理的关键性的问题,其次是“明确表述一个真实的小前提。
法律事实是现实生活中所发生的具体的能导致特定权利义务产生、变更与消灭的事实。由于语言“文义射程”和“开放结构”的存在,法律事实作为权利义务发生的根据,是主张权利和承担义务的正当条件。法律事实是法官依法认定的事实,是终极性的,从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。
法律推理中法律规范与法律事实的交互流转
当事实问题与法律问题纠结缠绕在一起不可分解时,必须对法律事实关系进行分析与梳理,其建构性的积极意义值得推介。在法律推理中,当以规范评价事实时,在规范向事实的流转过程中,由于没有现成的法律规范,需要通过价值判断来补充,这样补充的法律规范也就不同。因此,价值判断具有责编,杨昀赞发现、比较、选择、归类、定性量裁、价值导向以及司法造法等功能。
选择事实和认定事实的法律意义需要借助价值判断。价值取向问题直接影响到法律功能实现的程度,从而成为影响法治大环境的深层次原因。法律推理不仅仅是一种逻辑推理,经常还包括法律价值推理。法律价值的动态范式经历一个由潜在价值向现实价值转变的连续运动过程,涵摄法律目的(法律价值动态的主观预演)、法律实践(法律的创制和实施)、价值实现(形成价值事实)。法律蕴含着秩序、正义、自由、效益等价值,使法治成为社会文明理性的标志。
价值判断和价值选择必须在法治的框架内进行,在规则和原则之间的冲突中通过法律实质化促导、执法中合理原则和应急原则运用、司法中利益衡量原则使用、以及采用道德和政策对法律补充来获致社会治理。
现实的多样性和复杂性决定了现实与法律之间并非必然匹配与契合,法律推理的过程始终存在着法律规范适用与主体价值取向的冲突和矛盾,超出了作为一种形式规则的经典逻辑学范式,必须考虑语义学、解释学、判例理论等可能对案件的影响。
法治社会始终存在着内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实的冲突,法律规范的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。只有这样才能保证推理前提的合法、真实,并通过推理将前提的这一属性传递给结论,这一过程是法律推理不可缺少的一个环节。
论文关键词合同法诚信理论伦理道德
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。
三、合同法社会诚实守信的伦理分析
四、合同法内在价值的伦理分析
五、结语
论文关键词社会危害性刑事违法性罪刑法定
一、犯罪概念综述
概念是人们对客观事物认识成果的总结。犯罪概念是刑法学的基本范畴之一,在刑法理论中占有非常重要的地位。因为犯罪概念是刑法学研究的基本范畴,若离开了这一基本范畴,其他问题就无法进行研究。然而,由于犯罪问题是一种十分复杂的社会现象,要想对形形的犯罪现象的内在本质及外部特征做出科学的概括,的确并非易事。“研究犯罪问题,即犯罪是什么的问题,首先要明确,站在什么立场,要解决什么问题?站在立法者的立场,要在纷繁复杂的社会现象中,框定社会成员的某些行为是犯罪,就要先于刑事法规,确定将被框定为犯罪的该类行为所具有的共同本质和特征,而所谓犯罪概念,就是对这类行为共同本质和特征的描述;而站在司法者和守法者的立场,要求有可操作的明确标准,来帮助其辨认某些行为是否已经构成犯罪,故所谓犯罪概念,必然不能排斥法律的规定,而仅做所谓本质性的空泛定义。”
笔者认为,这些新的观点的提出,确实具有令人耳目一新的感觉,对于以往片面强调“社会危害性”或“刑事违法性”的观点来说,无疑具有较大的进步:笔者在此仅就在司法实践中如何适用犯罪概念做一简要论述。
二、犯罪概念在刑事司法上的认定
对于司法者认定犯罪的标准时,我同学者普遍认为只能以“刑事违法性”为唯一标准,如李海东在他的《刑法原理人门》就说到:社会危害性容易以其“犯罪本质”的外衣为突破非行法定原则提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据,因而对社会危害性是犯罪的本质这一命题进行了严厉的批评。笔者认为这些害怕司法者以“社会危害性”而架空“刑事违法性”的担心是可以理解的,他害怕司法者以“社会危害性”这一具有模糊性的标准来随意出人罪,导致司法擅断,但是我们应当看到,在司法领域适用“社会危害性”标准是为了出罪而非入罪,是以该行为具有“刑事违法性”为前提条件的,具体操作如下:
首先,对于司法人员来说,判断一个行为是否构成犯罪,应先运用“刑事违法性”标准,即法律是否有明文规定为衡量标准。如果一个行为纵然有多么严重的社会危害性,但是刑法对此却没有做出明文规定为犯罪的情况下,也即实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下,则遵循“罪刑法定原则”,法无明文规定不为罪,则不能认定该行为为犯罪行为,当然,如果这类行为频繁发生,可以通过及时颁布单行刑事法律,并在适当时候纳人刑事立法体系,使之罪刑法定,在实践中,主要包括三种情形:
1.行为既具有社会危害性也具有刑事违法性。在这种情况下,社会危害性标准与刑事违法性标准之间没有发生冲突,即把该行为认定为犯罪,既符合实质正义,也符合形式正义。
2.行为既不具有社会危害性也不具有刑事违法性,在这种情况下,无论根据社会危害性标准还是刑事违法性标准,都应该认定该行为不构成犯罪。
3.行为具有社会危害性但不具有刑事违法性。行为虽然具有一定的社会危害性,但由于刑法的滞后性和稳定性,刑法没有对这类行为做出相应的规定。在现实生活中,具有严重社会危害性的行为还是很多的,比如国家考试舞弊行为,非国有公司、企业工作人员的玩忽职守行为,国家工作人员的某些玩忽职守行为,等等。这些行为当然是具有严重社会危害性的行为,但由于刑法中没有明文规定,因此,目前还不能把它们作为犯罪来处理,即使立法者认为有必要将其作为犯罪来处理,还必须通过立法程序,经过立法的1认可”,才能将其“转化”为犯罪,否则仍然不是刑法上的“犯罪”行为。显然,有人肯定会对这样做的合理性提出质疑,但在现代法治社会中,这也是维护法律权威、防止司法擅断、实规一般公正所必须付出的代价。
综上所述:根据罪刑定原则,以“刑事违法性”作为判断标准,但对于第四种情形,即行为具有刑事违法性但不具有社会危害性或较小社会危害性的行为下,则应以“社会危害性”标准将其出罪。
三、罪刑法定原则的功能——兼评我国《刑法》第3条
我国《刑法》第3条就规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑。”学者普遍把前者称之为积极的罪刑法定原则,将后者称之为消极的罪刑法定原则。在“罪刑法定”原则的前提下,法没有明文规定为犯罪,就不能“入罪”,在奉行“法律至上”的现代法治国家中,在这一点上似乎没有什么争议,但如果法律明文规定为犯罪的,是否就必须认定为犯罪呢?笔者认为,答案是否定的,理由主要有以下几点:
第一,从“罪刑法定”原则的历史起源来看,罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的,是资产阶级用以反对封建国王利用刑法进行压迫的利器;而罪刑法定主义在世界范围内逐渐传播,并最终成为普遍的刑法基本原则,正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。罪刑法定主义的产生是市民社会与政治国家博弈的结果,是市民社会用以维护其安全的工具。
[关键词]司法会计;文证审查;探索
司法会计主要分成司法会计鉴定(以下简称为“鉴定”)与协助两大块工作内容。司法会计文证审查(以下简称为“文证审查”),则是协助中的一项主要内容,因以往司法会计工作的重点主要放在了查账方面,使其不论在理论还是实务方面,都围绕着司法会计文证审查概念这一最基础的问题,产生了诸多困惑,因而长期处于一个停滞不前的状态,亟待在理论上做一些有益的探索。
一、文证审查的对象
本文认为,文证审查的对象应以来自本单位外的结论文书为宜。第一,办案人员对于本单位的司法会计人员较熟悉,对于由他们提供的结论文书,难懂或商榷之处应该就近沟通,完全可以省去另请他人或送出去审查的麻烦。第二,文证审查,顾名思义是对“文”的审查。第三,之所以证明材料未成文,一般的原因是其较简单易懂,且数量少,因而也就没有再审的必要了。即便有难懂之处,也可以通过向司法会计人员咨询予以解决。
二、文证审查的依据
文证审查的对象既然是结论文书。那么,就应当包括鉴定结论与各类查账报告(包括司法会计查账、审计查账或法务会计查账报告等,下同),而鉴定结论与查账报告所依据的技术标准或准则又各不相同,审查时该依据什么作为标准呢
有一种意见认为,鉴定反映了涉案会计事实证明的最高要求,文证审查就应当以鉴定技术标准作为依据。另一种意见认为,既然对象中既有鉴定结论,又有查账报告,就应当按照各自的技术标准或准则审查。
当然。如何才算是适用的实践中确也是较难把握的,只有通过不断的探索,才能达到一个理想的程度。一般对于鉴定结论按照鉴定技术标准审是较为合理的;对于查账结论,可以参照鉴定技术标准,再适当放低一些要求。因为鉴定技术标准体现了诉讼证据规则的要求。凡是符合诉讼证据规则要求的涉案会计事实证明,对于证明案件事实也应该是适用的。
三、文证审查的方法
有一种意见认为,文证审查应当仅从书面上对结论文书的逻辑思维和用词等方面进行审查。另一种意见认为,文证审查应当逐笔复查结论文书中的每一项事实依据。
当然,为了便于具体操作和统一规范,除了应制定相应的技术标准外,这一方法还应转化成一份表格为宜。既可以针对鉴定结论文书与查账报告文书分别制定表格。也可以二台为一。放在一份表格中(参见本文所附样式表);还可以转化成电子表格格式。无论是哪一种形式。表格中既要有必审内容,又要有选审内容;既要有体现合法性等证据规则要求的内容,又要有体现关联性等证据规则要求的内容;既要有原结论文书意见,又要有文证审查意见及其理由,还要有具体建议等。
四、文证审查的性质
有一种意见认为,文证审查是司法会计人员代办案人员为之的审查活动,其意见只能是参考性质的。另一种意见认为,实践中确有将文证审查意见在检委会或审委会讨论中作为依据使用的情况,因而其意见也可以作为证据使用。
本文认为,文证审查是一种代位的诉讼活动,其意见仅供办案人员参考。第一,依据现行法律规定,对结论文书进行审查是办案人员的法定义务,但交司法会计人员审查则不是他们的法定义务。第二,之所以将结论文书交司法会计人员进行审查,一般的原因是所涉问题已明显超越了办案人员的能力范围。反过来说,未超越能力范围的话,办案人员也可以自己审查,实践中这类情况也是很多的。因而一旦采纳,可以将此类由司法会计人员代替办案人员做出的审查意见,视作是办案人员自己的意见。第三,文证审查毕竟不是对结论文书形成过程的重复,或重新改造,而仅是形式性和程序性审查,因而尚未最大限度地排除一些不确定因素。
五、文证审查的主体
按一般的默认值,文证审查的主体是检察机关内部具有鉴定资质的司法会计人员。这一意见的理由是:第一,文证审查的目的是严格执法,而检察机关法律监督的本质也是严格执法,因而最需要文证审查的是检察机关。第二,司法会计的起步始于检察机关,实务探索与理论研究又比较集中于检察机关,而且从便捷与保密
角度考虑,检察机关的司法会计人员更适合于承担这一工作。第三,鉴定反映了涉案会计事实证明的最高要求,因而惟有具备鉴定资质的人员才适合承担这一工作。
另一种意见认为,文证审查主体既可以是任一司法机关的司法会计人员,也可以是社会中介机构的司法会计人员。第一。既然司法会计工作并不局限于检察机关,文证审查的主体也不应仅局限于检察机关。第二。文证审查的目的是严格执法,但严格执法并非仅在检察机关的法律监督中才有体现。第三,审判机关是诉讼证据采信的最后关口,因而更需要文证审查。然而,依据现行法律规定,审判机关不能设立鉴定机构,因而其司法会计人员就不可能具有鉴定资质。将鉴定资质作为主体的限定条件之一,势必会削弱审判机关的文证审查工作。