收稿日期：2023年10月13日；录用日期：2023年11月9日；发布日期：2023年11月17日
摘要
关键词
网络直播，服务合同，赠与合同
LegalAnalysisof“RefundofRewards”onLiveVideoStreaming
WanchenYang
LawSchool,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai
Received:Oct.13th,2023;accepted:Nov.9th,2023;published:Nov.17th,2023
ABSTRACT
Keywords:LiveVideoStreaming,ServiceContract,GiftContract
ThisworkislicensedundertheCreativeCommonsAttributionInternationalLicense(CCBY4.0).
1.引言
用户打赏是互联网直播的主要商业模式之一。直播打赏属于在线交易，不同于传统交易，在线交易的法律关系具有虚拟性等特征。所谓网络直播打赏，是由用户从直播平台充值购买虚拟货币换取虚拟礼物，直播平台邀请主播提供各式表演服务，用户可以观赏表演后向主播打赏金额的虚拟礼物，主播通过虚拟礼物变现获得收益的一种行为。其中包括“门票型打赏”(即在支付打赏后获取观看表演资格)、“定制型打赏”(即通过打赏对主播表演内容定制)以及“非定制型打赏”(由观赏后随意打赏任意金额)等多种模式。
随着网络直播飞速发展，实践当中出现大量打赏追回案例。本文将结合实践当中的案例，从打赏追回的常见情形出发，为网络直播打赏合同的性质提出明确定性，并对直播平台的义务进行细化，以期维护网络直播平台中各方合法利益，促进网络直播平台运营在法律层面更加专业化。
2.网络直播打赏追回的现状分析
2.1.“打赏追回”案件法律关系认定存在分歧
通过梳理，可以看出无论是当事人还是法院之间对于网络直播中用户和主播、用户和直播平台的法律关系性质认定有着较大分歧。从裁判结果来看，将用户与主播之间法律关系判断为赠与的案件有3起。3起案件将打赏主播的行为定性为消费行为。而4起案件中的法院对于双方之间的法律关系并未给出明确定性，采用了“履行义务”、“获取报酬的权利”、“不存在直接服务合同关系”、“意思自治”等较为模糊的表述，且同样定性为赠与的案件中有1起明确表示为有偿赠与。对于用户与直播平台之间的法律关系的裁判结果也存在分歧，指出二者之间为网络服务合同关系的案件有5起。但也有1起案件认为二者之间存在网络服务合同和赠与合同两种法律关系。
从案例来看，对于网络直播打赏行为的性质认定主要分为服务合同和赠与合同两种观点。认为属于服务合同的主要理由包括双方约定的义务、主播的劳动报酬获得权、充值账户以直播平台为媒介等；认为属于赠与合同的主要理由是事实上符合赠与合同的特征、直播行业的交易习惯等。
2.2.打赏追回案件过错认定存在分歧
在网络直播打赏追回案件中，对于过错的认定依据、过错行为的责任分配还存在分歧。用户提出主播、直播平台的过错主要涉及三种类型“欺诈”、“缔约过失”“违反法律法规强制性规定”三种情形。
主播与直播平台涉及欺诈。实践中，出现用户以主播直播涉嫌欺诈为由提起诉讼的案例。确定直播行为是否属于欺诈的关键是确定欺诈的因果关系是否得到满足。也就是说直播中的不实信息产生的错误认识导致用户打赏的意思表示。如余某案[(2018)粤0192民初3号]、唐阳案[(2020)京0491民初31636号]两起案件中，用户提出的过错行为包括“外挂软件刷虚假人气”、“使用他人账号直播”、“实名认证与实际状况不符”，均不能满足欺诈所要求的因果关系。那么，直播平台的何种行为可能被认为能够引起观众陷入错误认识？直播平台是否有义务对直播过程中的虚假行为进行管理？直播平台在何种情况下可以被认定为充分履行了义务？还有待进一步明确。
主播与直播平台涉及缔约过失。网络直播作为一种网络娱乐方式，对未成年人有着极大的吸引力。且以互联网为架构给交易主体身份的核实带来不便。实践中出现不少未成年巨额打赏的案例。在郑某涵案[(2018)京03民终539号]、吴某1案[(2019)粤0192民初1601号]两起案件中，虽然法院都判定未成年用户及其监护人和直播平台都存在过错，但其中过错认定有显著不同。郑某涵案的过错认定，以监护人提出异议为节点，将过错认定划分为两个阶段，分别由双方承担责任。而在吴某1案中，则统一认定双方各有过错，酌情返还三分之一。两起案件在监护人并明确表示异议之前，对于直播平台是否具有过错、对过错行为的责任分配判断均不同。两起案件在对直播平台的义务要求同样存在分歧：直播平台在在判断交易主体时需要尽到哪些义务？直播平台采取何种手段可以认定为尽到于诚实信用原则的保护、照顾义务？
主播与直播平台涉及违反法律的强制性规定。“怪物塔防”案[(2020)粤0192民初3979号]中，原告在被告直播间进行游戏，因下注后游戏失败导致赠与主播虚拟财产。原告即提出，此游戏涉及赌博，主张上述合同无效。此案的关键正在于主播的行为是否属于直播内容违反法律强制规定或违反公序良俗的情形。这一判断应由原告提出证据证明，并且应是公安机关或司法机关做出的具有权威性的认定，才能判断直播内容是否违法，而并不能仅仅凭借原告主观的主张来判断。此案中法院认为原告并未提出充足的证据，因此不能判定打赏合同无效。那么面对直播内容违法的情形，直播平台是否具有管理义务？如何认定直播平台的过错？
3.网络直播打赏追回的法律困境
3.1.网络直播打赏合同定性模糊
要想厘清网络直播中打赏的礼物能否追回，应当如何追回，首先应当厘清用户、主播、平台之间的法律关系，明确打赏合同的法律性质。除了实践当中不同当事人对打赏行为定性不同之外，理论上也存在多种观点，主要包括赠与合同说和服务合同说两种观点。
赠与合同说认为，直播表演只是传统的“打把式卖艺”具有了“互联网+”的形式[2]。是否支付赏金与打赏金额的大小，均由打赏者自行决定。观众观看不同直播是自由的，而主播提供的直播内容并非观众赠与虚拟礼物的对价。原因在于，首先，市场上并没有统一标准来衡量主播服务的定价；其次，打赏者完全可以单纯享受直播服务而并不支付虚拟礼物[3]。打赏合同金额存在巨大差异，这种差异反映了个人情感表达的不同，而没有基本的市场或行业定价规范[4]。
服务合同，一般是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同[5]。以服务合同来理解用户对主播的打赏行为，则是将用户打赏，理解为是偿清“服务者”网络主播的劳务行为，或者说是支付给主播们服务费[6]。网络主播的直播表演是劳务提供，对打赏用户形成债权，观众用户观看直播则为接受了劳务，则形成了向网络主播所负的债务，债务人的打赏即属于对主播的清偿行为[7]。部分观众可免费观看是基于对直播平台商业利益的考虑，并不意味着用户没有义务支付报酬。服务合同说表示，非强制性打赏，是开放的互联网经济中的一种商业选择。
服务合同说否认直播打赏作为“附义务的赠与”的合理性。附义务赠与中，所附有的义务并不是赠与的对价。但网络直播表演的正是为了获得报酬，网络直播打赏并不是无偿行为。且原则上赠与人履行给付义务之后，受赠人履行其负担的义务才发生[8]。而直播打赏通常发生在表演中或表演后，与这一特征不符。
3.2.网络直播平台事前义务缺失
3.2.1.现有平台义务规定的不足
实践当中，网络直播打赏追回的案件用户所主张直播平台、主播的过错主要集中在直播内容违法、虚假直播、未成年人打赏等情形。目前，对于直播行业的法律规定，主要包括《互联网直播服务管理规定》，以及《网络表演经营活动管理办法》《关于加强网络表演工作的通知》《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》(以下简称《直播服务管理通知》)。除此之外，由于网络直播属于发生在网络空间中的商业活动，还应参照适用《网络安全法》和《电子商务法》。
尽管对于直播行业的现有法律规定并非空白，但从裁判现状来看，现有关于直播平台义务的部分立法规定笼统，内容偏向原则性、倡导性，难以在案件中得以适用。如《直播服务管理通知》，由文化部发布，主要内容是对网络表演经营单位和表演者责任落实的督促，对网络表演活动加强管理的倡导。诸如此类的倡导性条款则难以在直播打赏追回案件中作为对直播平台义务的规定适用。
由于现有立法对于直播平台事前义务规定不足，实践中有多起直播打赏追回的纠纷在过错认定时只能转向《网络安全法》。然而，该规定的主要立法目的并非民事领域，不能涵盖直播打赏追回中涉及的问题。如在唐阳案当中，用户主张主播提供的信息虚假导致自己产生错误认识，属于欺诈。判决引用了《网络安全法》第二十四条规定对实名注册的要求，认为直播平台尽到了义务。在邱伟案[(2020)粤0192民初38272号]当中，判决引用了该法第九条、第十条网络运营者在遵守法律法规、维护网络安全方面的义务，认为该案中直播平台在用户服务协议等条款中充分告知服务内容，尽到了注意义务。然而，《网络安全法》主要立法目的是保障网络安全，网络空间主权和国家安全、社会公共利益。因此，面对虚假直播等可能涉及欺诈的直播行为，并不能被涵盖在该法的保护范围内。第二十四条对实名要求的规定是为了保障网络安全，并不能完全适用于虚假直播信息与用户打赏关系处理，本案中法院也是借此说明该条法律不能证明直播平台违反了义务。该法第九条、第十条对于直播平台的义务要求，同样也是以“保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件”为主。
3.2.2.现有平台义务缺失的层面
现有法规对于平台义务的规定主要涉及以下两个层面：
第一，现有直播行业法律在未成年人保护的规定在事前保护层面仍待完善。在未成年人网络直播打赏方面的法律适用主要以《民法典》中对合同效力认定为主。此种路径的保护以事后救济为主。面对频发的未成年人巨额打赏案件，仅仅依靠事后救济显然不足。而《互联网直播服务管理规定》等在未成年保护层面所要求的事前义务规定偏向原则性，可操作性不强[9]。
第二，平台管理义务缺失。实践当中，网络直播打赏追回的案件用户所主张直播平台、主播的过错主要集中在直播内容违法、虚假直播等情形。随着直播行业的发展，这些问题层出不穷。虚假直播，则如游戏主播代打即外观展示于观众的是主播本人的游戏操作内容，实际却由他人进行操作；游戏主播开挂，即使用第三方软件展现虚假的游戏操作；表演型主播使用他人形象、声音等或过度使用第三方软件对本人的形象、声音等进行美化，从而诱导观众产生错误认识进行打赏。如斗鱼直播平台的声优主播使用过度美颜事件引发热议。在现有的过错认定规则下，网络直播打赏追回的举证责任均由用户承担。从第一部分所述的案例结果来看，绝大部分案例中用户未能提出充分的证据证明直播平台的过错因此败诉。但是，在网络直播法律关系中，直播平台和用户在信息对称等方面呈现出不平等。直播平台对相应领域内的网络空间中的市场环境、用户、上传内容等都有充分的了解；有相应的技术能力对网络空间内的信息进行管控，甚至成为了对主播—观众这类新型社会交往关系的开创者。
4.网络直播打赏追回问题的法律建议
4.1.明确网络直播打赏合同的性质界定
4.1.1.网络直播打赏的流转途径
要明确网络直播打赏合同的性质，首先应当明确网络直播打赏的流转途径，对其中不同的法律关系进行区分。一般而言，直播打赏行为中包含三个步骤。第一个步骤为“充值”，由用户为向网络直播平台充值而获取虚拟货币，之后用于兑换虚拟礼物。如花椒直播平台的《用户充值协议》则写明，用户先换取虚拟货币，之后用虚拟货币购买虚拟礼物和其他服务，虚拟礼物则用于对主播的打赏。第二个步骤则为用户用虚拟礼物“打赏”，直播平台根据用户指令，虚拟礼物转移至主播账户。第三个步骤则为主播的“折现”主播根据其与平台之间的协议，将虚拟礼物的财产利益兑换为真实货币。在这层关系中，直播平台通常会从中抽取一定比例的财产利益。
在网络直播打赏的不同流转途径中，存在多种不同的法律关系。实践当中，有案例将用户–主播、用户–平台的法律关系混淆，或对“充值”和“打赏”两个行为没有进行区分。如“钟胜淘案”[(2020)皖02民终2598号]中，一审法院认为，用户与直播平台之间并列存在网络服务合同关系与赠与合同关系。原因在于用户充值交换虚拟货币的直接对象是直播平台。然而，用户在直播平台充值兑换虚拟货币的意思表示明确为购买，其并无将自己的充值财产无偿给予直播平台的意思表示，直播平台同样没有接受赠与的意思表示及行为，用户与直播平台之间并不应当被认定为具有赠与合同的关系。这种观点突破了合同相对性基本原则，混淆了用户与主播、平台之间不同的法律关系。
4.1.2.用户对主播打赏行为的法律性质
要明确直播打赏合同的性质，核心应当是明确打赏礼物是否具有对价关系。服务合同和赠与合同这两种合同具有显著差异。赠与合同是单务合同、无偿合同[10]。双务合同相对于单务合同的本质特征是双方的义务之间存在着对价关系，其必须具有两个条件：即合同当事人互负债务，以及双方的债务有对价关系[11]。因此，应当对不同的直播模式中的打赏行为根据是否具有对价性进行分别定性。
实践中存在第一种情形为“先打赏，再欣赏”的直播类型，具体表现为必须先进行打赏才能获得欣赏直播表演资格。这种直播类型更近似于传统表演活动收取门票的情形，应当被定义为服务合同。用户的有偿付费即为主播进行直播表演观看资格的对价。网络服务合同是指服务者利用网络交易平台，与消费者达成的服务者提供服务、接受价金，消费者接受服务的债权债务关系，即“互联网+服务”合同[12]。
第二种直播类型则为“定制型”，即主播应打赏者的要求进行特定的表演内容。在这种模式下，主播和观众在服务的期限、种类、内容、质量都达成了约定，对于内容的要求具体确定，主播的直播活动的安排受到观众意思的拘束。这种模式应与服务合同的模式相一致。但是，在这种模式下，其他观众同样可以观看和进行打赏。此类观众不同于定制者，其打赏是基于内心的情感表达进行的赠与，而并非表演对价的给付义务，应当认为是赠与合同。
第三种直播类型则由主播自行决定表演的内容，观众观看后随意打赏。服务合同说不能解释该模式下打赏行为所具有的非强制性、随机性、自愿性。主播同时面对多人进行表演，观赏资格的获取并没有严格限制，通常平台注册用户甚至以游客身份均可进入直播间，而无需以打赏礼物即支付虚拟财产的方式获得资格，打赏并不具有强制性。打赏与否以及打赏的金额大小均具有随机性，用户通常基于内心的情感表达而进行打赏，不同用户对表演的情感认知不同、满意程度不同，打赏的金额也因此不同。打赏具有自愿性，主播无法决定不同用户的打赏。这种直播类型为主流直播平台最常见的一种直播模式，也与上述指导案例中的直播模式相同。这种直播模式通常为赠与合同。
除此之外，判断不同类型的直播类型还应当考虑用户之间的意思。对直播平台中用户合意的判断可以参考直播平台与用户之间的协议。如花椒直播平台《用户协议》第三章第12条写明，“您选择赠与虚拟礼物”。YY直播官方网站的界面写明给主播刷礼物的行为属于“赠送”。从实质上看，用户和主播都不受服务合同的约束。主播可以自己决定播什么，什么时候播，如何与观众互动，没有受到观众的拘束的意思。观众则自行决定打赏与否和打赏的金额，主播无法请求观众履行付款义务。
4.2.完善网络直播平台的法律义务
第一，明晰直播平台的未成年人保护义务。直播平台应当针对未成年人打赏行为承担义务。先合同义务，是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商而逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务[13]。告知义务需要考虑当事人之间的交涉义务是否平等[14]。以前述吴某1案为例，被告主播平台主张用户在登陆前，应当签署用户协议，并且与未成年人的条款用加粗字体等形式进行特殊标注，尽到了告知义务。目前直播平台的告知义务履行主要集中于用户协议的提醒。然而，互联网直播十分普及，吸引了大量的未成年用户。限制民事行为能力人认识能力有限，面对网络直播环境中大量的繁杂的信息，难以对其中的风险做出准确判断。要求未成年人在注册直播软件时对直播协议的内容进行充分了解，做出准确判断，这种注意义务超出了通常合理的要求。保护义务要求不能滥用优势地位。除了监护人的监管义务之外，直播平台同样应当保障未成年人的交易安全，并尽到防范交易风险的义务。
网络直播平台应当设置青少年模式，准许观看功能，但限制支付模式的使用。该模式通过监护人设定密码的方式，对未成年人的使用时长以及消费进行限制。网络游戏领域在此方面具有先行的实践经验。在直播产业，同样可以采取近似模式，对未成年人的充值限额进行限制。如应当在付费时要求强制实名认证，对未成年人充值进行限额。结合目前互联网发展和用户使用情况来看，应当对不同年龄段的未成年人进行分别规定。而未进行实名注册的用户应当禁止打赏功能。
认证要求无法完全避免身份冒用的情形。网络直播平台还应当设置身份识别系统，考察用户使用信息与注册信息是否相匹配，如通过设置问题对行为能力进行考察、使用人脸识别技术鉴别未成年人。若平台明知账户实际应用主体为未成年人，仍然放任与其年龄、智力不符的打赏，则应当承担赔偿责任。
网络直播平台的打赏合同订立并非面对面进行，未成年人打赏是否得到法定代理人的同意和追认较难认定。若将未成年人打赏行为一律认定为无效，可以任意反悔，将造成市场混乱，甚至有滥用权利，恶意退费的情形发生。监护人也有义务对子女进行教育管理，对自己的账户信息、密码等尽到妥善保管的义务。因此，如果直播平台已经采取充分手段核查交易对象的身份、防范未成年人大额充值，并尽到保护和照顾的义务，此时面对未成年人打赏的情形直播平台将减少承担或不承担责任。
第二，完善平台管理义务，建立有效主播管理法律机制。面对虚假直播、直播内容违法频发的现象，直播平台应当建立主播管理机制。直播平台的告知义务不仅体现在用户协议当中，还应在用户使用软件过程中接触的信息进行提示和管理，以避免在用户、平台信息地位不平等的条件下给用户造成误导。
实践当中直播出现不实信息、虚假直播事件，如前述余某案、唐阳案以及游戏主播代打、主播过度美颜等等都涉及此种情形。虚假直播行为是指网络直播平台中用户在观看的内容，与主播向直播平台用户展示、推送的直播信息不符的一系列行为。通常表现为主播为了防止观众流失或吸引更多的观众观看，进而激励更多打赏以谋取更多金钱利益，从而采取隐瞒、欺骗等手段，诱使观众产生错误认识进而进行打赏。
直播平台应自主对直播内容进行监督和检查，并设立举报机制，由观众进行辅助监督。针对直播内容违法、违背公序良俗或涉嫌欺诈的情形，应由平台立即进行封禁直播间，及时将该信息删除。且直播平台应当对并对该主播进行惩罚，如关闭账号、设立黑名单等，从根本上遏制违法直播或虚假直播的产生。
5.结语
网络直播作为一种互联网时代新兴的视频表演模式，具有高度的互动性。而以“打赏”为主要的盈利模式，与许多传统的商业模式有显著的区别。因此面对实践中频发的“打赏追回”案件，其关于网络直播打赏的性质、直播平台的义务界限，均存在很多争议。笔者认为，厘清网络直播打赏行为的性质，需要明确网络直播打赏的流转途径，将购买虚拟货币的行为定性为买卖合同，将网络直播平台与用户的关系定性为网络服务合同。对于用户与主播的关系，则应当将直播表演的类型区分为门票型、定制型、非定制型，根据打赏的礼物是否构成对待给付以及用户主播之间的合意判断其为服务合同还是赠与合同。面对直播打赏中出现的乱象，还应明确网络直播平台的义务，包括未成年人保护和主播管理机制等方面。只有明确网络直播打赏的法律性质，和直播平台的法律义务，才能维护直播平台、网络主播、用户合法利益，促进现时代网络经济的健康有序发展。