走向折中的行为无价值论——品读《刑法学的向度：行为无价值论的深层追问》（第三版）
陆杰刘舒婷
在刑法学的发展中,学派之争无疑起到积极促进作用,其推动着刑事立法、司法的进步发展。继刑法主观主义与客观主义之争后,行为无价值(规范违反说)与结果无价值(法益侵害说)成为中国刑法基本立场走向之争的主要场域。周光权教授独著的《刑法学的向度:行为无价值论的深层追问》(第三版)继续高举前作行为无价值的鲜明旗帜,在第二版的基础上不断调适行为无价值理论的基础内容,对行为无价值的二元论作出更为深刻的剖析,使之坚定地朝向二元化的折中论。本书立足于中国的社会现实状况与传统法律文化,不仅有力地回应了学界对行为无价值理论所发出的质疑,也在自我反思与汲取他说中丰富了二元行为无价值理论的体系性与本土性。
一、对刑法学中“人”的深层追问
古典犯罪论未能借助主观意义上的道义责任论将原本脱逸行为人轨道的构成要件该当性、违法性这两个阶层与之连接,所以除在有责性阶层讨论行为人要素之外,在违法性阶层乃至构成要件该当性阶层亦须充分考量“人的不法”,并且再对行为进行评价后,最终仍需转换为对具体的行为人的评价。因此,较之于“无行为则无犯罪”的刑法铁则,“犯罪是行为”则是一个存在谬误的信条。犯罪经由行为人人格到人格现实化的行为发生,再到行为造成法益侵害结果或者危险,最后才能由刑法对行为人进行非难,此间,对主行为人主观因素的考量不可或缺,刑法无法将行为与行为人相分离从而对归责进行纯粹客观的判断。所以依照二元行为无价值的犯罪成立观,犯罪是行为人违反行为规范进而侵犯法益的行为,行为人主观的违法意志经由客观的规范违反行为的现实化才会导致法益侵害结果,这是一个意志决定到意志实现的进程。
二、对违法性本质的深层追问
三、对刑罚目的的深层追问
罗克辛所提出的罪责概念将原本在刑罚论或者犯罪学中所着重考量的行为人因素放置于犯罪论层面,这在一定程度上纾解了行为刑法体系无法恰当解释从行为人实施违法行为且需负刑事责任的困境,进而成功跨越了行为人因其罪行而应受到刑罚处罚的理论鸿沟。该概念是为对“刑罚观决定犯罪观”的贯彻。通过刑罚观念来指导犯罪论的建构、通过刑罚来规范犯罪行为是刑事一体化的应有之义。只要采取报应与预防相结合的并合主义刑罚观,即必须在犯罪论中的责任阶层充分考量人的因素,因为一般而言,报应因素对应行为,预防因素对应对行为人。⑥无论当前占据通说的并合主义的刑罚目的侧重于报应还是预防,行为人的因素都不应被罔顾。如果根据旧派“有责的不法”的观点,将责任阶层仅作为对已发生的法益侵害行为的主观谴责性评价,并不能贯通由行为造成法益侵害结果或者危险再到对行为人适用相适应的刑罚来予以非难的理论鸿沟,此间缺乏一种沟通性、交互性的犯罪观念联系犯罪论与刑罚论。而“只有当犯罪体现出行为人对规范效力的质疑和蔑视时,刑罚的判处才是有意义和正当的”。⑦
风险社会的真实背景促使预防因素顺沿目的管道而渗入刑法体系之内,犯罪论体系呈现出功能主义化的发展趋势。⑧预防必要性原本被传统理论放置在犯罪论体系之外的量刑阶段,但后来因为刑事政策而考虑的需罚性问题而被前置到犯罪论体系之内,并被安排在责任概念之下。其为刑事政策融入教义学的一种尝试,这种尝试的目的是在人权保障与社会防卫之间寻求一种理想的平衡状态。“一个科学的犯罪论,应当与刑罚论协调一致。”⑨预防必要性是以行为无价值出发,将规范违反说与刑罚的预防目的进行勾连从而引入的。其通过对行为人的人格所表露的人身危险性的评估,从而对规范的可接受性,或者说是规范对行为人的可改造性进行考察,旨在限缩归责范围,保障刑法谦抑性。在人的违法理论基础上承认人身危险性影响违法性判断,同时承袭性地在责任论中考虑对人的预防可能性是二元行为无价值的理论贡献。因此,作者在本书中极力主张“通过惩罚确认规范的有效性”,认为应当在责任阶层融入刑法目的主义考量,强调刑法预防未来犯罪的功能,将刑罚作为防卫法秩序的手段加以理解。
四、结语
透过西方古典旧派与新派、刑法主观主义与客观主义之争的时空轨迹,不难发现,刑法理论的基本立场陷入了一个徘徊于主客观之间的循环怪圈,在两端之中择其一而探寻出一个刑法普适的坐标点的冀图只能是美好却又易碎的琉璃幻想。在中国自主性刑法体系的建设过程中,一边倒并不符合我国在体系构建上倾向于中庸调和的传统立场。我国自古以来有着浓重的主观主义的刑法立场,时至今日,占据通说地位的四要件犯罪论体系仍整体偏向于主观主义,而这样的历史传统并不能被忽视。《刑法学的向度:行为无价值论的深层追问》一书鲜明地提倡二元行为无价值论,试图实现刑法基本立场在主观主义与极端客观主义间的折中,这无疑对中国刑法话语体系的自主化创新而言是一条极为稳妥的路径。
*南京信息工程大学法政学院硕士研究生;广东省阳春市人民检察院第五检察部检察官助理,苏州大学刑事法研究中心助理研究员。
①参见王牧:《犯罪学》,吉林大学出版社1992年版,第80页。
②SeeDavidGarland,TheCultureofControl,UniversityofChicagoPress,2001,p.15.
③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2014年版,第49页。
④冯亚东:《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析》,载《中外法学》2008年第4期,第588页。
⑤参见张明楷:《刑法的基本立场》(修订版),商务印书馆2019年版,第200页。
⑥参见胡东平:《人格导入定罪研究》,武汉大学2010年博士毕业论文,第4页。
⑧参见劳东燕:《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第61页。