借名登记契约，系指当事人约定一方将自己的不动产以他人名义登记，但财产仍归自己管理、使用和处分，他方也同意将不动产登记在自己名下的契约。［1］借用他人登记的主体称为借名人，提供名义供他人登记的主体称为出名人，被登记的不动产称为借名财产。现实中，导致借名登记不动产现象的原因颇多，如为了享受优惠，借用他人资格购买经济适用房、房改房、单位集资房等；为规避限购政策借用他人购房指标；为顺利申请房贷，借用他人名义购房并申请贷款；为避税；为亲属关系进行财产配置；为避免将来可能之强制执行；或仅为避免麻烦而隐藏财产等。［2］
（一）法律适用
借名登记契约属无名合同，依照《合同法》第124条规定，可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。与此契约最接近的有名合同为委托合同和信托合同两类，借名登记契约究竟应参照何种合同类型的法律规定，曾有争论。
在我国台湾地区，早期判决认为借名登记属于消极信托。［3］此后实务界逐渐改变观点，如“信托与借名登记之无名契约，性质迥然不同”，［4］“借名登记的成立侧重于借名者与出名者之间信任关系，及出名者与该登记有关之劳务给付，具有不属于法律上所定其他契约种类之劳务给付契约性质，应与委任契约同视”。［5］现在一般认为借名契约属无名契约，并应类推适用委任合同的法律规定。
目前我国大陆主要有信托说、委托说两种观点。信托说认为借名登记合同应适用《信托法》规定；［6］委托说则主张应当类推适用委托代理合同的法律规定，如“因借名买房关系的实质为借名人委托被借名人用其名义购买房屋，并办理权属登记，故双方当事人之间法律关系的性质应属委托代理关系”。［7］
比较而言，委托说更为合理，因为在借名登记契约中对财产积极管理、处分等行为一般是由借名人自行完成，出名人仅负有协助借名人行使权利的义务，这与信托关系中受托人（出名人）须有管理财产权限的特征不相吻合，故被称为“消极信托”。一般认为我国《信托法》并不承认“消极信托”，［8］因此信托说缺乏法律依据。
目前，借名登记契约类推适用委任（代理）合同的观点在海峡两岸已成主流，笔者亦深以为然。
（二）契约成立的证明
我国台湾地区有观点认为，上诉人之主张两造就系争房地有借名登记契约，既为被上诉人所否认，其应就借名登记契约存在之事实负举证责任。［9］
那么，证明之具体标准又为何？有判决认为，“出名人未出资购买系争房地、未参与系争房地之购买及登记过程、系争房地系由借名人管理、使用，所有权状亦由借名人保管，则认定系借名登记”，［10］此意可资参考。在我国大陆地区，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，主张成立借名登记契约成立的一方应负证明义务。
（三）借名契约的终止
依据法律规定，委托合同可以随时随意解除。［11］借名契约类推适用委托合同的规定，故借名人亦可随时解除借名契约。此外，因委托关系系基于信任，故当契约一方主体死亡、破产、丧失行为能力时，除非双方另有约定或因委任事项性质不能消灭，双方间的委托关系即当消灭。［12］准此，借名契约一方主体出现上述情形时，亦当作相同处理。
不过，我国台湾地区实务界就此尚有争论，主要有以下三种观点：［13］肯定说认为依据“民法”第550条文义，［14］该契约关系当然消灭；［15］否定说认为，契约效力应继续存在，并由继承人继承契约的权利义务；［16］折衷说认为，应当审查其是否符合“民法”第550条但书的规定及是否有有害于委任人利益等情形进行区别判断。［17］
二、契约效力之争
（一）我国台湾地区
早期的判决认为，借名登记易助长脱法行为，进而构成通谋虚伪意思表示，故多被评价为无效，较为典型者，系借名购置农地及借名购买‘国民住宅’事件：
1.为贯彻“农地农有”政策，台“土地法”原第30条规定（已于2000年1月26日‘修法’时删除），私有农地转移所有权者，承受人必须具备自耕能力。但在实践中，常发生无自耕能力者借用自耕农名义购地的案件。有判决认为，“于买卖契约中，作成徒具形式而无实质之利他契约，利用登记名义人之指定，逃避‘土地法’第30条之规定，以达其享有土地所有权之实质目的，此种脱法行为应属无效”。［18］台“土地法”修法后，其实务界已逐渐统一观点，认为借名登记契约内容不违反强制、禁止规定或公序良俗的，当赋予无名契约之法律上效力”。［19］
2.为安定民众生活、增进社会福祉，当局兴建“国民住宅”，并对住宅购买人资格有所限制，常发生无资格者借用适格出名人名义购买房屋并实际支付全部房款的情况。双方约定‘国民住宅’登记在出名人名下，待房屋符合转卖条件时，出名人负有将住宅转移登记给借名人的义务，出名人常毁约成诉。台“高等法院”作成具有历史意义的85年度上更（一）字第89号民事判决，其裁判要点为：
（1）系争房屋虽登记在出名人名下，但价款由借名人给付，与一般信托关系不同，双方成立无名之借名契约；（2）依据“国民住宅条例“第19条第1款规定，“政府”兴建之“国民住宅”，其承购人居住满二年后，经“主管机构”之同意，得于提前清偿“国民住宅”贷款本息后，将该住宅及基地出售等，故就系争房地之规定，须经“主管机构”同意;（3）借名人可依据上述借名契约，请求出名人向“主管机构”申请同意转售后，将系争房地转移登记予借名人。因此，法院判决出名人应向“主管机构”申请同意转售后，将系争房地所有权转移登记至借名人名下……
目前，我国台湾地区实务界已普遍认可契约借名契约具有法律效力。
（二）我国大陆地区
1.借名购买经济适用房
然而，亦有判决认为借名购买经济适用房有效，其中大多数观点认为，因案涉房屋……现已经具备上市交易的条件，双方之间的口头协议(借名登记合同)不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。［21］另外，亦有观点认为，经济适用房是限制流通物而非禁止流通物，借名买房协议并未违反法律强制性规定，应为有效。［22］
2.规避房屋限购政策
对于此种情形也存在无效和有效两种观点。持无效观点的判决认为，“房产限购、限贷令作为严格限制各种名目的炒房和投机性购房、遏制部分城市房价过快上涨的重要政策措施，体现了‘社会公共利益’。熊某某和案外人徐某（借名人），为了规避当时的限贷政策，借用候某某（出名人）的名义购买了案涉的房屋，并申请了首套购房贷款。这种委托关系损害了社会公共利益，应属无效。”［23］
持有效观点的判决认为，“限购限贷政策属于地方政府的政策性规定，尚未上升到法律、行政法规的层面，因此，双方有关以其他名义过户的约定并未违反法律法规强制性规定，并非无效。”［24］
三、借名人权利之属性
（一）事实物权说
借名人享有事实物权，［25］该说对实务界产生了深远影响。［26］如有判决认为：“借名买房”在合同形式上属于债的关系，而实质上是双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出名人的名义下，是双方当事人对物权的一种安排和处分方式，借名人实际上享有“真实的物权”。［27］
（二）物权说
虽然借名财产登记在出名人名下，但借名人仍为借名财产的实际所有权人，主要法律依据是《物权法》第17条后半段，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第2条的规定。［28］
（三）债权说
我国台湾地区实务界的观点较为一致，均采此说，如“抗告人系基于借名登记契约终止后之法律关系而有上开请求给付判决，抗告人仅取得可以请求对造移转所有权应有部分之权利，在未完成所有权应有部分移转登记前，并无物权移转之效力，抗告人尚未取得该应有部分所有权”。［29］
在我国大陆地区，之前即有判决明确持债权说，如“该（借名登记的）约定只在陈某某与刘某某、关某之间产生债权债务关系，即刘某某、关某负有依约协助陈某某完成房屋所有权转移登记的义务”。［30］此后，越来越多的判决采债权说，债权说目前已成主流观点，如“基于（借名登记）《协议》这一债权性质合同，张某某(借名人)无权直接请求确认讼争房屋所有权归其所有，而是应通过债的履行保护权利”。［31］再如“在借名买房的情况下……只在其内部产生债权债务关系，不发生物权变动的效果，潘某某享有的仅是债权请求权”。［32］
（四）评述
笔者认为，所谓“事实物权”并非法律意义上的概念，该理论存在逻辑漏洞，故遭到反对。如有观点认为，事实物权与《物权法》规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有《物权法》上的效力。［33］又如“‘事实物权’并非法定物权类型，与物权法定原则相悖，使物权和债权间的界线趋于模糊，此理论应予摒弃”。［34］
本文亦认可上述反对意见，并认为如认可“事实物权”，则同一不动产上会出现“事实物权”和“法律物权”并存、“一物二主”的状况，明显违反物权的排他效力，这进一步凸显了该学说的理论缺陷，故而“事实物权”说并不足采。
四、出名人擅自处分借名财产之效力
无权处分说认为，借名人违反借名登记之约定处分借名财产，属于无权处分。如受让人系恶意，应视借名人对出名人处分行为追认与否而定其效力。但在受让人为善意时，则无论借名人是否承认，均应承认出名人处分行为之效力。［35］
有处分权说则认为，依据借名登记契约之约定，出名人通常固无管理、使用、收益处分借名财产之权利，然此仅为出名人与借名人间的内部约定，其效力不及于受让人。出名人既登记为该不动产之所有权人，无庸再区分受让人究为善意还是恶意，均属有权处分。［36］该说论据之一，系认为借名登记在立法上并无像信托财产登记制一样的公示要求，［37］而当信托受托人违反信托目的处分信托财产时，委托人也仅享有撤销权。［38］在撤销前，其处分行为之效力并未受影响，故就出名人“擅自处分”问题，法律以效力评价所提供的保护，在程度上应得不强于信托关系，以免立法上价值判断失衡。［39］
此外亦有折衷说的观点。该说认为，因出名人为借名财产的登记权利人，受让人足以信其为权利人，故出名人所为处分，应以有权处分视之，受让人为恶意时，则仍为无权处分。［40］
另有信托说认为，则当受托人违反约定擅自处分财产，当受让人为恶意时，信托人享有撤销权，［41］借名登记契约亦准用之。因其效果上与折衷说接近，故亦以“折衷说”统称之。
再有区分说认为，可区分出名人取得不动产登记的方式，来判断出名人擅自处分行为的效力。［42］在一般情况下，不动产系自相对人处继受取得。如借名人直接以出名人名义或由出名人直接与相对人谈判，指示他人直接将不动产登记至出名人名下，则：1.出名人并无取得财产所有权的意思，但相对人常相信出名人仍有受让所有权的意思，故构成“单方虚伪意思”（出名人为虚伪意思表示）。按照民法理论，该意思表示有效，故出名人已经取得不动产的所有权，其对外擅自处分该财产，属有权处分，行为有效。2.如相对人明知实情，出名人与借名人“通谋虚伪”，即使相对人向出名人转移登记，因双方均无真正转移所有权的意思，其物权行为无效，借名人仍为财产所有权人。出名人处分财产仍为无权处分，其效力待定。当然，出名人擅自处分财产的，买受人仍有可能善意取得。
五、借名人提起案外人执行异议之诉
实务中，当因出名人原因导致借名财产被强制执行，借名人提出执行异议之诉的，问题更趋复杂。
实务观点认为，如执行标的不动产登记于债务人名下，纵第三人与债务人间有借名登记关系，亦仅有请求返还该不动产所有权之债权，尚无足以排除强制执行之权利，［43］“若为执行标的之不动产系登记于执行债务人名下，纵令该第三人与执行债务人间有借名登记或信托登记之情形，仅享有依记名登记或信托关系，得请求执行债务人返还该不动产所有权之债权而已。系争执行标的之不动产所有权既为执行债务人，上诉人自无足以排除强制执行之权利”。［44］
1.物权说——判决支持异议
该观点多依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第2条的规定，认为当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的“真实权利人”，请求确认其享有物权的，应予以支持，在确认借名人为借名财产物权“真实权利人”的基础上，判决不得继续执行借名财产。
如“该房屋虽登记在张静(出名人)名下，只是因张某(借名人)与张某某间存在的借名买房合同关系，但张静并非房屋的真实权利人……，张某享有该房屋的权益足以排除本案房屋的执行”。［45］又如“该《协议》实质是借名购房，李某某(借名人)是涉案房产的真实权利人，其主张对涉案房产享有物权，本院予以支持，对该财产不得执行”。［46］
部分案件中，强制执行申请人则以“善意第三人”提出抗辩，有判决回应称“本案中，本案叶某某、张某某（借名人）借用苏某某、黄某某（出名人）名义购买商品房并占有使用的事实清楚……应某某系申请执行人，对(商品房)登记人仅享有金钱债权，不属于‘公示、公信原则需要保护的交易第三人’”。［47］
2.债权说——判决驳回异议
该观点认为借名人权利属性为债权，持该观者多类推适用及反面解释最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第4项的规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，‘非因买受人自身原因未办理过户登记’且权利能够排除执行的，人民法院应予支持”，认为不动产的借名人与买受人相类似，故二者在法律上应予相同评价。因此，对于借名人对借名财产提出异议，如果符合上述标准，其异议应予支持，否则，则当然不予支持。
如“该标准（上述法条）虽是对案外人执行异议审查程序的标准，但在案外人执行异议之诉的审理程序中，人民法院亦可参照此标准对案外人主张的实体权利能够排除执行进行判断”。［48］再如，“夏某（借名人）因自身行为将涉案房产登记在深圳市蛇口招胜石化实业有限公司（出名人）名下，对于因此产生的不利后果，包括不能及时过户应有所预见，即其对涉案房产未能办理过户登记手续存在过错，不符合‘非因买受人自身原因未办理过户登记’的情况”，［49］故判决驳回异议。
也有判决从明确借名人权利属性出发并进一步论证该权利是否足以排除执行。如“陈某某(借名人)与李某某、潘某某（出名人）之间虽存在借名买卖关系，陈某某为涉案房屋的实际购买人，但陈某某尚未取得涉案房屋的物权，该借名买卖关系不具有对抗第三人的效力，陈某某的现有证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”。［50］又如，“上诉人(借名人)与被上诉人(出名人)存在借名买房协议，其系案涉房屋的真实权利人，但案涉房屋并未登记在上诉人名下……上诉人与被上诉人之间签订的协议书只在双方内部产生债权债务关系，而不能发生物权变动的效果……故上述人就案涉房屋并不就享有足以排除强制执行的民事权益”。［51］
（三）小结与评述
有观点认为，因为借名财产登记在出名人之下，故依据《物权法》第9、14条规定，依据法律行为的不动产物权变动，不动产登记是物权变动条件之一，但二者均非其唯一条件。质言之，“法律行为”与“登记”均非物权变动的必要但不充分条件。持上述观点者，其逻辑结构为“不动产登记必然导致物权变动”，忽略了“法律行为”要件的审查，这违反了逻辑原理，在法律解释方法亦存在误差。
主张借名人权利属性为物权的观点，其主要法律依据系《物权法》第33条，虽然我国学者对上述物权确认请求权是实体法上的请求权还是诉讼法上的请求权目前仍有争论，［52］但无论采取何种观点，原告胜诉都是以其在裁判时已经享有物权为前提，即援引该法条的效果，不是无中生有的“赋权”，而是对既有物权的“确认”。同理，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第2条亦应作相同理解，不能认为：因为存在物权确认的救济途径，所以借名人即应享有物权，而应当认为：在确认时，借名人已经取得物权。
那么，应当如何看待类推适用的观点呢？对于《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第4项的规定，其系借用德国法上“买受人物权期待权”的概念，对不动产买受人在执行程序中予以“优先保护”，［53］其调整范围具有针对性，此种立法较为特别，在比较法上亦有不同意见，［54］理论依据也存在较大争议。［55］鉴于上述原因，对其适用范围应当严格把握：借名人据以排除执行的权益，与买受人以排除执行的权益，无论从主体还是法律关系上均相去较远，立法旨趣上亦大相径庭，故并无类推适用之余地。
通说认为，可排除强制执行权利的“异议诉讼之原因权利”包括对执行标的的所有权、典权、留置权、质权等，而基于买卖、赠与、租赁、使用借贷等法律关系，对于债务人（强制执行被申请人）有请求将标的物为交付、给付或移转登记之请求权者，则难以排除强制执行权利。［56］因此，笔者认为，借名人的权益能否排除强制执行，还是要看其权利属性为物权还是债权，如将借名人对借名财产的权利定性为债权，则其并无法排除强制执行权利。
目前的主流观点认为，《物权法》第106条中所讲的善意第三人不包括强制执行人。［57］况且，善意第三人与强制执行程序的规范目的无关，当借名人针对执行标的提起执行异议之诉时，讨论强制执行申请人是否为“善意第三人”，并无实质意义。
七、物权变动模式下之借名登记
至此我们应可发现，以上论述的借名人的权利属性、出名人擅自处分借名财产的效力、借名人提出执行异议之诉等问题的核心，都是借名财产的权属问题：当承认借名财产所有权人是借名人时，借名人权利属性为无权，出名人擅自处分财产为无权处分，借名人提出案外人执行异议之诉的，应予支持并排除执行；反之，借名人就借名财产仅享有对出名人的债权，借名财产的权属问题，其处分财产的属有权处分，借名人提起案外人执行异议之诉的，亦应予驳回。
（一）立法选择
各国各地区于立法上的物权变动主要有两种模式，一为以法国、日本为代表的意思主义，一为以德国为代表的形式主义，其要义分别如下：［58］意思表示主义模式下，债权合意即为物权变动之合意，两者合一，并无区别。如二人买卖一物，双方达成合意之时，即是标的物所有权转移之时，登记或交付仅为对抗要件而非物权变动的成立或生效要件；而在形式主义模式下，如欲进行物权变动，除成立债权合意及登记或交付之外，还须单独成立一个物权合意（物权契约），再辅以登记或交付为物权变动的成立或生效要件。
在我国台湾地区，物权行为理论系通说，承认物权行为的独立性和无因性，立法上仿德国例，物权变动采形式主义模式。［59］目前，我国理论界主流观点未采纳物权行为理论，不承认物权行为的独立性和无因性。［60］在此理论背景下，《物权法》立法上则将意思主义和形式主义两种物权变动模式进行结合、改造，采取被称之为“债权形式主义”的物权变动模式：“债权合意＋登记（或交付）”。［61］学界一般认为此种立法模式与奥地利、瑞士的立法例相同，实则不然。
相较于奥地利和瑞士，我国立法更接近于西班牙或德国1794年普鲁士普通法的立法例，学者其称之为“意思主义下之折衷主义”，其要义为：（1）债权合意即为物权变动之合意，两者合一，并无区别；（2）欲发生物权变动，除债权合意外，尚须进行登记，故公示方法系物权变动之成立或生效要件；（3）物权变动，仅须债权合意+登记，而无需另有物权变动合意，更无物权行为之独立存在；（4）物权行为既未独立存在，则物权行为之效力自然受其原因关系即债权行为之影响，故无物权行为无因性可言。［62］
两种立法例的区别如下：［63］
立法例
物权行为是否独立
物权行为是否无因
西、普
不独立
无独立物权行为，更无无因性之问题
瑞、奥
独立
有因
因此，我国立法符合“意思主义下之折衷主义”的模式构造。
（二）物权变动模式背景下的借名登记
1.不动产登记系由借名人直接变更至出名人名下
（1）若不动产原属借名人所有，借名人依据借名合意将不动产转移登记至出名人下，虽已完成登记，但双方实际上缺乏由出名人终局地取得不动产所有权的合意，在“债权合意＋登记”的物权变动模式下，欠缺合意要件，不发生物权变动的效果，故借名人此时仍为借名财产的所有权人。借名人对借名财产权利属性系物权。如出名人擅自处分不动产的，即为无权处分。
（2）相对人为善意且已完成转移登记，可依善意取得不动产的所有权。反之，则不能取得不动产的所有权。
（3）如依上述推论，借名人对借名财产享有物权，故可以排除对该财产的强制执行。
2.借名人以自己名义向出卖人购买不动产
借名人以自己名义向出卖人购买不动产，双方合意约定将该不动产登记在出名人名下的，系为利益第三人合同，转移登记完成后，物权变动要件齐备，不动产所有权人为出名人，其处分不动产的，为有权处分。
3.出名人以自己名义向出卖人购买不动产
（1）出卖人对借名知情的，出名人与出卖人均无由出名人取得不动产所有权的合意，构成通谋虚伪，依据《民法总则》第146条第1款的规定，其合意无效，但双方均有由借名人取得不动产所有权的合意，为隐藏行为，依据《民法总则》第146条第2款的规定，其合意有效，完成登记后，借名人取得不动产所有权。出名人擅自处分不动产，构成无权处分，其行为效果，与上文相同。
（2）出卖人不知情的，出名人为单方虚伪意思，该意思表示仍为有效，完成登记后，出名人成为不动产所有权人，其处分行为系为有权处分。
4.物权变动模式背景下的借名登记
通过以上分析可见，立法上所选择的物权变动模式会对交易安全造成重大影响，当标的物为借名财产时，其不稳定性更为突出：相对人自出名人买受借名财产的效力，不仅受其所处买卖合同关系以外借名登记契约的牵绊，甚至还会受出名人取得登记的由来的影响。此种困境，除应由立法机关对于立法所采理论依据予以开始及明确以外，还应由法官主动运用法学方法在解释论上予以修正完善。
八、结语
1.借名登记契约原则上应属有效；
2.借名人所享有之权利属性，仅为债权，可要求出名人协助办理过户登记，但不得直接要求确权；
3.出名人擅自出卖借名财产的，其与相对人的买卖合同关系原则上应属有效，相对人可依据善意取得制度取得借名财产的所有权；
4.借名人基于借名登记契约所享有之权利属性仅为债权，借名财产因出名人原因被强制执行的，借名人不得排除执行。