法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配
杜强强
（首都师范大学政法学院教授）
摘要：违宪有着不同的类型，可区分为法律的字面违宪和适用违宪。前者是指法律在普遍的情形下与宪法相冲突，后者是指法律在适用于个案时不能达到合宪的结果。违宪的这种类型区分对我国宪法而言具有重要的实践意义。对于法律的适用违宪，由法院进行合宪性解释是较为适宜的补救方法，但它却不适于法律的字面违宪，这也是法院操作合宪性解释的一个理论界限；法律的字面违宪因牵涉面较广，即便可以适用合宪性解释方法处理，但也不宜由法院来操作，而宜交由合宪性审查机关处理。
关键词：字面违宪；适用违宪；合宪性解释；立法事实
一、法律的违宪问题
在我国宪法体系之下，全国人大及其常委会所制定的法律是否存在违反宪法的可能？宪法学界对这个问题早有讨论，本文可谓旧话重提。从制度的角度看，《立法法》已经设立了一套合宪性审查机制。按照《立法法》第99条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。由于《立法法》没有对狭义的法律设定相应的审查程序，因此有学者即认为“《立法法》只字不提法律违宪的可能，这绝非无心的忽略，其中潜伏着‘其不可能违宪’的假定”。对于全国人大所制定的基本法律而言，由于全国人大是最高国家权力机关，在制度层面没有任何机构有权力去审查基本法律是否存在违宪。有学者由此认为，这是实在法秩序内无从判断的问题，它应当由“人民出场”进行政治判断。
党的十九大报告提出“推进合宪性审查工作”之后，学界和实务界对我国合宪性审查机制的运作和完善也提出了一系列的构想。不过，这些意见似乎都对法律违宪持有某种“前见”，以为单一的机关和齐整的机制能够适用于所有的法律违宪。其实，违宪也有不同的程度和类型，不同类型的违宪可能需要不同类型的合宪性控制机制。本文即着眼于此，拟从具体的实例来讨论法律违宪的基本类型，并在此基础上分析对不同类型的违宪是否需要在合宪性控制机制上预作处理，以期能促进我国合宪性审查机制的有效运作。
二、彰显于法条：字面违宪
我国的法律实践是否存在法律违反宪法的情形？如果只因我国法律体制下没有机构可以审查法律的合宪性，进而以此为由进行纯粹的逻辑推演，对此问题就不可能有深入的讨论。更好的办法还是讨论一些具体的实例，并基于对个案的分析而展开讨论。
（一）“住宅”还是“建筑物”：《土地管理法》第45条的合宪性
1986年《土地管理法》第45条规定：农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。这里的问题是，本条有关限期拆除“住宅”或者“房屋”的规定，是否符合国家保护土地资源的宪法宗旨？先来看这个案例：1990年元旦，原告黎德胜与广东省番禹县太平村经济合作社签订了一份土地出租合同书，约定太平村将一块土地出租给原告长期使用，原告可以在土地上种植，建造厂房和住宅，但建厂房和住宅须经土地管理部门批准。原告未经批准就开始建造住宅及其他建筑物，共建成两幢住宅楼及厨房、凉亭、车房、门卫房、泳池、篮球场、人造假山、草坪、通道等，总计非法占地近5000平方米。1991年3月，番禹县土地管理局依据《土地管理法》第45条作出行政处罚，责令原告退还非法占用的土地，没收原告建造的所有建筑物。原告遂向法院起诉。
（二）彰显于法条表面的字面违宪
这个违宪疑虑的实例似乎可以说明，违宪有着不同的类型。这个法条对宪法的违反，并不在于它违反了上位法，或者存在越权立法等情形，而在于立法的“不适当”，即对土地资源保护不足，无法达到宪法的要求。除此之外，它的“不适当”还直接体现在法条的“字面”之上。虽然本文在讨论时引述了具体案例，但对《土地管理法》第45条的宪法缺陷，人们无需诉诸本案事实（当事人既修建住宅、也修建篮球场等建筑物）就能识别并作出判断。这是因为，非法占用土地的方式多种多样，修建住宅只是其中的一种，《土地管理法》只禁止修建住宅，显然无法达到保护土地的目的，这是人们根据通常社会经验都能认识到的现象，无需通过具体的个案来彰显。
三、隐藏于事实：适用违宪
我国宪法理论在很多时候也都是在字面违宪的层面上来讨论法律的合宪性问题，例如学者对《刑法》上扰乱国家机关秩序罪与终身监禁刑的宪法分析；对《国家赔偿法》上死亡赔偿金条款的合宪性分析；对《婚姻法》第45条男子离婚禁止期条款的讨论，等等，它们均不涉及某一法条在具体个案中的适用，因此都属于对字面违宪的讨论。但字面违宪并非违宪的唯一类型，实践中尚有适用违宪的存在。适用违宪与字面违宪恰恰相对，它指的是在通常情形下属于合宪的法条，却在适用于特殊个案时不能获得合宪的结果。它不同于字面违宪的地方，就在于对这种违宪的判定必须深入分析个案事实，它无法经由只在字面上审查法条是否与宪法相符来完成。
（一）汪某诉沈某婚姻无效案：《婚姻法》重婚无效条款的合宪性
宋某与汪某于20世纪50年代结婚，后因感情不和，经亲友调解于1967年私下“解除婚姻关系”。1974年宋某又与沈某结婚，两人后于2004年到民政部门补办了结婚证。宋某于2014年1月去世，当月汪某即向法院起诉，请求判决宋某与沈某的婚姻无效。汪某诉称，其与宋某于1967年开始分居生活，经亲友协调的私下“离婚”不能作数。沈某则辩称，自己与宋某一起生活了40年，且已到民政部门补办结婚证，自己与宋某的婚姻应为有效。法院审理认为，汪某与宋某于上世纪50年代结婚，双方形成了婚姻关系，虽经他人调解分居，但未经法律规定的民政部门或法院解除婚姻关系，因此其婚姻关系一直存在。在此种情形下，宋某与沈某虽以夫妻名义长期共同生活，且后来又补办了结婚登记手续，但仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。
（二）深藏于个案事实之下的适用违宪
可以看出，这个案件所涉及的法条在通常情形下均符合宪法，但它却在适用于特殊个案时不能达到合宪的结果。易言之，这种违宪不是体现在法条的“字面”，而是深藏于法条的具体适用当中；如果不检视个案的特殊事实，人们实难发现和确认这种违宪的存在，理论上因此将其称为适用违宪（unconstitutionalas-applied）。我国学者在这个层面上对违宪问题的讨论，例如按照《刑法》第12条第2款的规定，“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。本条涉及《刑法》的安定性和司法资源的优化利用，在抽象层面上很难说它存在违宪嫌疑。不过，正如学者所论证的那样，这个条款在适用于特殊个案时却可能构成对公民人身自由的不当限制。还比如《刑事诉讼法》第193条第1款规定近亲属证人有免于强制出庭的权利，这个条款涉及婚姻家庭利益与被告人获得辩护利益的平衡，在抽象层面难谓违反宪法。不过，在当事人的婚姻家庭利益非常淡漠的具体情境下，如果依然令其可以免于出庭，且其又作出对被告人不利的证言，则将有损于被告人获得辩护权的宪法保护。虽然有关学者在讨论中并未明确提及适用违宪的概念，但这两个案件都属于法律的适用违宪之例。
或许有人会质疑，认为这种所谓的“适用违宪”都发生在少数，甚至极个别的特殊案件中，具有法律漏洞的属性，对此是否有必要套上“违宪”的“大帽子”？这里从两个方面讨论一下适用违宪概念的必要性。其一，从法律漏洞理论上说，法律漏洞的填补已经属于造法行为，既属造法，又岂能脱出宪法的拘束之外？因此，法学方法论的论著有的已明示宪法之于漏洞填补的功能；有的尽管没有明示，但也承认宪法在这个过程中的作用，强调法官造法“应尊重法秩序的一般原则，尤其是宪法规定”。这已经为适用违宪的概念埋下了伏笔。其二，适用违宪的概念更源自宪法的基本功能。从理论上说，立法者在事实上“不可能为每一个具体的利益状态制定一条特别的法律规范”，比如说立法者不可能专为有着长期共同生活的善意重婚规定一条重婚禁止的例外。如果立法
者这样做，不仅法条的数量将扩大到无法统计的程度，而且这样冗长笨拙的法条也难以司法适用。法律总是一般化的表达，但这种一般化的法律在遇到特殊的个案时，就会产生个案裁判不公的问题。这种个案尽管稀少，但并不能因其稀少就降低对它的保护。宪法既以保护公民基本权利为己任，则这种保护就不应以多寡为前提——宪法不允许法律在普遍的范围内过度干涉公民的基本权利，宪法同样不会听任个别公民的正当利益被法律排除于保护之外。立法者由于各种原因可能会忽略对少数或者个别情形的保护，但宪法却不能放任立法者对少数人权益的漠视。保护少数，正是宪法的基本功能！因此，并不是只有达到大规模、普遍的程度才叫违宪，如果法律在特定个案构成对当事人基本权利的侵害，这也属于违宪，也即适用违宪。
四、立法事实的多寡：字面违宪和适用违宪的区分
（一）区分的实例：《土地管理法》第45条与《婚姻法》第7条
至于《婚姻法》第10条的重婚无效条款，由于重婚无效本是一夫一妻原则的体现，而一夫一妻原则也是婚姻的内在要求，因此很难说重婚无效条款在普遍意义上违反宪法。这里另举一个例子来说明适用违宪与字面违宪的区分。我国《婚姻法》第7条禁止三代以内的旁系亲属结婚，实践中曾发生表兄妹为结婚而接受绝育手术，但依然被拒绝结婚登记的案例。有学者认为，本案当事人为结婚已做绝育手术，不存在生育缺陷子女的问题。“禁婚条款”所要防范的对象既已消除，当事人的结合也不损害社会公共利益和他人的权益，“中表亲”也有民间习俗上的支持，此时仍予禁婚就属于无的放矢，构成违宪。这实际上是在指责立法者并没有考虑当事人不生育的情况，对立法事实存在误判，存在违宪疑虑。当然，人们对这个条款是否构成违宪可能会有不同看法，本文想借用这个例子来表明，即便认为这个条款违宪，那么它是构成字面违宪，还是适用违宪呢？
从法条看，《婚姻法》第7条对“三代以内的旁系血亲”设置了“禁婚”的法律后果。对其合宪性的讨论，需要分析立法者对立法事实的判定是否合理、适当。立法资料表明，这个条款的目的在于确保所生育子女的健康。从普遍意义上说，此禁婚手段与立法目的之间有着相当多的事实支持：一是就婚姻与生育的关系而言，结婚后不生育子女的夫妻要比结婚后生育子女的夫妻少得多。对此人们只需要以通常的社会经验就能认识，而不需要罗列有关的数据予以证明。二是就近亲结婚与缺陷子女出生的关系而言，这两者间的关联度虽不是绝对确定，但实不容否认。它也有比较法上的依据，例如不少国家都禁止四亲等以内的旁系血亲结婚，这正相当于我国禁止三代以内旁系血亲结婚。总之，既然绝大多数人在结婚后都会选择生育，而近亲结婚又多有缺陷子女的出生，则立法者禁止近亲结婚的判断并非没有相应的事实依据，因此很难说这个条款构成普遍意义上的字面违宪。它只是在适用于“表兄妹绝育申请结婚案”这个特殊个案时构成适用违宪。
（二）立法事实的多寡
这两个例子可以说明，字面违宪与适用违宪的区分，其标准似乎就在于立法事实的普遍与个别之分。具体说，如果一项法律没有普遍性立法事实的支持，那么它会在适用于这些普遍性的事实时都构成违宪，此即字面违宪；反过来说，一项法律虽然有普遍性立法事实的支持，但如果它没有顾及个别性的立法事实，那么它就可能在适用于这个个别事实时构成违宪，此即适用违宪。因此，在合宪性审查的过程中，审查机关不仅要判断一项立法是否有着充足立法事实的支持，而且还需要进一步审查这种立法事实的普遍性与个别性。审查者不能仅因某项立法未能顾及个别性的立法事实，就认定立法构成普遍意义上的字面违宪——例如人们显然不能以《婚姻法》禁婚条款未能顾及当事人不生育的事实，或者以重婚禁止条款未能顾及后婚者长期共同生活的事实，就认定这两个条款在普遍意义上不符合宪法。这就是说，审查者在判断立法事实时，既需要评估某种立法事实的存在与否，也要推算它的常见与否。合宪性审查过程中充斥着这种评估和推算。这种评估和推算在通常情形只需要诉诸判断者的社会经验，不过在不少时候也需要求助于自然科学或者社会科学上的统计数据等资料。
既然字面违宪与适用违宪的区分取决于立法事实的普遍与个别，而普遍与个别并不是一个可以严格界定的事物，因此，字面违宪与适用违宪有时就很难区分清楚。或许只能说，当法律在大多数情形下的适用都不符合宪法时，就构成字面违宪；如果法律只是在少数情形的适用不符合宪法，则构成适用违宪。美国最高法院在1987在曾提出过一个判断标准，它主张只有当法律在所有情形下的适用均不符合宪法时，法院才能作出字面违宪的判断。但这个标准过于严苛而不实用，遭到了很多学者的反对，美国最高法院在后续的案件中也没有严守这个标准。例如在1992年的一个案件中，它宣称“如果在相当多量的案件中（inalargefractionofthecases）”，某项立法构成对宪法权利的实质限制，则法院会判定其构成字面违宪。什么叫“相当多量”？这是一个无法精确判断的问题，此正表明字面违宪与适用违宪的区分之难。
五、不同主体操作合宪性解释的功能分配
（一）合宪性审查机关进行合宪性解释的界限
实际上，既然适用违宪只是发生在特殊个案的情形下，则它由法律适用机关——法院——加以补救就是最为经济的选择。当然这里也要对合宪性控制的概念进行重新认识。从理论上说，宪法对立法的控制并非以合宪性审查之正式制度的存在为绝对前提，合宪性控制的方式也并非只有合宪性审查这一种。在法律的适用过程中，如果法院能依照宪法的意旨，将多义的法律内容朝符合宪法的方向予以解释，或者将有漏洞的法律朝符合宪法的方向进行补充，这种合宪性解释的过程也属于广义上的合宪性控制。实际上，我国各级法院已经在普遍地运用这种方法来处理法律的适用违宪之例。例如当立法存在漏洞，而径直适用可能导致立法适用违宪的情形下，法院会转换法条的文义来避开适用违宪的结果；当对法条的通常解释存在适用违宪的可能时，法院也会选择虽不通常但符合宪法的解释。我国法院对合宪性解释的普遍实践，也丰富了合宪性控制的理论和实践。现在要做的就是要在制度层面承认法院进行合宪性解释的地位，使法院的合宪性解释取得相应的规范依据，使其“行乎其所当行”。因此，即便将来建立集中式的合宪性审查机制，仍应对法院的合宪性解释留有余地，因为它才更适宜于去处理适用违宪的问题。
（二）普通法院进行合宪性解释的界限
从另一个方面说，在制度层面确认法院合宪性解释的规范地位后，法院的合宪性解释也应当“止乎其所当止”，须注意与合宪性审查机关的分工。从原则上说，法院的合宪性解释应当局限于法律的适用违宪，而不应扩展于法律的字面违宪。这首先是因为，在我国宪法体制下，法院判决的效力只有个案效力，不能及于其他案件，法院对字面违宪采取合宪性解释并不适当。例如对1986年《土地管理法》第45条上的缺陷而言，法院在前述“黎德胜案”中对法条上的“住宅”概念进行了扩张，将其扩大到其他“建筑物和设施”，这是典型的合宪性解释。这的确在本案当中弥补了立法的缺漏，但问题在于法院的这种弥补只有个案效力，不能及于本案之外的其他情形——立法上的这个缺陷在适用于其他案件时照样存在，而其他法院未必会进行类似的补救。就这样，一边是普遍存在的缺陷，另一边是只具有个案效力的补救，缺陷的程度和补救的效力颇不对等，不能起到有效的控制和补救作用。
当然，字面违宪与适用违宪的界限并非清晰明确，因此，合宪性审查机关与法院在合宪性解释方面的功能分配虽易于在理论上说明，但在实际操作上仍有相当的余地。尤其是在对法律的合宪性审查体制尚未正式建立的情形下，从权利有效保障的角度看，对于那种存在于字面违宪与适用违宪模糊地带的立法，由法院通过合宪性解释的方式来补救，似也是值得考虑的选项。例如前述《著作权法》第33条本处于字面违宪与适用违宪的模糊地带，但北京市海淀区法院在裁判中使用合宪性解释方法，将作品区分为适于转载的作品与不适于转载的作品，认为“并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护”，从而补救了法律的这个缺陷。本案裁判刊载于《最高人民法院公报》，这使得其对各级法院均具有事实上的拘束力，更有其普遍效果。尤其是2001年和2010年《著作权法》的修改均未触及该法第32条的法定许可制度，似可由此推论立法者也认为这个问题的波及面不广，尚未达到修法的程度。从这个角度说，由法院采用合宪性解释方法补救也正当其宜。