作者简介:孙宪忠中国社会科学院法学所研究员,中国社科院大学特聘教授
摘要:2007年《物权法》是贯彻科学立法原则的重要努力,物权编作为《民法典》第二编是贯彻科学立法原则的结果。法律关系学说作为民法立法、民法分析和裁判的基本逻辑,是全部民事法律制度建立、执法以及司法机关使用法律的逻辑。对物权的定义,笔者提出“三个特定”学说,即物权法律关系中包括特定的人、特定的物、特定的权利这些基本因素。物权法属于民事立法中的财产权利立法、实体性权利立法,其体系和内容非常庞大。物权法范畴应包括确立财产支配秩序的制度范畴、物权变动的制度范畴、第三人保护的制度范畴。物权立法依据法理科学对中国特有的公有制财产权利制度进行更新改造,包括对国家所有权制度的更新改造、以成员权为基础重塑农村集体经济组织所有权制度,以及《民法典》对其他公有制财产权利简要规定。我国物权立法积极吸收前人创造的科学理论,并且将这些理论结合我国独特的政治制度、经济制度和法律文化背景,结合我国国情,重塑物权立法结构,创立区分原则,重塑公示原则,重建交易安全保障制度。这些重大制度的改造、创新或者重塑,现在已经成为广泛的社会共识,在法律实施的过程中得到了广泛的应用。
关键词:物权立法;科学立法;物权法;民法典
一、物权编作为《民法典》第二编是贯彻科学立法原则的结果
在讨论关于物权立法贯彻科学性原则这个问题时,我们首先会遇到的一个问题就是为什么物权编要突出地作为《民法典》的第二编加以规定。事实上,2007年制定《物权法》,从一开始就已经考虑到了该法和整个民法体系的对接,虽然那时《民法典》是否要编纂还没有定论。因为体系上早已有所考虑,所以本次《民法典》编纂,原来的《物权法》很顺利地被纳入到法典的第二编,即物权编。将物权编列为民法典的第二编,当然是要充分显示该编的重要性。但是在《民法典》编纂时,曾有学者提出,把物权编放在法典第二编,似乎有过度强调财产权利的重要性而轻视人权、有传统民法上“重物轻人”的缺陷。所以这些学者建议应当将人格权编列于总则编之后的分编之首,认为只有这样,才能体现以人民为中心、以人为本的思想。即使到2020年5月底第十三届全国人大第三次会议召开时,在《民法典》即将提交大会审议通过之际,还有参与立法的课题组、著名学者和一些全国人大代表,向全国人大宪法和法律委员会、向全国人大常委会法律工作委员会甚至向笔者提出建议,应该将人格权编提前到第二编、从而展现我国民法典重视人权价值。但是经过认真研究之后,上述说法没有被采纳。原因很简单:
首先,从法学发展历史考察就可以知道,人权并不仅仅指的是人格权,而财产权尤其是普通人民群众的财产权本身就具有人权的意义。把彰显普通人民群众财产权的物权编放在《民法典》总则编之后的第二编,其实就是彰显普通人民群众的基本人权。这些学者在理论上把人权等同于人格权,这个看法不但在学术上并不严谨,而且实践上导致人们轻视普通民众安身立命的财产权,这一点十分有害。实践证明,轻视普通人民群众的财产权,恰恰是对普通人民群众的人权的最大、最严重的侵害。
其次,要看到人格以及人格权的取得和享有,也就是谁应该享有人格以及人格权的问题,实际上是个宪法问题而不是民法问题。这些最基本的人格权问题,并没有规定在《民法典》的人格权这一编里面,而是规定在宪法里面,或者是体现在宪法里面。目前我国法学界很多认识不到这一点,或者有意识地为了自圆其说而忽略人格权问题的宪法意义,这就给我国社会造成了全部人格权问题都是民法问题、只有民法才规定人格权、只有民法才能够保障人格权的假象。这种观点不但扰乱了民法的科学性,而且也损害了人格权的宪法价值也就是其人权价值。
自然人依据宪法普遍而且平等地享有人格、享有人格权,这是现代法律文明的基本精神。所以,人格权的享有,这是由宪法来规定的,而不是由民法来规定的。为了落实宪法的精神,我国《民法典》在总则编,也就是在民事主体制度的开始部分就规定了自然人人格;同时在“民事权利”一章第一条即第109条,规定了一般人格权,在第110条,规定了具体的人格权。所以,人格以及人格权的基本内容,以及它要表达的立法精神在法典总则编极为重要的位置上已经得到了规定,人格权的地位已经非常显著。所以我国《民法典》在尚未开始编纂分则时,就已经确定把人格权置于民事权利的首要位置,立法上绝对不存在轻视人格权的问题。
最后,我国《民法典》确立规定独立的人格权编的立法体例,立法目的是为了解决“人格权保护”的问题,主要是人格权受到损害而引发的法律问题,以及个别情况下人格权保护的事先防范的问题。这就是说,《民法典》规定人格权,主要是为了解决人格权侵权问题。所以从立法科学性的角度看,无论如何先应该规定权利的内容,然后再规定侵权救济的规则。所以,把人格权编这一部分内容如果放置在法典总则之后的第二编,那就造成了《民法典》编纂体系逻辑的混乱。故而从民法立法的体系性科学原则出发,我国立法机关经过认真讨论之后,仍然决定将物权编置于《民法典》第二编。而那些主旨在于规范权利救济的分则编章,按照立法逻辑放置在法典后面。
物权编涉及国家基本经济制度和人民安身立命的最重要的基本权利,因此物权编放置在总则编之后的第二编是十分妥当的。显然,对于物权立法这样理论性和实践性都非常强的问题的讨论,并不仅仅只是涉及《民法典》中物权编的立法体例的安排,实际上还涉及对国计民生的基本问题的讨论。这些关于物权立法的科学性与现实性问题的争论,在2007年《物权法》制定的过程中就曾经有所展开,但是因为“物权法政治风波”的出现,法学界尤其是民法学界正常的研究讨论被打断,以至于出现了贯彻物权法科学原理不通透、不彻底的问题。事实上贯彻科学立法原则的讨论,也并不限制在民法学界之内,比如现在一些法社会学的学者从法社会学的角度出发批评我国继受的大陆法系的法教义学没有中国现实基础的问题,其中提及对制定法的编纂逻辑、立法结构方面的法律原理的批判。但是法律科学的发展如同其他很多社会科学一样,不能消极等待本土资源的自我生成,积极移植不应该受到民粹式的否定。
二、2007年《物权法》贯彻科学立法原则的重要努力
2007年我国制定的《物权法》,为贯彻科学立法原则做出了极大的努力,取得了名垂史册的成就。但是因为“物权法政治风波”的影响,它也留下了一些遗憾。在理解我国物权立法的科学逻辑体系的时候,我们有必要对这一段历史过程中涉及立法科学性的问题做一个简要的回顾。
2007年制定《物权法》,在贯彻科学立法原则、建立中国自己的物权立法体系的时候,首先面临的问题就是必须按照市场经济体制的原则,实现立法指导思想上的体系改造更新。这一点,既是贯彻科学立法原则的一个重要的组成部分,也是贯彻物权立法系列法律技术措施的前提条件。在立法指导思想,也就是立法的内在体系这一点上,值得我们总结的经验应该有如下几点:
尽管如此,我国《物权法》在维护国家经济基础运行、满足市场经济发展需求、保障人民群众基本权利、实现物权法学的基本原理的改造更新方面,仍然是成就辉煌的。其所遗留的一些隐患,在2020年的《民法典》编纂过程中得到了部分的弥补。
三、从科学体系逻辑的角度再思考物权立法的几个基本概念
从法律制定所需要解决的技术层面的科学性问题而言,应该说2007年制定《物权法》是成绩显著的,该法对涉及物权立法的基本概念体系科学化改造更新是成功的。鉴于这些改造更新对我国民法学以至于整个法学发展而言都具有极大的价值,而我国法学界对此尚未清晰认知,因此我们还需要现在从科学体系逻辑的角度,重新研究这一方面的成果,以改造更新我国当前流行的民法学说。
(一)物权立法应该遵守的科学性原则以及贯彻这一原则的讨论
物权法的体系产生以至于在立法上得到确立,是大陆法系民法科学从《法学阶梯》体系发展到潘德克顿体系的产物。我国清末变法时,曾经对潘德克顿体系做出了“后发者为优”的评价,经过对比,才继受了这种建立科学主义立法体系下的物权概念和知识体系。作为科学主义法学的产物,物权立法尤其强调其科学性方面的要求。原因很简单,一方面,物权立法直接反映社会重大利益关系,和社会经济生活的关系最为紧密,而且也是法治实践中最容易产生矛盾的社会领域,所以物权立法必须严谨慎密。另一方面,物权立法中的概念和知识体系有其内在逻辑,这些都必须得到遵守,这样立法才能够有效地发挥作用。
依据多年研习民法学尤其是物权法学的体会,笔者认为,物权法的科学性指的是从立法技术方面对物权法的要求,具体而言,它应该包括立法基本概念、制度以及立法架构方面和现实社会政治经济发展的契合性、自身立法的系统性和自洽性、以及在此基础上形成的与国家民商事立法以及整个法律体系立法上的系统性和自洽性。具体而言,物权法的科学性包括几个方面的内容:
1.作为制定法,物权法作为社会财产关系的立法,其制定必须服从经济基础和上层建筑之间的社会规律,必须满足国家政治经济体制的实践要求。不同政治经济体制下的物权法是有极大不同的。比如苏联模式下的计划经济体制和我们现在的市场经济体制下,物权立法的基本范畴、物权的基本概念体系、制度体系和立法框架就有极大的不同。
2.物权立法的科学性,指的是依据我国法律体系的整体框架安排,物权立法具有确定的立法范畴和基本功能。它的基本范畴和基本功能,确保了这一立法应该做什么不应该做什么的界限。
3.物权立法的科学性,要求它的概念、制度到整体框架的设计,不但要考虑到它自身的和谐自洽,而且还要考虑到它和民法总则、债权立法、人身权利立法、知识产权立法的和谐分工和统一,也就是它们相互之间的内在联系和基本区分。物权立法尤其要和债权立法有清晰的联系和区分。
4.物权立法的科学性,还要求该法所依靠的概念体系和制度体系必须符合准确、严谨、同一和统一的原则。
但遗憾的是,2007年《物权法》在立法初期,贯彻以上各项科学性原则都遇到了争议。比如,物权立法应该首先确定其调整对象,也就是它加以规范的社会关系。但是这个基础性的前提,在《物权法》立法开始时争议颇多。在这一点上法学界可能仅仅没有争论的是,物权法调整平等主体之间的财产关系,不调整行政法意义上的财产关系比如财政资金的征收和拨付所形成的社会关系。但是,平等主体之间的财产关系的范畴也是很大的,因为民法意义上的财产含义非常宽泛,包括物权性质的财产、债权性质的财产、知识产权财产,还有很多无形财产,现在我国又出现了数据财产。在《物权法》创意初期,国家应该制定一部独立的“财产法”还是仅仅只是制定《物权法》,参与立法的学者之间尚有争论。比如有学者主张制定“财产法”而不是《物权法》,因为制定了《物权法》,知识产权的法律规范群体就无法纳入到民法体系之中。但是,对民法意义上的各种财产关系,无法制定统一的财产法,而只能制定各自的法律。因此,即使知识产权的立法非常重要,但是它和《物权法》区别是很明显的,因此还是分别制定立法为妥。
在《物权法》制定过程中存在的关于立法结构的争议,是从什么角度来区分物权与债权的问题。传统民法学著述虽然也都承认物权和债权的法律效力有差别,但是并不承认这两种财产性质的民事权利发生变动的法律根据的区分。这些著述把物权法调整对象确定为“静态”财产支配关系,也就是非交易性质的财产关系;把财产流通关系都交给合同法去调整,也就是直接地把合同作为物权发生变动的法律根据。20世纪90年代,中国法学界尤其是民法学界的主导观点就是这样。这种观点的严重缺陷在于,它没有认识到“合同应该履行”不等于“合同必然履行”的道理,没有彻底接受债权相对性和物权绝对性的科学法理。在这种观点指导下,我国当时的立法和司法出现了严重的混乱。有鉴于此,笔者付出极大努力,按照民法科学原理,重新确立《物权法》的基本范畴,提出区分原则的科学理论,在制度建设上提出把物权变动规则从合同法中提出来,纳入物权法的规则体系、为物权法重新建立法律根据的建议。这些理论创新改造了我国民法学说的基础,所提制度设想也为2007年《物权法》以及之后的《民法典》采纳。
至于物权立法是否应该接受科学化的物权概念的问题,我国法学界一直争议极大。改革开放初期恢复法制和法学教育时,民法学界就仿照苏联法学,提出了对科学主义法学的政治批判,认为这种法学人为地制造了一大堆繁琐的概念,是帝国主义法学的特征。这种大批判的风格,延续到2005年全国人大常委会公布《物权法(草案)》征求意见时。当时“物权法风波”的发起人就十分尖刻地指责,物权法的起草人所撰写的草案建议稿,像“奴隶般地照抄资产阶级民法”。这些学者甚至嘲笑说,说到物权,难道物品还有权利吗?毋庸讳言,这个关于“像奴隶一样”的批评就是指向笔者撰写的“中国物权法学者建议稿总则”这一部分内容的。因为,就是笔者撰写的这一部分的立法建议中,采纳了一些当时国内法学界人士还不熟悉的一些概念,比如,将不动产登记作为不动产物权变动的一种公示方式(而不是作为行政管理的手段)写入物权法总则、并且建立初始登记、变更登记、预告登记、更正登记、涂销登记等制度内容。这些做法在当时的民法学界也不是很熟悉的。
当然,这些激烈的政治批评不但是不专业的,而且也是十分片面的,因此是不能成立的。确实,物权和物权法的概念不是我国本土的产物,而是20世纪初期清末变法时继受德意志法系中的潘德克顿法学体系的产物。但是,虽然《物权法(草案)》的一些概念和知识体系不是中国本土的东西,我们也应该知道,清末以来中国法律继受大陆法系的历史,更应该知道中国作为一个历史悠久的文明国家所拥有的丰富的物权法知识体系。除上文提到的“有恒产者有恒心”这些思想性内容之外,我国还有丰富的物权法技术性质的法律传统,比如类似于不动产登记的“地契”“房契”等。宋明时期,我国出现了和现代不动产登记做法一致的“鱼鳞图册”。这说明,类似于物权公示制度这样一些具有相当复杂的法律技术性质的规则,在我国历史上也是存在的。因此,法学家不可因为自己不知道就将其说成是西方资产阶级的东西。
无论如何,从立法科学性原则的角度看,像物权立法这样具有强烈实践性、对司法分析和裁判具有基本遵循意义的立法,任何人都不能提出把一般老百姓能够读懂看懂当做立法的基本要求和最重要的出发点。制定法律首先应该考虑司法上的严谨性,在立法思想上贯彻人民权利保障原则,而且要把这个原则贯彻在具体的法律制度上。然后,才能考虑语言的通俗化。立法必须考虑到法律实施,尤其是要考虑到行政执法和司法裁判的准确有效。物权法调整的财产关系,其作用范围、调整的具体方法等,都要具有科学依据。在计划经济体制下,民众普通的财产关系依据自然经济规则流转,我国社会包括一些法学界人士不知道物权法的概念和制度,这是可以理解的。但是不能以这种“不知道”作为物权法(包括任何法律)不遵守科学立法原则的理由。
(二)物权立法中法技术逻辑
物权法的科学逻辑,是以民事法律关系的科学逻辑为基础而展开的。民事法律关系的基础是主体,核心是权利。这些原理我国法学界已普遍掌握。但是,关于民事法律关系的基本特征是现实性、具体性和特定性,这个要点,我国法学界似乎并不十分了解,因此有必要稍作阐述。民事法律关系各种要素必须明确肯定、必须特定化这一点,在民法、尤其是物权立法上十分重要,因为民法必须把具体的权利义务和责任落实在具体的主体上,而且要落实在民事主体身上的,是实实在在的权利义务和责任。只有这样才能实现民法规范社会的目的,所以,抽象主体和抽象权利义务责任,在民法制度建设上是没有规范意义的。抽象的主体无法落实民法上的权利义务和责任,而抽象权利则无法把真正的权利交给民事主体。这些基本原理,在《物权法》上表现最为突出。毋庸讳言,这也是笔者发现我国既有法学理论和制度缺陷、立意改造中国民法学说尤其是物权法学说的基本出发点之一。
法律关系学说,并不仅仅只是作为民法立法、民法分析和裁判的基本逻辑,而且事实上也是全部法律制度建立、执法以及司法机关适用法律的逻辑。法律作为国家治理依据,其作用不是用政治口号来感召人,而是用权利义务和责任的逻辑来规范具体人的行为。法律制度的核心是权利、义务和责任,这些都要落实在具体的法律主体的行为之上,所以法律主体必须明确肯定。
法律关系各种要素都必须明确肯定这个要点,不仅仅是物权立法、民商事立法的逻辑基点,也是依法治国的逻辑基点。在依法治国的原则下,立法者也就是国家的治理者改造社会、推进社会进步的任务目标十分宏大;但是这个宏大的目标,是依据法律尤其是民法所确定的法律关系各种因素都必须具体化的逻辑来实现的。虽然政治口号的感召作用是必要的,但是如果这些宏大目标不能法治化,也就是不能具体化,那么就不能落实在具体的法人(包括各种社会团体)和自然人的行为之上,最终的结果往往不会成功。
法律关系逻辑的这些要求,在物权立法上具有更加鲜明的指导作用甚至约束作用。从民法发展历史看,萨维尼对于法律关系的本质讨论之中,核心就是把财产权利区分为债权和物权,这就建立起了法律交易最基本的分析和裁判的科学逻辑,也形成了潘德克顿法学的逻辑。也就是因为这样,这一理论才成为民法以至于整个法律的学习和贯彻实施的基本逻辑的。笔者对于潘德克顿法学研习多年,认为萨维尼及其门徒在这个领域的突出贡献是,他们通过对于民事权利的进一步区分,比如把财产权利区分为物权和债权等,从而揭示了法律关系理论更为丰富的内涵,既发展了法律关系的理论,又促使该理论进一步成为法律事实贯彻的逻辑。法律关系的逻辑对我国法制建设意义十分重大,对它的学习和研究,尤其是在立法上和法律适用上予以贯彻,这还是中国法律人的一项艰巨的任务。
(三)从科学性原则角度准确定义物权概念的全部内含
根据物权立法必须遵守的科学性原则和法律关系的基本逻辑,在国家立法机关将撰写法律草案学者建议稿的任务委托给了中国社会科学院法学所课题组、而课题组负责人将撰写该建议稿总则部分的任务安排给笔者时,笔者从物权这个概念的科学定义入手,开始对物权立法的整体结构和基本制度进行了改造。
对物权的定义,结合多年研究学习的体会,笔者提出“三个特定”学说,即物权法律关系中包括特定的人、特定的物、特定的权利这些基本因素的观点。2007年《物权法》第2条第2款的物权定义,就是笔者根据这一原理创制的。这个法律条文重现为《民法典》第114条的第2款。它规定:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”笔者认为,“三个特定”是物权法理论和制度建立的科学性原点。
第一,在物权法律关系中,主体必须特定。
从物权法的主体来看,物权法上的主体必须特定化,必须明确、肯定。如上所述,物权法上的主体不仅是权利的享有者,还是义务的承担者,也有可能是责任的承担者。因此,在物权法上不能承认抽象主体,也不能承认抽象的权利。
毋庸讳言,依据科学的物权定义,我们无法承认我国政治生活中一个耳熟能详的概念——“全体劳动人民所有权”中的“全体劳动人民”来作为所有权的主体。“全体人民”这一概念很崇高、很伟大,但是从民法上来讲,他无法享有具体的民事权利也不能承担具体的民事义务和责任。在法律逻辑下,“人民”需要指向个人,而且只能是个人。在法律层面上,作为抽象主体的“全体劳动人民”也罢,还是一般所言的“人民”也罢,都无法从事民事活动,无法行使权利、承担义务和责任。正因如此,在《物权法》起草过程中,笔者没有采用“全体劳动人民所有权”这一概念,而是将公有制财产权利的主体,按照公法法人的特征进行了改造,由具体的国家机关来作为主体。
但是在国内法上,国家作为所有权的主体的观点是存在争议的。唯一无争议的,就是国家对于“国库”财产拥有真正民法意义上的占有使用和处分的权利,也就是民法意义上的所有权。我国立法中,国家作为公有财产的所有权主体,一是要考虑到民事主体的法律界定,既要给予主体法律上的财产利益,同时也有让其承担法律上的义务和责任这个基本要求。也就是因为如此,我们不能一味地强调国家所有权崇高的政治属性,更不能忽略国家所有权的实际享有者给其他民事主体造成的民事侵权问题。二是要考虑到我国已经进入市场经济体制的现实,也就是“国家”的投资从1993年以来已经由政府分级别、分部门投资的实际,不能像苏联法学所定义的那样,把全部公有制财产都作为统一的国家财产、由国家这个唯一的主体来享有所有权(这就是20世纪50年代以来我国民法继受的“国家所有权的统一性和唯一性”学说)。
对“国家所有权的统一性和唯一性”这个所谓的社会主义经典学说,在我国还没有建立市场经济体制的时候,笔者就已经从科学法理出发,对其进行了细致的讨论。笔者指出了社会现实中发生的政府投资而产生的法律关系和这种理论完全不一致的情况,指出这种理论导致的现实立法远远落后于改革开放实践的真实局面,在法学领域里最早提出按照国际投资或者政府投资的民法原理,尽快改造更新这一领域的立法,以满足改革开放实践的要求。在《物权法》制定时期,本人再一次提出“从法律科学性入手”解决国家所有权的行使和保护方面的法律问题的研究报告。显然这个问题具有高度政治敏感性,《物权法》制定时期争议极大。经过《物权法》到《民法典》的不断努力,在这个重大问题上我国立法取得了本质的改进(这些制度建议落实在了《民法典》第255条、256条、257条等条文中)。
第二,从物权的客体来看,物权的客体也必须特定化。
物权法上的客体,即权利的标的物必须具体特定。因为物权的本质是权利主体支配标的物的权利,所以不论是物权立法还是物权司法,都必须遵守的一个前提就是,这个标的物必须具有清晰明确的边界,能够和其他物品清楚划分开来,这样,在法律把权利人的支配权落在实处的时候,也不会对别人的权利造成损害。财产支配秩序是人类社会最重要而且也是基础性质的法律秩序,在法制社会里物权标的物的特定性是建立财产支配秩序的基石。
为了满足权利主体支配标的物的需要,标的物的法律形态必须从科学化的角度予以明确。简要地说,物权客体就必须明确肯定,必须具有可支配性、有必要支配的特征。客观外界的标的物,大量的物,是人力无法支配和没有必要支配的。实际上,能够被称为民法上的物、也就是被一般民众所称的财产,其范围和总量其实是很小的。另外,罗马法以来的民法上的物,一直有广义和狭义的区分。狭义的物,指客观存在的、具有确定的形体、占有一定空间的物,也就是人们能够看得见摸得着的物。而广义上的物,除包括狭义上的物之外,还包括一切民事权利能够支配的对象,包括无形资产、权利(比如知识产权)和民事利益(比如商业信誉)等等。但是,广义的物中,大量的内容并不属于物权法上的物,其法律规范已经纳入其他成熟的法律之中。所以从立法科学性和严谨性的角度出发,笔者撰写的“物权法学者建议稿总则”建议,我国《物权法》应该采纳狭义物的概念,以避免造成物权的法律裁判和其他财产权利立法的冲突。这个建议最终也被采纳。
应该指出的是,我国《物权法》的基本规则,是按照把标的物区分为动产和不动产这个基本逻辑展开的。动产和不动产的划分,不仅仅决定了权利的类型,而且也决定了权利进入市场机制的原则,这就是公示原则。这也是笔者坚持的结果。此前,《民法通则》将财产划分为固定资产和流动资产,不动产和动产的划分是《物权法》对于《民法通则》财产划分制度的一项重要改造。
在讨论物权客体的科学定义时,我们就有必要讨论因此涉及的人的身体这个十分重要的问题。笔者坚定地认为,人体,包括整体和任何一个组成部分,在法律上都不是物,而是人作为主体的组成部分。自然人的人身在唯物主义哲学中虽然也被定义为是客观外界的物,但是在民法上,人是绝对的主体而不是客体,人体作为主体资格的完全不能分割的组成部分,不可以接受任何人的权利的支配。本次《民法典》编纂工程进入分则各编阶段时,有学者提出了人体可以转让、人格权可以转让、甚至人格权可以被商业化开发利用的观点。这些观点没有认识到人体、人格、人格权之间绝对关联,更没有认识到人格以及人格权作为法律上绝对保护的对象的人文意义。毋庸讳言,这些观点在立法机关讨论时被笔者坚决反对,而没有得到立法的采纳。简要地说,因为人是主体,而人的主体地位是由他的生命和健康加以保证的,而他的生命和健康是由其人体来保障的。所以,不论是人格、人格权还是人体,都不能由他人支配,成为他人权利的支配标的物。“人格法益是一种受法律保护的地位,但人格法益并非当然能被主体所支配,特别是生命、身体、健康、隐私等伦理性极强的人格法益,其支配可能性历来被法律所否定。”
第三,作为民事权利的物权,其内容必须从权利特定化的角度定义。
所谓民事权利的特定化,指的是权利内容的特定化。即物权作为一种支配权,其支配范围、方式等内容必须明确肯定,比如,土地使用权和抵押权都是不动产物权,但是其支配的范围和方式就是明显相异的。
物权内容特定,其要旨大体如下:
1.物权是一项财产权,而非人身权,必须把人身权从物权法中排除出去。人的生命健康只能服从于自然规律,而不能成为客体,由人支配。这一点上文已经讨论。而成年人的性自主,也绝对不能由他人支配。这些基本原则在民法上不可以打破,否则就会造成社会伦理的极大破坏。
2.物权是一种绝对权,而不是相对权。所谓绝对权,是权利人行使权利或者主张权利的意思能够绝对地发生效力的权利。例如,所有权人,如果要进入自己家中,在自己家中做任何事情,使用自己家中的电脑、电视等,其意思都能够依法绝对地发生效果。而相对权,即权利人行使权利或者主张权利的意思,必须等待相对人的意思表示,只有在相对人的意思表示做出、而且双方行使权利的意思表示一致,才能发生法律上的后果。相对权最典型的就是合同债权。例如,买卖合同订立之后,即使合同履行期已经届满,即使标的物已经成就,买受人的权利也只是向出卖人主张交付标的物。但是出卖人可能交付也可能不交付,当然,也有因为法律发生变化或者客观条件变化出卖人无法交付的情况发生。无论如何,我们可以看到,绝对权和相对权,在权利实现的环节有着本质的不同。
在我国主导的民法理论中,在各个大学的民法教科书中,人们比较认可的民事权利划分是人身权和财产权的区分,对于绝对权和相对权的区分很少有人提及,即使提到的,阐述也不甚明晰。但是,绝对权和相对权的区分是潘德克顿法学中最重要组成部分。德国民法学界认为,民事权利的基本分类是绝对权和相对权的区分。我国民法学界对绝对权和相对权理论研究的缺陷,说明了我国民法学界以至于整个法学界的一个重大的法理缺陷,那就是对意思自治原则不能彻底接受,不能予以充分贯彻;在民事权利依据法律行为发生变动的时候,人们认识不到权利实现具有的关键作用,而只认可合同成立生效对当事人的约束作用。但是现在,即使是一般社会人士也都可以清楚地认识到,合同生效不等于合同履行,所以不能把合同履行过程中,当事人主张债权的意思表示,和物权变动的法律效果直接地绝对地联系在一起。
曾经长期占据民法学术理论主导地位的著述,将合同履行行为认定为事实行为,即使是现在各大学的民法教科书,也还都认为履行合同的行为属于事实行为。在他们看来,债权人要求债务人履行合同、债务人就一定能够服从而予以履行。他们看不到债务人在履行合同中的自我决定权的作用,把债务人的行为当作债权人意思支配的客体。现代法律文明,不会承认一个人对别人的行为有支配权,因为这损害了别人的主体资格及其决定权。所以,我国民法学上这种“多数人”的观点,既违背现代哲学的主体观,又违背债权相对性原理。遗憾的是它现在仍然占据教科书主导地位。这种情形是我国法学尤其是民法学科学性思想不彻底的要点之一。
但是这个缺陷,已经由我国《民法典》总则编第130条得到了弥补,这个条文明确指出,行使权利是按照权利人的意思来进行的。所以,行使债权履行合同也是意思自治原则的体现,这绝对不是事实行为。
3.物权是支配权,而不是请求权。这个区分,体现在权利内容上。物权表现为物权人对权利的支配,包括占有、使用、收益、处分这些权能;合同的权利是请求权,权利的内容就是请求相对人为某种行为或不为某种行为。
此外,法学上也经常使用相对应的法学概念,比如对世权和对人权的区分,对物权和对人权的区分等来讨论物权和债权的区别,从中看出物权的特性。这些概念的含义内容事实上都包括在绝对权和相对权相区分的理论之中。
在讨论物权特征时,我们还有必要讨论一下民法学许多著述关于物权排他性特征表述的缺陷。关于物权排他性,一些学者认为物权排他性就是权利人有权排斥他人妨害。但是这一表述并不准确。实际上任何权利都包含着排斥他人妨害的意思。在掌握物权属于绝对权这个本质特征之后,我们就可以清楚地看到,物权排他性的含义,其实就是权利人以物权意思行使权利时,这种物权意思可以排斥其他人行使权利的法律效果。比如,一个物上存在多个抵押权,由于物权的排他性,抵押权人的权利可以排斥一般债权人,优先顺位的抵押权可以排斥后续顺位的抵押权。这种排斥作用,或者法律效果,其实是抵押权人行使权利人的意思的法律效果。这才是真正的物权排他性的确切含义。
(四)从物权科学性角度简要思考物权法体系
其次,物权属于民事立法中的实体性权利立法,而不是程序性权利立法。实体法规定主体和权利的内容以及主体享有权利的种类和行使方式;程序法规定主体如何依法保护自己的权利,主要表现为保护这一权利的司法程序立法。物权法的内容主要涉及物权的主体、种类、内容以及权利行使方式,因此物权属于实体法权利。
2.我国物权法体系
我国物权法的体系和内容是非常庞大的。首先,从《民法典》的角度看,物权法体系包括总则编和物权编,《民法典》总则编关于民事权利的规定和物权编的规定,为物权法的基本法。
其次,从物权这个角度来看,物权法中还包括众多特别法,体现在商事立法、婚姻家庭立法、民事诉讼和强制执行法等民商法中的物权法规则,为物权法的特别法。船舶法、海商法等特别法中的物权法规则,亦为物权法的特别法。
此外,农村土地承包法、不动产登记法,为物权法特别立法和单行立法;土地管理法、森林法、草原法、水法、环境与生态环境保护法等行政法中的物权法规则,为物权行政法规则。
值得注意的是,我国的物权法体系也包括了国际法上的物权法规则,比如国际法中关于相邻国家对于边界的所有权、依据国家主权自然取得领海之中无人海岛的所有权、以及依据先占原则取得的公海上无人海岛的所有权等等。
四、依据科学性原则重塑物权法基本范畴及基本功能
(一)准确理解物权法意义上的定分止争
1.定分止争的含义及立法意义
物权法调整静态财产关系是法学界的通说。其含义,即物权法承担建立并保护民事主体支配财产的法律秩序的功能,简言之,就是我国古语所言的“定分止争”。定分止争这一成语的含义,从现代法律知识体系的角度理解,就是通过所有权等物权制度来建立、承认和保护社会基本经济秩序。因为社会物质资料的生产、流通、分配和消费,都必须在合法的秩序基础上进行,因此,物权法定分止争的功能,对任何国家而言都十分必要。完成这个功能,是物权立法毫无争议的核心使命。
2.物权法实现定分止争功能的基本方法是建立科学的物权体系以及物权公示制度
依据《物权法》来确立社会财产秩序、并且以此建立社会基本秩序的基本制度,这一职能的实现,一方面就是建立物权体系,规定所有权、用益物权、担保物权以及占有等制度;另一方面,就是依据不动产登记、动产占有以及物权证书等技术性制度,来支持和保障各种物权所体现的民事主体支配的物的权利,建立民事主体相互之间的权利秩序;并且在发生数个物权同时支配一个标的物的情况下,依据不动产登记制度来标明各种物权之间的界限,建立各个物权人之间的权利秩序。
我国物权法通过物权法定原则建立了国家的物权体系。建立物权体系,就是要明确民事主体对标的物享有的支配权利。这一体系以所有权为基础,所有权是物权中最基础的权利,此外,还有系统性的用益物权和担保物权。在《民法典》物权编中,在“通则”之后的第二分编就是所有权。第三分编规定了各种用益物权,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和居住权。第四分编规定了担保物权,包括了抵押权、质权和留置权。在这些物权类型的确定过程中,我国立法贯彻的基本指导思想是国情原则,即依据中国自己的国情来建立各种不同的物权。此外,物权类型的确定还贯彻了物权法定原则,即物权的类型及其内容都必须遵守法律规定、不得依据当事人自己的意思创设的原则。规定这个原则的原因是在法律交易中建立统一的法律基础,当事人之间所发生法律交易的对象即物权,是大家公认的统一的物权。只有在这一基本前提下,不论是复杂的市场交易还是一般的民众交易,才能够得以顺畅地进行。
关于物权法定原则是否应该坚持,还是应该突破,这一点法学界虽然还略有争议,但是提出突破物权法定原则的观点,到现在为止尚未提出足够的理由。一些学者提到的物权法定原则的突破的例子,就是所有权保留、让与担保、融资租赁这些利用所有权来作担保的情形,认为所有权做担保突破了物权法定原则。这是明显的误解。因为,利用所有权来做担保,只是担保方式的变化,而不是所有权的种类和内容的改变。
和立法确定的物权体系相配合的是,我国《民法典》还建立了支持物权的多种公示方式,依靠这些公示方式来支持各种物权的享有和变动。这就是物权立法上特有的物权公示原则。确立物权公示原则的法理十分简单,就是以公示的方式,一方面表明民事主体享有这一物权;另一方面,在物权变动时,比如以购买的方式取得标的物的所有权之时,以不动产登记或者动产的交付来表明标的物所有权的实际转移。从民法原理上看,物权作为绝对权、支配权、对世权,不论是这些权利的享有,还是权利的取得变更和消灭,都需要公示,这是物权的基本特征。具体地说,我国物权立法承认的物权公示方式有不动产登记(特殊情况下承认不动产占有)、动产交付(事实上包括动产占有)、权利证书等公示方式。这些公示方式,主要是从法律技术的角度来支持物权立法实现其定分止争的功能,同时也支持后面讨论的物权变动和第三人保护的立法功能。
3.所有权制度是承担定分止争功能的基础法律制度
(二)物权变动制度和第三人交易安全制度
上文提到除了定分止争这个基本功能之外,物权立法还要承担两个重要的功能:一个是从物权法的角度解决物权变动的制度建设问题,另一个是解决第三人交易安全保障的制度建设问题。上文提到,这两个方面的制度建设问题是我国《物权法》创意阶段,民法学界的主导理论尚不能认识到或者说至少没有清楚认识到的问题。我国2007年《物权法》在这两个重要的制度建设上,相比传统民法和其他民法体例有相当大的改变,为满足市场经济体制发展和人民权利保障的需要做出了重大创造。鉴于这些改变的原因在我国法学界近年来的研究成果中尚未得到明显反映,因此本文需要简单阐述一下。
1.关于物权变动
上文提及,笔者在物权法学习和研究中发现,这个传统理论观点不仅仅在理论上有明显的错误,而且在实践中也会带来很大问题。在原始取得这个领域,传统民法学的瑕疵不大。但是在传来取得这个领域,这个理论以及受其影响立法体例的瑕疵却十分明显:即,它把契约应该履行、或者说合同应该履行这个古老的法律原理,理解为契约或者合同绝对履行的事实,进而得出了合同履行就必然发生所有权转让的结论。但是现实生活的常理告诉我们,合同应该履行并不等于合同必然履行,有效成立的合同在实践中得不到履行的情况比比皆是。在法律后果上,这些没有得到履行的合同,一方面不能认为它是无效的,另一方面也不能认为它生效了,就可以不顾及标的物是否存在的客观情况、或者不顾及有无交付的法律事实,就强制性规定受让人取得了所有权。因为交易的现实是很复杂的。萨维尼就曾经以一个老人在精神状态正常的情况下和他人订立了出卖其房屋的合同、在双方约定合同订立之后六个月交付之时,这个老人精神失常而不能交付房屋的情形为例,说明这种情况下,合同应该履行不等于合同绝对履行、而且合同不履行的一些情况是受法律承认和保护的道理。
在潘德克顿法学兴起之后,我国法学界基本上接受了物权和债权相区分的基本道理。在接受物权和债权相区分的道理之后,再来审视传统民法学上的传来取得理论,我们就可以清楚地看到这种理论不能准确地理解合同债权、把根据有效的合同产生的请求权混同于物权性质的支配权的错误。
在我国进入市场经济体制之后的司法实践中,也存在合同有效成立之后,债权人要求债务人履行合同,债务人不能履行合同的很多情况。例如,在房屋买卖过程中,订立合同时房屋尚完好存在,合同订立后交付前被大火焚毁;或者房主在签订合同之后又与他人达成房屋买卖协议并交付给了别人;或者,由于房屋价格涨落不定,买受人在合同到期之后不愿接受房屋交付、而提出宁肯承担违约责任也要求退房的情形,可以说经常发生。这些事实印证了一个基本道理,即不可以依据合同所享有的债权,来确定这种情况下的所有权的取得。推而广之,不论是依据法理还是依据客观事实,都不能依据合同来确定物权变动的法律效果。这是物权变动问题的一个方面。
物权变动的另一个方面的问题是:依据科学法理,应该依据什么法律根据来确定物权变动,比如依据什么法律根据来确定买卖中的所有权取得?潘德克顿法学的科学法理认为,物权作为绝对权和支配权,权利的变动应该有符合其效力的法律根据,这就是物权变动时需要公示,以此获得法律的承认和保护的对世权的法律效果。依据这一科学法理,笔者在撰写《物权法建议草案》的总则编时,首先规定物权公示原则,然后,依据不动产和动产的划分,借鉴潘德克顿法学,同时依据我国传统上的地契制度,以及现实法律政策采用的不动产权利证书的制度,建议国家立法以不动产登记作为不动产物权变动的基本公示方式;以动产交付作为动产物权变动的基本公示方式,以登记作为车辆、船舶和飞行器的特殊公示方式;以权利证书的交付或者移转登记作为权利物权(包括权利转让和权利质押)的公示方式。这样的制度安排,实现了为物权变动建立符合物权属性的独立的法律根据的目标。笔者的这些创设,最后全部被2007年《物权法》采纳,该法第二章就是这些制度内容的具体体现。这一立法体例也被平移至我国《民法典》之中。
通过这样的制度安排,我国《民法典》中的物权变动,就不再是合同法制度的一部分,而是物权法体系的一部分。这个体例的创新,也在民法学理论上揭示了我国立法和传来取得理论的诀别。这一点,我们在民法学研究学习中应该予以足够的重视。
2.关于实体法上的第三人及其所代表的交易安全保障
但是在我国传统民法理论中,第三人的交易安全是无法得到承认、或者说是无法得到彻底承认的。因为在传来取得的模式下,第三人既然是通过合同取得的,当然也应该随着合同的无效而无效,标的物的所有权当然应该按照所有权返还的原则原物返回。依据这一理论,第三人的利益当然无法得到保护。显然,这个理论存在着重大的认知缺陷:一是它不承认物权变动中的公示原则,否定了在类似张三、李四和王五这样的交易中当事人的法律行为如何贯彻物权公示原则这个重要的法律事实,而只是认识到当事人之间订立的合同;二是它认识不到合同当事人之间的债权,和整个交易中发生的物权的法律效力的区分;三是它认识不到法律交易返还原物的基本前提,是要确定当事人的过错。在这一系列交易中,这种理论的做法是张三和李四有无过错在所不问,而强制性地把这个交易的不利后果全部推向没有过错的王五,这就违背了法律公正的基本原则。
(三)区分原则的提出及其适用
在分析和讨论关于物权变动制度构造及其法理时,就不能不提及笔者创设的区分原则,即在依据法律行为发生的物权变动之中,应该将合同之债产生的法律效果及其法律根据,和物权变动的法律效果及其法律根据相互区分的原则。创设这个原则有着鲜明的问题意识。1993年我国开始放弃计划经济体制、建立市场经济体制后,我国民事立法涉及财产流通的法律制度也随之需要重新建立。但是当时在我国法学界尤其是在民法学界,主导的立法观念和法学理论都是建立在自然经济的基础之上的,他们把“一手交钱,一手交货”这种极为简单的交易模式当作现代市场经济体制下的典型交易模式,以合同立法作为法律交易的全部立法,把法律交易的全部法律问题都归结为合同法上的问题。如上文的分析,这种理论的核心是合同应该履行等于合同必然履行;如果一个成立的合同没有得到履行,他们又反过来认为合同不生效甚至无效。1995年我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第64条第2款规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”
这些法律规定的缺陷,现在看来可以说一目了然。我们知道,不动产的法律交易中,登记是履行合同的行为。如果说不动产的合同登记之后才生效,那就意味着合同履行完毕之后才能生效!如果动产合同在交付之后才生效,那么也还是合同履行完毕才生效!合同成立生效之后,先不产生约束力,履行完毕了才产生效力,这个逻辑简直太荒谬了。但是在那个时期,这个十分简单的缺陷,我国立法者以及主导法学家们却都认识不到。这些法律规则出台时,本人尚在国外求学,当时就曾经给国内写信,希望能够依据合同债权相对性的原理改变这些规定,但是没有成功,因为主导的法学家们并不同意本人的看法。
显然,《合同法》第51条建立的规则,不但违背债权相对性的原理,而且也是违背交易诚信的。我国《合同法》中类似规则还有几处,如该法第132条等。这样的法律规则,和不动产的合同不登记不生效这样规则一样,都是按照“一手交钱,一手交货”这样的交易思维建立起来的。对这些明显违背债权相对性原理的规定,笔者提出了不同意见,但是并没有得到采纳。
《物权法》第15条被我国《民法典》平移采纳。其所体现的民法原理,同样可以适用于动产领域。
区分原则另一方面的要求,就是为物权变动建立符合物权效力的法律根据,从而把物权变动与合同之债的法律效力根据作出区分。这一点,也通过在《物权法》中建立“物权的设立、变更、转让和消灭”这一章,通过引入物权公示原则而得以实现。
区分原则建立的法理基础,当然是潘德克顿法学关于民事权利的基本类型区分为绝对权和相对权、支配权和请求权的逻辑,以及法律行为理论中的效果意思理论,和合同应该履行不等于合同必然履行的客观现实。
(四)依据物权立法科学性原则重建物权公示制度
1.建立系统公示制度的初衷
在依据传统民法传来取得理论建构的物权变动模式里,物权的取得变动和丧失,都直接依据债权意义的合同,不论是不动产登记还是动产占有交付,都不发挥作用,因此这种模式里不会有物权公示原则。这种模式,是我国20世纪90年代初中期法学界包括民法学界的基本认识,这一时期我国立法和司法操作基本上遵循这种模式。上文分析到,这种模式具有明显的缺陷,因此在撰写物权法学者建议稿时,我们开始了对我国物权变动制度的改造更新,其主要出发点就是依据上文已经认识到的物权法科学原理,在物权变动中引入物权公示原则,建立系统的物权公示制度。
在我国物权立法中引入物权公示原则,其主要的制度建设内容就是贯彻物权公示原则,让物权公示方式对法律交易中的物权变动发挥决定性作用,把交易条件下的物权变动,也就是依据法律行为发生的物权变动的法律效果取决于公示方式。经过这一更新改造之后,我国物权立法就已经不再承认或者采纳传统民法上的传来取得理论,不再采取这种模式。同时,还要依据公示原则,对传统民法上的原始取得模式进行关键点的改造,也就是建立在涉及第三人时依据原始取得的方式取得的不动产物权还必须先进行不动产登记的规则。这样关键的制度改造,弥补了20世纪90年代主导民法理论的重大缺陷,也促成了对那时制定的《担保法》《城市房地产管理法》的司法解释的改造。当然,这些制度的更新改造是通过《民法典》才最终完成的。
2.公示原则与依据法律行为的物权变动
我们知道,市场经济体制下的各种交易,基本上都是以直接或者间接取得物权和与物权类似的其他支配权为目的的,订立合同只是取得支配权的手段。因此,如何确认交易中物权变动的效果,实属法律分析和裁判上的基点和要点。可以肯定地说,如果不能掌握物权变动的基本规则,就无法开展对于法律交易的分析和裁判。上文分析道,对这个分析和裁判上的要点,20世纪90年代我国主导法学并不清晰,因此当时的立法和司法建立的规则,就是仅仅把合同作为物权变动的直接的唯一的法律根据,直接依据合同来分析和裁判物权变动的法律效果。2007年《物权法》创新性地建立独立的物权变动制度,其目的就是改造这一时期主导性法律观念,为物权变动建立符合其权利属性的法律根据,即依据物权公示原则支持的物权变动制度。这样,物权变动就不再和债权合同建立发生直接的关联,而是和不动产登记或者动产交付发生直接的关联(当然这只是一般规则,此外尚有例外的规则)。应该说,这个改造,不仅仅只是对我国民法法理的重塑,而且也是对我国一个核心的法律制度的改造。
2007年《物权法》创立第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”,就是关于物权变动的规定。其第一节规定“不动产登记”,第二节规定“动产交付”,第三节规定“其他规定”。前两节是关于物权因当事人的法律行为而发生变动的规则,第三节是关于物权非因为当事人的法律行为而发生变动的规则。这一章属于《物权法》作为行为规范和裁判规范最为核心的部分,它充分地彰显了我们改造或者重塑我国民法核心制度的努力。总体而言,这一部分规则建立的物权变动制度,是依据物权公示原则建立的、具有符合物权绝对权、支配权法律效果的法律根据支持的物权变动制度,而不再是把债权合同作为直接的唯一的法律根据的物权变动制度。简而言之,就是要在物权变动之中贯彻物权公示原则。而贯彻物权公示原则,还要根据物权变动一种情况是依据法律行为发生的(比如买卖),另一种情况是非依据法律行为发生的(比如继承)这个基本的事实,在依据法律行为发生的物权变动的情况下,贯彻公示要件主义法理,即不动产的物权变动不登记不生效,动产物权变动不交付占有不生效。这些规则,具体地体现在《物权法》第9条、第23条、第224条、第226条至228条之中。
经过这样的改造之后,我国物权立法在法律交易最核心的制度关节上,既贯彻了物权和债权从法律效力到法律根据相互区分的科学法理,也为准确地进行民事裁判建立了法律依据,使得法官能够确切地裁判一个法律交易中,能够准确地区分当事人的订约和履约,在哪一种条件下只能在当事人之间发生债的约束力,哪一种条件下能够发生物权效力,即针对第三人的排斥力。不论是在依据法律行为设立物权(比如设立抵押权),还是依据法律行为转让物权(比如转让所有权),都会存在着订立合同和履行合同的法律事实区别,而法官的分析和裁判首先就是要区分这样一个事实:即物权变动是否已经成就、在物权变动未成就的情况下当事人之间的债权约束力是否应该成就、然后再分析当事人之间是否违约的问题。这样一种分析和裁判的思路,和20世纪90年代那种不动产的合同不登记不生效、动产合同不交付不生效的分析裁判规则是截然不同的。
3.物权公示原则与物权意思表示
从法理上看,物权公示原则下的各种公示行为,都是物权意思表示的公示。如果认识不到这个特殊的法律行为,那就既违背了生活的实际(现实中谁履行合同没有意思表示),也违背了《民法典》第130条的明确规定。因此,我国法学界应该对此有清晰的认识,应该彻底地接受意思表示的学说。而人民法院在涉及物权变动的司法实践中,更应该注重当事人之间履行合同的真实意思表示。
4.非依据法律行为的物权变动
《物权法》第二章第三节规定的非依据法律行为物权变动的情形,规定了物权变动的法律根据并非当事人的法律行为的情形,这种情形有三种类型,均全部平移入《民法典》。这些情形,有依据公共权力取得或者消灭物权(如政府征收征用、法院判决转让或者分割物权等)、继承取得物权、事实行为取得或者消灭物权等(《物权法》第28条至第30条)。这些物权变动并非当事人意思表示的结果,所以其生效并不依据物权公示。但是,如果当事人在此情形下取得不动产物权,而又需要处分该物权(比如需要转让其房屋、抵押其房屋)时,就需要先行办理不动产登记。如果未办理登记,法律不许可发生物权效力。这一规则也是对传统民法上的原始取得制度的一种更新改造(传统民法并无此项规定)。这一章的全部内容均被平移入《民法典》之中。这三种情况,虽然属于传统民法上的原始取得,其规定的要义本来应该得到法学界和司法实务界的切实理解,但是事实上研究较少,司法实践中问题不少。
此外,此次《民法典》编纂时,在总则编时效部分规定,不动产物权不受时效限制,但是动产物权受时效限制(《民法典》第196条)。在这种情况下,就出现了依据时效取得动产物权的可能。但是,我国《民法典》却并无取得时效的任何规定。
(五)依据法律行为发生物权变动中的但书条款
我国《物权法》的物权变动制度中,有一个显著的特点,就是在依据法律行为发生的物权变动部分,设置了一些但书条款。我们知道,所谓但书条款,指的是法律适用上一般规则之外的特殊规则。按照立法普遍遵守的原则,但书优先适用,即在法律有特别规定的情况下,在依据分析和裁判特定案件时应该优先适用但书条款的规定,而不适用一般规则。正因为此,但书条款具有强烈的案件分析和裁判价值。以笔者的学习和研究发现,不论是法学界还是司法实务工作者,对这些但书条款的立法价值并不十分重视,造成的错误分析和裁判实不少见。
但书条款,体现了有一般原则必有例外的社会生活现实逻辑。通过但书条款的规定,立法要达到充分保障市场经济条件下的交易安全和人民群众的重大利益的目的。但是必须明确的是,适用但书条款,必须依据法律规定的特殊条件。比如《物权法》第9条(被平移入《民法典》第209条)规定的但书条款,即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”时,不适用登记要件主义的情形,在土地承包经营权的设立(《物权法》第127条,被平移入《民法典》第333条)、地役权的设立(《物权法》第158条,被平移入《民法典》第374条)等有明确的规定。而动产物权变动,在交付要件主义的原则下,有准不动产物权发生变动的登记对抗主义的例外情形(《物权法》第24条,被平移入《民法典》第225条),先行占有(《物权法》第25条,被平移入《民法典》第226条),替代交付(《物权法》第26条,被平移入《民法典》第227条),以及对所有权保留和让与担保制度具有基础意义的占有改定(《物权法》第27条,被平移入《民法典》第228条)。此外,权利质押以及动产抵押制度中也有一些特殊公示方式的规定。
笔者在武汉市2003年调研结果是,已经全部支付房屋价款也接受了房屋的交付验收,入住三年还没有办理不动产过户登记手续的小业主约20万户,涉及居住人口约一百万人。而入住一年两年还没有办理登记过户手续的小业主,人数之多尚无法计算。事实上,当时入住一年以上的小业主,全国基本上都还没有办理登记过户手续。在债权形式主义的理论和“登记唯一公信力”的理论模式下,这些小业主的所有权都是不能得到承认的。
事实上,在2007年《物权法》立法过程中,笔者根据现实调研的结果,提出了在坚持《物权法》第9条规定的登记要件主义原则的一个非常重要的但书条款,来保护这种特殊情况下的老百姓的利益。这个但书条款,即上文提到的《物权法》第142条、也就是现在《民法典》第352条所说的“但有相反证据证明的除外”的情形。这个但书条款,指的就是在小业主支付足额价款、接受了房屋交付的情况下,其所有权就应该得到法律的承认和保护。这个但书条款的产生并不容易,因为它打破了债权形式主义理论下的登记唯一公信力的信条,因此遭到一些学者的强烈反对。但是笔者向立法机关陈述了根据自己的调研成果应该坚持这个但书条款的意见。确实,在老百姓购买房屋都不能立即办理不动产过户登记手续的情况下,有些甚至长达数年、十多年都不能办理登记手续的情况下,不写上这个但书条款,数亿购买房屋的小业主的房屋所有权就得不到承认,将会造成严重的社会问题。最后,这个但书条款才得到了落实。
这个但书条款写入《物权法》之后一直得不到有力地宣传,正如上文提到的《物权法》颁布前夜的争论一样,一些学者受债权形式主义和登记唯一公信力观点的约束,不愿意传授它的学理意义和实践意义。确实,如果要在法学理论上通透地解释这个但书条款,那么就必须承认,在不动产登记之外还有其他的不动产物权公示方式,而且物权变动最终的渊源,并不是这些学者所说的行政机关的行为,而是当事人自己的行为;接着,就必须承认这些不同的公示方式之中,存在着当事人之间有共同的移转物权的意思表示,即作为法律行为的物权行为。而承认物权行为理论,在这些学者看来是比登天还难的事情。因为大学教科书不宣传这个极有意义的但书条款,许多法律执业者、甚至最高法院的法官都不知道它的存在。比如上文提到的,在银行向房地产开发商追讨债务时,法院的裁判却查封了已经交付给小业主多年的房屋,而最高人民法院2015年发布(2020年修正)的涉及执行异议的司法解释《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在这种案件中,对涉及小业主权利保护的问题,就没有引用《物权法》这个极有价值的但书条款。
当然,这个司法解释也表现出尽力保护小业主权利的意图。其第28条规定:在“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:
(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;
(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;
(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;
(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”
这里所说的“人民法院应予支持”的异议,指的是人民法院对涉及买受人房屋执行中的一种异议,具体地说,就是在开发商作为房屋的出卖人已经将房屋交付给买受人、但是还没有办理过户登记的手续、而银行等开发商的债权人申请法院扣押了这些尚未登记过户的房屋以清偿自己的债权的情况下,买受人主张排除扣押的异议。应该说,这一司法解释基本上体现了《民法典》第352条(即《物权法》第142条)中但书条款的基本意义。这个司法解释的发布,其实践价值非常大,它使得购买商品房的数亿人民的房屋权利得到了保护。在法学理论层面,它的发布宣告了债权形式主义理论以及“登记唯一公信力”观点的废弃。当然,这个司法解释中体现的法理,尤其是不动产登记和物权变动之中当事人的意思表示之间关系的民法原理,不但应该进一步阐明,还应该贯彻在人民法院的民事审判之中,而不能把这些问题留待执行异议来解决。
(六)所有权取得的特别方式
《民法典》物权编第九章规定了“所有权取得的特别方式”,包括以下方式:善意取得、遗失物取得、依据主物取得从物、依据原物取得孳息、依据添附规则取得等。这些方式之中,最具有学理价值的是善意取得。这一制度在《物权法》制定时已经按照科学性原则进行了重大改造。
五、依据法理科学对中国特有的公有制财产权利制度的更新改造
物权立法是现实性实践性最强的法律,贯彻科学立法原则,当然不能回避在中国特有的公有制财产权制度、也是中国最为重要的物权制度中贯彻科学立法的原则。我们努力在我国公有制物权制度中贯彻科学立法原则,其中的设想一部分在《物权法》中得到了实现,一部分在《民法典》中得到了实现。总体来说,这个领域里计划经济体制留下的问题得到了比较完满的解决。
(一)关于国家所有权制度的更新改造
20世纪50年代,我国法学理论和立法全盘接受了苏联民法中的“国家所有权统一性唯一性理论”。该理论由苏联学者维涅吉科托夫于1934年提出,其基本要求是全部公共资产归国家统一所有,公共财产的所有权主体只有国家唯一一个主体。这一理论的建立,是为了贯彻高强度的计划经济体制,使得中央政府能够支配全部公共资产。这一理论被当作正宗的、典型的社会主义所有权理论引入我国,成为我国法学正统理论,即使改革开放后制定的《民法通则》,也贯彻了这一理论。这一理论和我国建立的市场经济体制完全不符,它不承认投资理论下的“股权——所有权”的法律关系(即投资者享有股权,而且也享有法人所有权),否定了公有制企业的法人资格,给我国的改革开放造成了实实在在的法律障碍。
因此在《物权法》制定过程中,我们开始按照“国家投资理论”、公法法人理论、法人所有权理论等,开始研究和探索公有制物权制度更新问题。这些研究成果在我们参加国家立法活动中,逐渐为我国立法所吸收。
对我国公有制物权主体制度的更新改造,首先值得注意的是,通过《民法典》总则编第96条和第97条,我国承认了民法上的公法法人制度,这就实现了民法科学性原则下主体特定化的要求,而抛弃了抽象国家作为民事主体的观念。我们的研究认为,公法法人是特定化的民事主体,他们可以作为民事活动的参加者、民事权利的享有者,也是民事义务和责任的承担者。在公法法人参加民事活动之后,抽象国家就不再作为民法上的主体,法律制度建设上以及法学上就不会有“统一唯一的国家”作为主体,展现在我国公有制的财产权利之中。《民法典》总则编关于公法法人的规定,在我国公有制物权制度更新改造中意义重大。
其次值得注意的,是公有制物权权利内容的更新改造。这一部分更新改造的内容,主要体现在《民法典》物权编之中。虽然物权编第246条至第254条从国家基本经济制度的角度规定了“国家”享有的权利,而且这些规定似乎还保留着抽象国家理论的影响,但是,如果我们可以清楚地看到,这九条内容都不是从“民事活动”这个角度来做出规定的,而是从宣示权利的角度来作出规定的,所以这些规定和我们强调的物权立法的科学性原则并不十分违和。同时我们还应该注意到,在这九个条文所说的财产权利进入市场机制即从事民事活动时,就必须依据《民法典》第96条和第97条规定的特定化的主体条件,明确具体权利的享有者和具体义务责任的承担者,这样才是符合立法本意的。
最值得注意的是,《民法典》第255条、256条和第257条,以及第268条和第269条,是从具体主体的角度、从权利特定化的角度所规定的公有制财产权利制度。这些规定是实现公有制财产权利立法科学化的重点部分、核心部分。
《民法典》第255条规定了国家机关法人的物权,即国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依据法律和国务院的有关规定处分的权利。它首先明确,国家机关法人是作为民事主体来享有物权的。其权利的对象包括不动产和动产;权利的内容,包括占有、使用以及依据法律和国务院的有关规定的处分。这一规定,与我们在立法建议中提及的公法法人所有权十分近似。确实,是机关法人实际上对其占有的财产行使着所有权,并承担相应的义务。在立法时有人提出质疑,认为国家财产不能成为国家机关的财产。笔者对此疑问举例说明:我们知道国家外交部对外代表中华人民共和国,是一个典型的机关法人。但是外交部内的职工食堂买了一车白菜,然后做菜,职工吃掉,那么,我们是否还要坚持外交部买白菜是代表国家买的?外交部食堂给卖菜的人支付菜价,是否是以国家的名义支付的?买来的白菜是否要坚持是国家所有权呢?从这个例子来看,我们知道,机关法人从事民事活动,不必要也不可能以国家的名义,其对具体物品的支配权,也不必要不可能定义成为国家所有权。
准确理解和适用这个法律条文的基础性科学原理是:机关法人是广泛意义上的公法法人的一部分。公法法人是民法意义上的法律关系主体,而不是行政法律关系主体。公法法人包括各种机关法人,以自己的名义参加民事活动,享有民事权利,承担民事义务和法律责任,这些是公法法人这个概念的本质特征。在行政法律关系中,各种公法法人遵照上下级之间的命令服从关系参加国家治理的各种活动,这种活动中并无必要使用法人概念。从民法科学性的角度看,机关法人包括其他公法法人享有充分的财产权利,与其承担独立的民事责任是相匹配的制度构造。
依据同样的原理,《民法典》第256条对国家举办的事业单位的物权规定了和机关法人同样的内容。事业单位法人,即使是国家举办的,也是典型的民法法人,这一点在我国法律上早已明确。但是事业单位所拥有的物权,在法律上一直没有规定,人们只是泛泛地认为,这些都是国家财产。但是从民法科学性的角度看这一提法是很不准确的。比如,海内外有很多企业家给大学捐款建造图书馆等建筑物,那么,这些捐赠是给大学的还是给国家的?当然,这些捐赠是给大学的,除了接受捐赠的大学之外,其他任何人包括其他的国家机构都无法占有使用这些捐赠。从上文提到的物权法上主体和标的物都必须特定化的原理看,我们只能得出这些捐赠是给大学的而不是给国家的结论。而且,在事业单位占有使用的物造成侵权的情况下(如《民法典》第1252条规定的不动产倒塌造成他人损害的情形),那当然也是具体的事业单位承担损害赔偿责任,而不是国家承担责任。从物权立法科学性原则出发,我们也提出了在立法中明确承认事业单位法人所有权的立法建议。目前《物权法》第256条的规定和我们的建议基本一致。
当然,在国家所有权理论和制度更新改造方面,意义最为显著的是《民法典》第257条的规定。这个法条规定,国务院和地方政府分别行使出资人权利,享有出资人的利益,承担出资人的责任,这就是上文提及的“政府投资理论”在《民法典》中的具体条文反映。首先值得我们注意的是,政府投资是分别的,包括层级上的分别和部门的分别,而不是统一的唯一的国家。这个条文要点,包含的内容是,从政府投资的角度讲,出资人有中央政府和地方政府,他们作为分别的出资人,各自享有各自的权益。从部门的角度看,有国资委作为出资人的,也有财政部作为出资人的,还有工信部以及教育部和科学院系统作为出资人的。这种情况实际上是我国1993年以来实行国有企业的现代化改造、分税制改革等重大改革措施的必然反映。这一次的分税制改革,就是中央税和地方税的分开。我们知道,在法律上税收就是财政所有权取得的方式,所以我国中央和地方的税收分开,这就已经承认在所有权方面,中央与地方的权利义务是分开的。
(二)以成员权为基础重塑农村集体经济组织所有权
《物权法》以至《民法典》,将农村集体经济组织的所有权改造为成员集体的所有权(《物权法》第59条、第60条,《民法典》第261条、262条)。这一点意义重大。
因为这种成员资格固定化或者相对固定化的举措,具有保障富裕地区农村居民收入的优点,因此逐渐在全国各地普遍推行开来。尤其是在农村土地征收比较普遍、兴办乡镇企业比较多的地区,单一农民或者家庭演变为股权确定的股民的情况,可以说基本上覆盖到了全国。在这种情况下,原来逐渐式微的农村集体经济组织中的成员权,在现实生活中受到普遍重视,成为法律争议的热点之一。因此在《物权法》制定时,笔者即多次建议,立法承认集体之中农民的成员权。《物权法》第59条,将原来的“集体所有权”改称“成员集体所有权”,正式承认了农民成员权利的回归。
在农村集体经济所有权的制度建设中强调“成员集体”,突出成员的身份及其权利,这恰恰体现了中国共产党对中国农村问题的思想初衷。因为在农村土地制度建立初期,其所有权制度始终是以农民的成员权作为基础的,农民在集体中的股份也是得到充分承认和保护的。所以,不能认为承认和保护农民个人或者家庭的成员权,就有违背社会主义的土地观念的嫌疑。
在《物权法》实施后,从2015年开始,中央农办、农业农村部在各省级人民政府推荐的基础上,先后开展了四批农村集体产权制度改革试点,其中都包括全面确认农村集体经济组织成员身份、加快推进经营性资产股份合作制改革、完善农民集体资产股份权能、发挥农村集体经济组织功能作用的内容。在这种政策背景下,笔者于2022年提出了《以集体成员权为基础推动农村集体经济组织立法》的全国人大代表议案,提出尽快制定我国农村集体经济组织法、而且在该法中应该以农民个人的成员权作为基础。在该项立法正式启动、而且在第十三届全国人大常委会进行了第一次审议之后,笔者于2023年3月再次提出关于进一步修改《农村集体经济组织法》草案的议案。目前这一立法正在紧张而有序的进行中。
目前,我国农村地区的常住居民约六亿人;此外城市居民中还有保留农村集体经济组织成员资格的人数约为两亿人,这样,农村集体经济组织的成员目前尚有八亿人之多。为适应乡村振兴的战略要求,我国最高立法机关制定了《乡村振兴促进法》,而乡村振兴中包括着组织振兴。正因为此,以成员权为基础来制定农村集体经济组织法,对于保障这些居民的物质利益、落实建立农村中的社会主义公有制的初衷、振兴农村,都是很关键的措施。
(三)《民法典》对其他公有制财产权利的简要规定
除此之外,《民法典》特别强调保护私人所有权和民营经济所有权,对企业所有权、公司所有权、捐助法人所有权,都做出了细致规定,这些也是值得充分肯定的。
结语:科学性原则是物权立法质量和法律实施质量的切实保障
在立法上提出科学性原则、并且按照法理科学性的原则制定法律、实施法律,尤其是司法适用法律,是大陆法系产生时代就已经获得广泛共识的历史经验。大陆法系创立,采纳罗马法的成文法立法模式,建立国家专门立法机关并且依据专门的立法程序来制定法律,以至于编纂民法典等,这是17世纪高涨的科学主义思潮的产物。而这种科学主义的思潮影响了法学,产生了理性法学。理性法学在立法的内在体系方面强调法律的去神化也就是世俗化,认为法律效力的本源是世俗世界的人而不是上帝和宗教;在法律的编纂上强调立法和法律适用的规律,强调法律的体系性科学性,限制立法的碎片化发展,限制立法者、政府和法官的任意性解释和适用法律。在这种背景下,才产生了著名的《法国民法典》和《德国民法典》这些影响世界的法典。后世的法学家,把这些成功之处总结称道为法典的“体系化效应”和“形式理性原则”。历史经验证明,大陆法系贯彻科学立法原则,强调立法的严谨性,保障了立法的质量,也保障了法律实施质量,尤其是保障了法院司法的质量。这种积极的社会效应,是应该充分肯定的。
从我国物权立法和立法实施的法律实践看,认真贯彻科学立法原则,显得尤其重要。原因很简单,在市场经济体制下,虽然很多民事活动都要订立合同,但是订立合同并不是民事活动的目的,取得所有权等物权或者支配权,才是民事活动的目的。在我国物权立法已经把物权法的作用范畴进行了必要的扩展之后,在物权立法规定了特别的物权变动制度之后,很多民事活动的法律分析和裁判,都需要更重视物权立法的制度建设。如果不能彻底接受物权立法中的科学主义思想,那么就无法准确理解立法,也无法准确适用法律。
物权立法是实践性极强的法律,强调物权立法的政治引领作用,在任何时候都是第一位的。但是,只有坚持立法科学性原则,才能保障立法的成功,因为立法不是一麻袋土豆,不能不遵守逻辑和体系的基本要求;同时,只有坚持科学的法理,才能准确实施法律,任何一个具体案件的分析和裁判,也都需要通透彻底的科学法理的支持和引导。总之,只有坚持科学的理论,才能保障物权法治的实践行稳致远。