王威智、奚淑静、余昊迪、付举乾、肖毅、孙嘉奇、付雨晴。
目次
第三章法官法总论及“受约束的法官法”领域中漏洞填补
第一节概念基础
第二节现实和法律理论的对立论证
第三节漏洞概念总论及认定和填补漏洞的区分
一、法律漏洞的概念
二、漏洞认定与漏洞填补的关系
第四节漏洞的类型
一、概述
二、按照现行法和按照将来法的漏洞
三、法律内漏洞
四、公开的法律漏洞
五、除外漏洞
六、其他类型的漏洞
在第一章中，克莱默教授就曾交代过自己的法律方法论框架，一块是法律解释，另一块则是法律续造（法官法）。借用郑永流教授的话，出释入造，非常精准地道出了法律解释与法律续造的关系，越过了法律解释的界限，就进入到了法律续造的领域。在法律续造部分，主要从两个方面来看，第三章讨论法律续造的基本概念、漏洞的类型以及法律之内漏洞的填补，第四章主要论述超越法律的漏洞及其填补问题。法律内、外漏洞之二元划分，大体上对应于我们常说的“填补性漏洞”与“创制性漏洞”。在理论上法律是否存在漏洞，尽管有过不少争论，但司法实践中确实存在漏洞，如何填补漏洞，通过个案裁判来发展法律，是现在司法所发挥的一项十分重要的功能。但法官造法总的来说是一个较为复杂的问题，这两大法系中各自的特定环境使得这个问题呈现出很大的不同。
第一节概念基础（pp.149-152）
继第一章的导论、第二章的原本的法律解释（即被解释规范可能文义范围内的法律适用）之后，这一章开始讨论超出法律文义的法官的法律发现，也即法官法领域。（对法律方法论层次的区分参见边码17及以下）
其次，克莱默对法官法的法律发现区分了层次，主张采用两分法，即“受约束的法官法”和“超越法律的法官法”。“受约束的法官法”主要满足三个条件：法官以“思考上服从”的方式，现行法具体可证的评价范围内，将其“思考完毕”（法律的思维和方法、法律评价目的、理由充分论证融贯）。在这一领域内，核心方法是类推填补法律漏洞，以及目的性限缩。“超越法律的法官法”是指法院如同立法者通过法律创制活动填补漏洞，通常适用于现行法中没有规定或没有具体规定指导性观点时。
克莱默指出以上两者并没有清晰的界限，区分只为表明观点。比如说，没有法律规定情况下的法律续造，以一般法律原则为导向，这可以被称为受约束的法官法，也可被称为超越法律的法官法。再比如说，在一般条款的解释中，形式上看是在文义范围内运作，这就是原本的法律解释；但如果立法者在一般条款之外没有进行非穷尽的列举，那么在适用时的法官造法可被称为受约束的法官法；再如果任何具体的法定例子都没有，那么对一般条款的具体化就可被称为超越法律的法官法。
最后，克莱默将这三个阶段称为“法官法律发现三阶层模式”，尽管界限模糊，但其“描述—结构化”的意义不能轻视。
第二节现实和法律理论的对立论证（pp.153-157）
首先，克莱默阐述了法官造法的必要性，即法律漏洞的存在。处在加速发展的社会中，现代法律充满漏洞，因此除禁止类推的领域外，超出甚至违背法律文义的法官的法律发现（这不等于违背法律目的的不正当裁判）受到了普遍认可。主张法律完满而无漏洞的理论假说已被抛弃，很多法典本身也已承认自身的漏洞性。
其次，克莱默从法理论的角度分析了对法律漏洞性的假设理论。分析对象是凯尔森及其实证主义前辈的（否认）漏洞理论，“法律漏洞是一个规范理论方面不可能的和拟制的想法”，在他们的二元体系下，法律没有规定并不是漏洞，而是“以否定方式表达出的一般否定句”，是“有意义”的沉默。从逻辑角度讲，他们认为法律规定了针对事实P的法律后果R，没有规定非P的事实并非法律漏洞，因为前一规定就已表明非P的事实就不能产生法律后果R。而所谓的法律漏洞是种谎言，旨在逃避法律的约束。
这种观点的合理性在于：一是适用于禁止类推或穷尽列举构成要件的情况下（反面推理，参见边码191及以下）。二是从广义，或者说站在整个现行法秩序的视角上看，否定法漏洞是合理的。即使在依法律文义而判断法律规定确有漏洞时，法律适用者仍可参照“法律规定的最终是以宪法原则为依据的程序”进行解释和适用（其他类似的表述：脚注605，赖歇尔称之为“法律有漏洞，法无漏洞”，里诺认为“法律的世界没有空白点，而是被宪法和其他基本原则‘渗透’和穿越的决定领域”；脚注606，穆勒称之为法秩序的“功能性的完整性”）；从这个意义上讲，应当认可实证主义的无漏洞模式。
但是这种观点一般情况下应当予以反对，应当否定“一般否定句”的假设。原因在于，它夸大了单纯由文义产生的有限作用，忽视了法律目的的作用，使得法官不能借助法律目的取得突破性胜利，比如有些案件的事实虽不为法律文义所覆盖，但其合乎法律的目的评价，与法律明确调整的案件地位应当相同。在脚注604，克莱默还引用了诺伊尔的逻辑论证，即“从针对事实P的法律后果R不能推导出：所有非P的事实自然就不能导致产生R”，毕竟导致后果R的事实不可能自始被知识性或价值性地穷尽，也就是说法律无法穷尽它们。
第三节漏洞概念总论及认定和填补漏洞的区分（pp.157-159）
根据卡纳里斯的论述，法律漏洞是在可能的文义范围内解释法律，该法律“违反计划”地遗漏一个规定，“而从整体上来看，法秩序需要这个规定”，漏洞得以成立。换句话说，在可能的文义范围内的法律制度有违反计划的不完整性。（本书第157页，脚注608，该定义对法律内漏洞来说不适合，因为它没有“违反计划”，而是立法者故意留下的。因而，它涉及（自愿）将法律创制权能移转到“法律适用”机关）。
对某个事实有法律调整的必要性，或换言之，缺乏某项规定的违反计划性，是从现行有效的法秩序中推导而出的。更准确地说，源自对现行法进行的目的性的整体观察，而非源于对将来法的愿望，并且这种愿望在现行法中(还)没有(足够的)依据。法律政策上迫切所需之物不是按照现行法应当填补的法律漏洞，而是按照将来法的“法律政策的漏洞”。比如,在颁布《产品质量法》之前，难以论证生产者对瑕疵产品有普遍和严格的无过错责任。法律对此的沉默，应当解释为“有意义的”(“实质的”)沉默（脚注611，法律做出实质的沉默即为“有意义的”沉默，是指法律有意没有提到某个情况，使该情况不受制于该法律）。相反,《民法典》第679条提到了土地所有人，却没有提到在评价方面与之具有同等地位的土地承包人，联邦法院判决BGE104II15把这个看作按照现行法需要解决的违反计划的不完整性。（本书第158页）
通过上述例子明显可以看出，法律漏洞性经常是针对某个法条(这里是《民法典》第679条)而被认定的，而接下来又借助类推适用的方法，利用该法条填补漏洞。就该情况而言，类推不仅是填补法律漏洞的一种方法，同时也是认定漏洞的关键性论证。漏洞认定和漏洞填补联系紧密。（本书第159页，脚注613，在禁止类推时，两者并非紧密联系）
第四节漏洞的类型（pp.159-168）
关于法律漏洞，有众多不一致的专业名词，这阻碍了对漏洞的全面了解，大体以本书第159页的图2“法律漏洞的类型”为基础。
二、按照现行法和将来法的漏洞
关键性的确定，即漏洞性是否为现行法中违反计划的不完整性，因此法律适用者能够按照现行法对其进行修正，抑或，是否涉及法律政策的缺陷，因而属于“法律政策的漏洞”(“按照将来法的漏洞”）（脚注615，“按照现行法”是指适用现行有效的法，“按照将来法”是指适用尚未制定的法，“按照将来法的漏洞”是指不允许诸如法院、行政机关等法律适用者填补的法律政策的漏洞，只有立法者才能填补这类漏洞。《瑞士民法典》第1条第2款没有规定“按照将来法的漏洞”填补机制，规定的只是“按照现行法的漏洞”填补机制，该漏洞属于“违反计划的不完整性”。在法律实践中，针对具体案件经常很难区分这两者，即使是这样，该区分还是十分重要——译者注），将其修正预留给立法者来完成？对这个问题的界定非常重要，在个案情况下，不可避免更多地取决于解释者的法律政策上的动机。比如，在刚才提到的例子中,一个积极支持消费者保护的法律适用者，在《产品质量法》颁布之前，以现行法有漏洞为前提，力图以侵权法为依据进行整体类推，在此基础上（限定于特别危险的产品）实现在法律明确规定之前，得出生产者的无过错责任（本书，第160页）
（一）传统方法论的谬误：“真正漏洞”与“不真正漏洞”之区分
克莱默批评，在判决和学说中，部分“法律政策漏洞”被不恰当地称为“不真正漏洞”，而法律政策漏洞是不能按照现行法进行填补的。同时，他引用哈尧茨的观点，建议将按照现行法不能解决的“除外漏洞”不再看做是“不真正漏洞”。但学者许德尔（B.Schnyder）则持不同立场，认为可以将“在例外情况下法律可修正的瑕疵”继续称为“不真正漏洞”，并且想将该领域与“目的性限缩”区别开来。
克莱默进一步指出，从齐特尔曼算起，“不真正漏洞”概念出现混乱和自相矛盾。埃尔利希（Ehrlich）就批评齐特尔曼，说齐特尔曼的“不真正漏洞”要么是真正的（也就是按照现行法可以解决的），要么根本就不是漏洞（因为这仅仅是法政策视角下的漏洞，并不是法律方法论或法教义学中的漏洞）。
（二）公开的法律漏洞类型之一：技术漏洞
根据凯尔森的说法，如果立法者没有规定他应该规定的，并且完全有可能适用该法，技术漏洞成立。卡纳里斯也将其称为“法拒绝漏洞”或“功能漏洞”。在技术漏洞中，“法律规定特定的国家任务，但是没有明确主管机关或为此需要遵循的程序”（哈尧茨）。
例1：商事组织法规定董事长组建委员会，但是该委员会也有选举该董事长的职权，此时谁来召集选举委员会就成了问题。
例2：民法典规定业主委员会能够通过有效决议的出席人数条件。如果出席人数不够，应当召集第二次业主委员会，并适当降低了通过决议的门槛。但是，民法典没有规定第二次业主委员会也没有达到通过决议的条件，该如何是好。
例3：债法中承认劳动者在企业买卖的情况下有否决权，但是没有规定该权利的行使期限。
（三）公开的法律漏洞类型之二：冲突漏洞
如果法律规定自相矛盾，并且通过解释（比如利用新法优于旧法等优先规则）无法排除这种矛盾时，冲突漏洞成立。法律不容忍自相矛盾，这是人们普遍的认识。富勒提出的法律八原则中也包括了“不矛盾”这一原则。比德林斯基认为，“在同一个法秩序中不可能有两个相互矛盾的法律后果。如果不能被落实的规范，它们不是人类行为所能遵守的规则，因此还不足以构成法律概念。”
（四）公开的法律漏洞类型之三：目的性漏洞
目的性漏洞是只有借助目的性衡量才能发现的制定法的漏洞。具体而言，以“肯定的法律平等原则”（相同情况相同处理）为基础，考量被评判的案件在评价方面是否与法律明确规定的情形相一致；并且，根据可能的文义界限，如果有不纳入评判的但在评价上却属于同类的案件，法律是否规定过窄，以至于无法囊括所有应当囊括的情形。
除外漏洞经常被称为“隐藏的漏洞”。如果说公开的法律漏洞考虑的是“肯定的法律平等原则”，那么除外漏洞考虑的就是“否定的法律平等原则”，即不同情况不同处理。据此，部分法条规定对象过广（over-inclusive），超出了“理性的”目标。克莱默称这种情况为“目的不支持的文义多余”，其应当通过违背文义却符合法律目的的方式排除。
但是，对于这种情况是否属于“法律的漏洞性”仍有争议。这里初看并不缺少规定，只不过法条规定的过于宽泛，勃兰登堡（Brandenburg）在此就反对使用漏洞的概念。克莱默认为只能通过有些构建效果的想象，使这种漏洞获得“漏洞”的地位（被称为“漏洞”的资格）。即，人们忘记了对争议规则的清楚却不加以区分的文义进行法定的限制，而这是违背现行法中目的性的“计划”的。这样一来，它就符合卡纳里斯的“漏洞”的定义（漏洞是实在法违反计划的不完整性），也就获得了作为“漏洞”的资格。
例1：《债法》第404条第1款规定，任何一方当事人，均得随时撤回或终止委托契约。该条依文义理解可包含无偿的，也可包含有偿的、人的专属权以及其他委托关系。这样的规定显然过于笼统，在具体情形中，有必要进一步考察这种撤回或终止委托契约的权利的合理性，并对该条规定相应地作出限缩。
例2：《债法》第376条第2款规定加工承揽合同的成本负担规则，法律适用者创造了一种特殊规则，以便于在特定情况下违背这条规范。这种情况是：“按照当时情况和定做人当时的认知程度，不仅合适，而且必要（至少有利）和适当，从而使涉及瑕疵的权利行使得到保障。”
（一）明知的漏洞与不明知的漏洞
（二）自始的（基本的）漏洞和嗣后的（衍生的）漏洞
这组概念涉及的标准是漏洞在法律颁布时就已经存在，还是在颁布之后“由于事实情况的变化或法秩序评价发生变化而产生”。魏德士就认为：衍生的漏洞不可避免；立法者的能力是有限的；他一直且有必要落后于社会变迁。