鉴于对梳理当前我国死刑制度改革研究之争议问题重要性的认识,笔者进行了这方面的初步研究,对死刑改革的政策、死刑废止的主要根据、死刑个案的民意问题、死刑的替代措施、死刑赦免问题、死刑和解、腐败犯罪死刑的废止、死刑执行数字公开等八个争议问题进行了归纳梳理,并提出了自己的见解,这篇论文已刊载于《法律科学》。[1]在继续对我国死刑改革的争议问题进行探讨和思考的过程中,笔者发现还有若干需要深化或增补的问题,目前已至少发现两个突出的问题需要及时弥补:一是原来对死刑政策调整的建议尚需作重要补充。之前曾论述了将“废止死刑”纳入我国当前的死刑政策中的主张,之后经过进一步思考,笔者建议可将我国现阶段“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策作更加积极而明确的合理调整,将其修改调整为“现阶段暂时保留死刑,但严格控制和慎重适用死刑,并且逐步减少死刑和最终废止死刑。”二是对死刑改革的争议问题还需要作重要补充。除之前已论及的八个争议问题外,经过进一步的探讨,笔者认为还有一些有关死刑改革的争议问题也需要及时加以梳理和研究。这些问题是:死刑改革的路径之争;死刑改革的步骤之争;死刑制度改革与观念变革的关系之争。
一、死刑改革的路径之争:立法改进、司法改进抑或两者兼顾?
关于中国死刑制度改革的路径,中国刑法学界主要有三种不同的主张:
第一种观点主张死刑制度改革应采取司法改革的路径。这种观点在司法实务中有一定的认同。如曾有最高法院大法官认为,死刑改革完全可以通过司法控制达到少用甚至不用死刑的目标,而根本不必依靠立法削减死刑。不过,在司法路径的具体选择上,论者们之间也存在一些差别。例如,有学者主张以死缓全面替代死刑立即执行;[2]但也有学者主张以立功这一法定从宽情节作为司法实践中限制死刑的非常规路径。[3]
第二种观点主张死刑制度改革应采取立法改革的路径。如有学者认为,中国死刑在步入现代化的征途中需要实现与本土化的有机结合,需要在罪名设置上大力压缩,并在刑法修订中禁止增设新的死罪;重置死刑条件并予以严格规范;缩减死刑适用对象;在法定刑模式上重新定位,力避重刑倾向;在死刑核准上革新机制,最高法院收回核准之权;在死刑执行上革新方法,强力弱化“司法杀人”,并以理性和人性代替感性和冲动。[4]目前审判人员尤其是最高法院的一些法官较为普遍地认为,我国死刑的司法控制已经尽了最大的努力甚至可以说是遇到了瓶颈,死刑的进一步控制和改革只能依靠刑法立法上有新的举措。
第三种观点主张死刑制度改革应当采取立法与司法并进的路径。认为从法治的层面上看,死刑制度的改革不外乎两个方面:死刑的立法改革与司法改革。死刑的立法改革具有基础性、决定性的作用。与此同时,通过司法来控制和减少死刑不仅是可能的,而且也是必需的。死刑制度的改革应当立法改进和司法改进并进。[5]
(二)基本立场
笔者历来主张死刑制度改革应当采取立法改进与司法改进并进的改革路径。[6]而就当前中国死刑制度改革而言,笔者持这一主张主要还有以下三个方面的特别考虑:
二、死刑改革的步骤之争:立即废止抑或逐步推进?
死刑改革的推进需要一定的步骤。关于死刑改革的步伐,目前我国国内主要有两种不同的观点:
第一种观点主张我国应当在短期内立即全面废除死刑。持这种观点的论者认为,从传统刑罚理论中的报应与功利两个视角进行考察可以发现,死刑是一种在道德上不能证明其正当性的刑罚。死刑不仅从报应正义的角度是不必要的,而且从功利的角度也是不必要的,经不起道德检验,是应该废除的。同时,从节俭性的角度考察死刑,因无论从个别预防还是从一般预防的角度,均无法证明死刑具有大于终身监禁的边际效益,死刑不符合节俭性要求的刑罚。立足于刑罚效益价值的要求,我国应在短期内立即废止死刑。[12]
第二种观点主张我国应当废止死刑但不能在短期内立即废止死刑,而应采取渐进的方式逐步废止死刑。例如,有论者主张我国应首先废止经济犯罪的死刑,然后再逐步废止其他犯罪的死刑。[13]也有论者主张我国应当先逐步废止非暴力犯罪的死刑,然后在条件成熟时进一步废止非侵犯生命的暴力犯罪的死刑,最终全面而彻底地废止死刑。[14]
关于我国死刑废止的步骤,笔者曾进行过长期的研究,并形成了以下两个基本立场:
第一,从历史文化的视角看,中国目前还缺乏立即废止死刑的文化条件。著名的死刑研究专家罗吉尔·胡德教授曾很有见地地指出:“欧洲废止死刑的根源在于其政治文化。”[15]但是,中国有着完全不同于目前世界上已废止死刑的国家和地区的文化观念。“杀人偿命”、“冤有头、债有主”的报应观念还在一定程度上主导着中国的社会心理和文化,并且不可能在短期内予以祛除。在此情况下,中国不宜在短期内全面废止死刑,否则将会影响民众关于社会公正的观念,甚至有可能导致“私力救济”现象的出现和泛滥,从而影响社会的基本秩序。
第二,从社会的现实条件看,中国尚不具备在短期内全面废止死刑的必要基础。当今世界上已经全面废止死刑的国家和地区大多都有一个共同点,即有着长时期不执行死刑或者很少执行死刑的司法实践,或者其排斥死刑的文化在该国或该地区有着比较深厚的影响。与此不同,中国地域辽阔,人口众多,不同地区社会发展程度差异较大,很多社会问题在人口、地域、文化等因素的作用下变得更为复杂,并且中国迄今尚没有停止或很少适用死刑的司法实践,也缺乏对民众死刑观念的必要正确引导,因而不宜也难以在短期内全面废止死刑。[16]
2.我国应在本世纪上半叶分三个阶段逐步废止死刑。关于中国死刑制度改革的发展步骤,笔者曾根据国家有关领导机关21世纪初所提出的中国在21世纪的阶段性发展目标,并考虑到中国死刑的历史传统、社会心理及民众意愿状况,参考国外的死刑制度改革经验,设想中国应分三个阶段逐步废止死刑:一是及至2020年中国计划实现小康社会之发展目标之时,先行逐步废止非暴力犯罪的死刑;二是再经过一、二十年的发展,在条件成熟时进一步废止非侵犯生命的暴力犯罪的死刑;三是在中国社会文明和法治进步发展到中等发达国家程度时,至迟到2050年亦即新中国成立100周年之际,全面而彻底地废止死刑。[17]笔者迄今仍坚持这一基本立场,在此再作些论述。
第三,至迟在2050年前最终废止致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪的死刑。中国现行刑法规定有死刑的战时暴力犯罪主要包括阻碍执行军事职务罪与战时残害居民、掠夺居民财物罪。由于战时暴力犯罪在和平时期完全属于备而不用的虚置条款,因而和平时期实际适用死刑的罪名就只有故意杀人罪了。笔者认为,在中国刑法立法上基本废止普通暴力犯罪之死刑后,再经过一些年的发展,废止故意杀人罪和战时暴力犯罪之死刑亦应提上日程。当然,在此过程中,也可根据社会的发展和法治的完善程度,将战时暴力犯罪中非致命性犯罪先行废止。在此基础上,再考虑彻底而全面地废止死刑。而这一废止死刑最后目标的实现,应当与中国社会的发展程度相适应。随着中国到本世纪中叶基本实现现代化,建设成为“富强、民主、文明的社会主义国家”,相信届时已为人类当代文明和法治所普遍摒弃的死刑在中国当然会因无立足之地而被废止。
三、死刑制度改革与观念变革的关系之争:是制度引导观念变革还是制度迎合观念?
关于死刑改革中制度变革与民众观念变革的关系,我国学者之间存在较大争议,并形成了以下三种不同的观点:
第一种观点主张死刑制度变革应当适应民众的死刑观念。认为只有民众的死刑观念发生了转变,死刑制度才能进行大的变革。如有论者认为,废除死刑需要观念先行。要在全社会范围内用心培养和牢固树立“废除死刑”的观念,必须在宗教上、人权上、国家治理结构上、报应刑理念上进行深刻反思。[24]
第二种观点主张民众死刑观念是死刑制度变革的重要因素,应当在死刑改革中加以考虑。如有论者认为,我国废除死刑不仅依赖于司法大幅度减少死刑适用和立法者、政治家的及时抉择,而且也应该获得民众对废除死刑的广泛认同。[25]
第三种观点主张死刑制度变革与民众的死刑观念保持适当的距离,死刑制度变革可以先行。如有论者认为:“死刑的废除不必过多注重民意,因为民意对死刑的认识是非理性的,遏制、迷信是支持死刑民意的功利性驱动力,复仇、冲动是支持死刑民意的道德驱动力。”[26]而且许多国家和地区废除死刑不完全是建立在全体或者绝大多数民众认同的基础上。[27]
民众的法治观念是法治得以牢固确立和顺利运行的基础,民众死刑观念与死刑制度的关系也是如此。仅有制度的变革显然不够,因为在促进死刑制度改革的过程中,促进民众死刑观念的转变具有同样重要甚至更为重要的地位。只有具备与制度改革相一致的社会思想观念,制度改革才能得以顺利执行。[28]但这并不意味着,制度改革就要一味地迎合、顺应现存的民众观念。实际上,制度作为一种强制力量,只要不与民众的观念形成强烈的对立,它的变革就会对民众的观念产生积极的引导作用。因此,笔者主张通过适度超前的死刑制度改革引导民众死刑观念的转变。这有以下三个方面的具体依据:
第一,观念具有较强的非理性和易变性,制度改革无法完全迎合观念。与其他许多观念相似,民众死刑观念包含了人们对待死刑的情感体验,即由死刑适用而产生的积极或者消极情绪与情感。例如,在邱兴华故意杀人案、药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人、强奸案等恶性案件中,对被告人适用死刑平复了民众由对被告人的愤怒而导致的道德情感伤害和心理失衡,从而能产生较积极的情感体验。这是民众死刑观念的重要心理基础。但在现实中,民众对待死刑的这种情感体验也会因案件因素的变化、与被告人关系的变化等而发生改变。例如,在药家鑫案中,后来披露的事实表明,药家鑫后并非传言中所称的官二代也非富二代,而且药家鑫系家里独子。对药家鑫适用死刑后,民众对药家鑫的父母就产生了较明显的同情心理,进而反思对药家鑫的死刑判决。死刑观念的这一特性决定了它具有很强的非理性和易变性,在不同的社会时期,民众的死刑观念会出现较大的反复。这决定了死刑制度改革不能也无法完全迎合民众的死刑观念。
第二,民众的死刑观念具有较强的保守性。心理学和社会学研究表明,人的观念都是经验性的,是过去的知识经验、生活经历和情感体验(包括直接体验和间接体验)在人们内心的积累。人们对事物的态度都是以这种经验为基础的。这决定大多数人的观念都带有明显的保守性,除非受某种重大的社会事件或生活事件的影响,人们的观念往往难以发生大的改变。死刑观念亦如此,它是传统死刑文化和人们与死刑有关的经历的主观反映,因此它主要是过去经验式的。死刑制度的改革如果完全迎合人们的死刑观念,则必将导致死刑制度改革停滞不前,更难推动死刑制度的革新。
第三,死刑制度改革具有引导死刑观念转变的作用。在观念的影响因素中,制度作为一种强制性的社会规范,对人们的观念具有重要的影响作用。人们的社会化过程实际上也就是对以制度为代表社会规则的接纳过程。据此,制度变革只要不与社会一般规则发生重大冲突,人们通常都会制度的强制力而逐渐接受并遵守制度的规定。死刑观念亦如此,并已为域外许多国家和地区的死刑改革实践所证明。历史资料显示,在德意志联邦共和国1949年废止死刑之前,该国多数民众对死刑都持支持态度,但在废止死刑之后,民众对死刑的热情逐渐消退,支持死刑的比例逐渐降低。据有关统计,在1964年到1971年之间,民众支持死刑比率从52%下降到了43%;到1972年更是下降到了33%;1980年,民众对死刑的支持率则下降到了28%。[29]类似的情况也出现在了法国等国家。这都反映出死刑制度改革对民众死刑观念的积极引导作用。