职权立法是立法主体基于其立法职权所进行的规范创制活动,而立法职权是宪法赋予立法主体的权力。宪法层面的权力分配是宏观的,主要涉及相应主体的宪制功能,而不涉及权力作用的具体事项。如我国《宪法》第89条第1项规定,国务院可以“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。该规定允许国务院在其对应的宪制功能(即行政功能)范围内制定对外发生效力的抽象规则,但并未指明这些抽象规则所针对的具体事项。
此外,《立法法》第93条还将省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的地方人民政府作为职权立法主体。这种职权安排虽然没有直接在《宪法》中出现,但也可为现行《宪法》所容纳。我国《宪法》第107条规定:“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限……发布决定和命令……”此处的“决定和命令”可以包含抽象的内容。因为根据《宪法》第90条第2款,部门规章可以根据国务院的决定和命令制定;既然规章是抽象的政策文件,那么作为其依据的国务院的决定和命令也应具有抽象性。推而广之,“决定和命令”这一概念在《宪法》中可具有抽象政策的含义。所以,拥有决定和命令发布权的县级以上地方人民政府均有获得立法职权的可能性,尽管目前的《立法法》并未赋予县级人民政府以立法权。
纵向法律保留的事项范围应在系统梳理该制度背后的规范基础及其立法目的的基础上加以确定。我国《宪法》第3条第4款所涉及的“中央统一领导”确定了纵向法律保留的形式基础,即部分事项应由中央统一控制;而纵向法律保留的实质内容则来自《宪法》第5条第2款中的“社会主义法制统一”,即纵向法律保留应有利于实现社会主义法制统一。显然,社会主义法制统一并不意味着全国立法一致,那将违背同在《宪法》第3条第4款中出现的“充分发挥地方主动性、积极性”的要求。“法制统一”仅意味着全国立法须在部分事项上的一致。那么,在哪些事项上,立法应当确保统一?
1.有关政治统一的事项。纵向法律保留中的政治统一要求和横向法律保留中具有政治性的重要事项不同,其主要要实现三个方面的功能。
最后,政治统一更有利于对基本权利的保障。当地方政府面对大型资本集团时,为了招商引资的需要,有可能会故意牺牲本地居民的基本权利,以迎合大型企业降低成本的诉求。中央政府若不能统一对基本权利的保障标准,则可能致使部分地区成为基本权利的“洼地”。由此可见,基本权利限制这一在横向属于保留范畴的事项,在纵向维度同样应当接受法律保留。
2.有关市场统一的事项。在纵向维度,除了政治层面的统一要求外,还有经济层面的统一要求。“中央政府的职能主要是借助经济杠杆和法律制度体系,实行经济调节、统一市场、统一规则。”(27)域外实证研究显示,“在各个国家中最统一的法律领域均是市场类法律(LawoftheMarket)(包括公司法、证券法、反垄断法、劳动与就业法、知识产权法、银行法、保险法和破产法)”。(28)这背后体现了同一种理念,即通过法律的统一性降低交易成本,服务于一体化市场。
在横向维度,绝对法律保留事项主要是限制重要基本权利的事项,如《立法法》第12条规定的犯罪和刑罚事项、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚事项等。另外,其他具有关键性的政治性事项也应属于横向绝对保留范畴,如有关国家主权、国家机构、国家结构形式等的基本事项。
相比于绝对保留,相对保留的事项仅涉及那些重要但并非基础性的问题。