法律漏洞(精选5篇)

“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。

(二)广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则

法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”(一)法律漏洞的产生有如下几个原因:

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;

2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

(二)文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。

(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>,!

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。(2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃”。

(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:

1、类推适用

类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理”为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。

如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释,与其他领域的解释一并,其功能在于,法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实,对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时,通过法律解释,使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标,在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义,而应探求法律规范实际上的规范意旨,确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言,行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同,主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

(一)文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点,在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中,比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项,一般采取三种方式予以调整;列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称,即法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中,例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确,而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的,如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围?在法理上,以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当,即“例示事项之未所庙宇的概括用语,不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说,对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致,只应包括与例示事项相一致的事项。当然,例示事项的性质,有的法条口已经列明,但大部法条中没有列明,需要适用法律者自己去理解。

(二)目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时,可能会将法条的文义限缩,也可能将法条的文义扩张。

(三)体系解释

需要指出的是,在进行法律解释时需注意,有些法律条款中有例外规定,根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容,是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述,可能在同一法律条款中,也可能在不同的法律条文中。

(四)其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释,是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料,包括立法过程中的一切记录、文件,如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释,是指一项法律条文的解释,如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪,就应选择该种解释结论。

(五)不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论,如何在种种解释方法之间作出选择呢?也就是说,种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂,从理论和实践的研究来看,不同的解释方法之间具有一定的位队关系,但既浊固定不变的,也不能任意选择,而且还常常存在着互补关系,需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑:

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引,具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性,均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

(一)漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中,即使通过法律解释,现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形,这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在,是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时,为实现法律的目的与价值,在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然,并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞,只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默,该种未予规定并不违反立法目的,因此不属法律漏洞,而属于法外空间的范畴。

(二)漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内,法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体,因此,其并未逾越法条涵盖的范围,而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然,“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充,例如类推适用、目的性限缩,乃是贯彻平等原则的要求,不仅可以防止恣意,而且可以促进公平正义的实现,故在行政法领域,除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外,一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充,与民法领域上被广泛的承认相比较,应受法律保留原则的限制。

二、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约,与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用,是指将法律明文规定,适用到非该法律规定所直接加以规定,但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则,及基于正义的要求,相同事物应为相同处理。

目的性限缩,是指法律条文的文义应涵盖某一案型,但依立法目的不应包涵此案型,系由于立法者的疏忽未将其排除在外,于是为贯彻立法目的,而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反,是指为贯彻法律规范意旨,将本不为法条文义涵盖的案型,包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

三、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于,行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷,法官能否很好的平衡公共利益和私人利益,往往不仅关系到个案的公正,更关系到社会的价值趋向。再者,法律的适用往往不只有一个惟一的结果,需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形,因此,不可能有一种标准的,统一的模式,但利益衡量作为一种司法方法,总有其共性的东西可循。

【关键词】电子产品;售后服务;存在问题;法律思考

315消费者权益保护晚会披露了苹果手机售后不完善的问题,据中国消费者协会称,2012年各地消协组织共受理美国苹果公司产品投诉2170件,其中涉及售后服务的投诉占25.6%,高出家电全行业平均水平7个百分点。主要问题表现在10个方面。其中有:部分经销商或维修点存在更换强制留旧件、擅自更换好部件、维修损坏多敷衍、单方判断拒维修等等。[1]从而引爆了电子产品在我国实行的差别与歧视待遇的大讨论。本文从法律的角度对电子产品的售后服务问题作一探讨。

1、苹果手机售后不完善案例回顾

二、我国法律关于电子产品售后服务等规定所出现的问题

1、生产厂家“说明书”的漏洞

主机三包性能故障表规定在电子产品主机出现产品说明书所列出的问题后才能加入产品“三包”规定,但产品说明书都是由该产品生产者所拟,大部分消费者对该产品了解不深,所以这对大部分消费者而言并不公平。

2、没有强制出具“书面凭证”的规定

3、电子产品故障和维修费等问题规定不明确

三、解决立法在电子产品售后服务上出现漏洞的措施

1、政府应出台正式的法律来明确电子产品售后服务问题

呼吁尽快出台《消费电子产品售后服务规范》,据说该规范将于2013年度下半年正式出台,以期对电子商品的售后服务做出明确的规范,进一步促进其健康发展。该规范要求生产企业按照“三包”规定建立与销售规模相适应的售后技术服务网点,规范企业售后服务机构的资质评定,同时也为工商行政管理和信息产业主管部门依法监督检查提供技术依据。[3]我国目前的三包法已经使用近十年,但其调整的电子产品却发展的极快,因而,需要进行适时的调整与修订。且我国目前的规定效力层次低,执行力弱,不能很好地起到保护消费者的作用。同时,消费者权益保护法也应进行相应的修改,将电子产品的消费尤其是高端电子产品的消费纳入其调整范围。

2、加大实施监督机制和惩治措施

3、加强普及消费者法律知识

我国长期以来立法的缺失是导致手机等电子产品售后无法保障的一个原因,但是广大消费者不知应该用什么样的方式维护自身的合法权益,又是一个重大的问题。政府应采取措施加强普及民众的法律知识,引导消费者合法、合理消费,构建良好的消费环境。只有广大消费者都有维护自身合法权益的意识,才能不断地查漏补缺,完善立法缺失。

4、加强对销售人员的培训

由于消费者对电子产品的认识不深,不少消费者会让销售人员帮忙推荐产品,但一些销售人员对电子产品不够了解或者只知道皮毛,根本没用过,或者不知道如何用这些产品,所以推荐难免出错。到最后还会产生纠纷。并且还要告销售人员。这种关键问题,千万不能跟客户说一些过于肯定的话,这是未来矛盾的根源,是要负责任的,不能为了一点点利润,给售后服务带来很大的麻烦。

【参考文献】

[1]苹果回应央视曝光避谈“后盖门”称重视消费者.中新网,2013.3.16.

[3]梁振鹏.消费电子产品售后服务规范上半年正式出台.搜狐第一财经,2013.2.

【作者简介】

关键词:品管圈;护理质量管理;血液透析;内瘘穿刺点渗血

品管圈(qualitycontrolcircleQCC),全称品质管理圈。是指在工作岗位上为了问题,自发结合成一个小团体,团员间分工合作,应用品管工具,进行分析,解决工作场所的关键性问题,以达到业绩改善之目标[1]。这个小团体在自我启发相互启发下,活用各种质量控制(qualitycontrolQC)手法,全员参加对自己的工作现场不断地进行维持与改善的活动,称为品管圈活动[2]。我院血液净化中心2014年4月成立品管圈,取得了满意的效果,现报道如下。

1资料与方法

1.1一般资料随机选取本透析中心使用动静脉内瘘作为血管通路的维持性血液透析患者89例,其中男53例,女36例,年龄23~85岁,透析2~3次/w,透龄1~13年。

1.2方法QCC活动方法。

1.2.1圈的成立成立QCC小组,遵循品管圈“自愿参加,上下结合”的原则,共有9名护士自愿加入。设立圈长(由副主任护师担任),辅导员(护士长担任),经过召开圈会,征集圈名,确定圈徽。喻意:我们每一位护理人员团结一心,用我们的爱心,耐心为患者提供星级服务,用天使之翼托起患者的希望和不断提升的护理品质。

1.2.2主题选定全体圈员通过头脑激荡法先列出在工作中需要解决的问题,圈长统计归类后将备选主题进行排序,每位圈员从上级政策,重要性,迫切性,和圈能力等4个维度进行量化评价,确定本次活动主题:减少血液透析中患者内瘘穿刺点渗血发生率。

1.3现状把握圈会上圈员们详尽列出了血液透析中患者内瘘穿刺点渗血所有原因,收集2015年3月8日~2015年3月15日共268人次使用动静脉内瘘作为血管通路进行血液透析,渗血次数43人次,渗血发生率16.0%。分析从护士因素(操作技术水平等),患者因素(自身血管条件等),以及操作流程因素等,进行查检,通过流程图充分掌握现操作情况,渗血原因。根据80/20原则[2](即80%结果是由20%的原因造成的),查检表表明,反复定点穿刺(48.9%)和血管硬化,弹性差(28%),累计百分比76.9%,是造成穿刺点渗血的主要原因。

1.4目标设定通过QC(qualitycontrol)的目标设定公式[3],对透析中内瘘穿刺点渗血发生率进行目标设定。目标值=现状值-改善值=现状值-(现状值×改善重点×圈能力)。根据得分该案例的圈能力为65%,改善重点即反复定点穿刺(48.9%)及血管硬化弹性差(28%),累计百分比76.9%,故本次活动的目标值=48.9%-(48.9%×76.9%×65%)=24.5%,即血液透析中患者内瘘穿刺点渗血发生率下降至24.5%。

1.5对策拟定与实施

1.5.1对内瘘进行充分评估,真对不同血管情况采取不同对策。

1.5.1.1对年老和年轻患者采用不同穿刺方法和进针角度:对年老患者采用斜刺法,即血管旁0.5cm、20°角刺入,对年轻患者采用直刺法,在血管上方30°~40°角进针。加强年轻护士穿刺技术培训与考核。尽量避免定点穿刺。采用美国肾脏病基金会血管通路临床指南推荐的绳梯式穿刺法。

1.5.1.2对血管条件差,可用血管短的患者采取钝针扣眼穿刺法,由有经验的老护士穿刺,一次成功,避免反复进针。

1.5.2加强健康教育根据患者文化层次、年龄、理解能力进行个体化宣教,说明动静脉内瘘(AVF)是患者的生命线,让患者真正掌握内瘘自我保护常识,采用切实可行的护理方法使内瘘修复达到最佳效果,如治疗原发病,生活中注意饮食保健,透析间期内瘘血管维护等。

1.5.3安全固定内瘘穿刺成功后,用3M胶布分别固定针柄及针柄后软管,注意在针眼处放置无菌棉球后再固定或针眼处直接贴创可贴。血路管用血管钳固定在瘘侧肢体旁,注意松紧适宜,防止患者活动时引起穿刺针的移位或滑脱。

1.6统计学分析应用SPSS17.0统计软件,计数资料比较采用χ2检验,P

2结果

2.1有形成果收集2015年6月14日~2015年6月21日共271人次使用动静脉内瘘作为血管通路进行血液透析,渗血次数11人次,渗血发生率4.1%。与QCC活动前(16%)比较,差异有统计学意义(P

2.2无形成果品管圈活动前后对每一位圈员就品管圈方法运用、团队精神、专业知识、人际关系、护理品质意识、脑力开发6各方面进行调查并计算平均分,所有项目分值均有显著提高。

3讨论

QCC是利用科学的方法找出并确定护理工作中存在的主要问题,并有计划的解决这些问题,通过圈员们的相互协作,依据PDCA循环的程序展开,找出和分析问题的原因,设定目标,制定对策并实施和进行效果评价等。激发了每位全员的主观能动性和工作积极性,从要我做到我要做,质量持续改进成为自发行为。

参考文献:

[1]刘月英,陈艳梅,李远征.品管圈在血液透析患者动静脉内瘘穿刺中的应用效果[J].河北医药,2014,36(4):610-612.

2001年1月30日,甲与乙公司签订房屋租赁合同,甲租用乙公司商业用房一间,至2003年7月30日期满。2002年2月1日,因乙公司欠丙银行贷款,法院依法将该房屋强制执行给丙银行。在执行过程中,法院告知甲对房屋享有优先购买权,甲未主张该权利。同年3月3日,丙银行领取了该房屋的所有权证书。3月4日,丙银行与第三人签订房屋买卖协议,将该房屋出卖给第三人,第三人于当日向丙银行交清房款。3月7日,丙银行将房屋过户给第三人,第三人领取了房屋所有权证书,并将其买房情况告知甲,要求甲向其交纳房租费或迁让房屋,甲当即表示异议。2003年6月6日甲以丙银行的行为侵害其优先购买权为由,向法院起诉,请求宣布丙银行与第三人的房屋买卖关系无效,维护其对该房屋的优先购买权。

「争议

第一种观点认为,根据“买卖不击破租赁”原则,原租赁合同对甲、丙银行继续有效。依照《合同法》第230条之规定,甲作为房屋的承租人,享有优先购买权。丙银行在出卖该房屋之前,没有通知甲也未给其合理的答复期,应认定丙银行未履行法定的通知义务,其行为侵害了甲享有的优先购买权。而甲从第三人处得知房屋出卖情况,是其得知权利侵害之日,由此计算的期间为诉讼时效的期间,而非法定的优先购买权的计算期间。所以,应维护甲的诉讼请求。

第二种观点认为,原租赁合同对甲、丙银行继续有效。甲在明知丙银行将房屋出卖给第三人的情况下,应当在法定的合理期限内(3个月)主张自已所享有的优先购买权,而其没有主张,应视为放弃优先购买权。所以,应驳回甲的诉讼请求。

第三种观点认为,民事主体行使权利履行义务,应当遵循诚实信用原则。1、甲在此案中享有两次行使优先购买权的机会,当法院将房屋执行给丙银行时,其未主张优先购买权。丙银行与第三人有理由相信其放弃优先购买权而买卖,现甲又行使该项权利,其前后行为发生矛盾,属权利滥用。2、甲明知对该房屋的买卖第三人不得对抗承租人,其应依法行使优先购买权,而其沉默不为行动,其行为显然已引起丙银行与第三人的正当信任,认为甲不欲行使其优先购买权,现又行使该项权利,致丙银行与第三人陷入困境,其违反诚实信用原则,不得再行行使该项权利。据此,应驳回甲的诉讼请求。

第四种观点认为,依《合同法》第229条、第230条之规定,原租赁合同对甲、丙银行继续有效,甲当然享有优先购买权。但优先购买权属形成权,依其性质应适用除斥期间的规定,而非适用诉讼时效的规定。在法无明文规定的情形下,应类推适用民法关于除斥期间的规定,除斥期间届满其权利绝对消灭。

「法理评析

“所谓类推适用,属法律规范漏洞补充方法之一,指对于法无明文规定之系争事件,比附援引与其具类似性的案型之规定。”其有如下特征:1、类推适用为间接推论,而异于直接推论。2、类推适用为特殊到特殊,由个别到个别的推论,即非由一般到特殊的演绎,亦非由特殊到一般的归纳。3、类推适用所得出的结论,非绝对真实,仅具有某种程度之概然性和妥当性。4、类推适用之操作媒介为“类似性”。本案事实类推适用除斥期间的规定,符合类推适用漏洞补充方法的定义和特征。其逻辑形式为:凡M是P,S类似于M,故S是P.即:

MP(具备M构成要件者应适用P法律效果)S~M(待决案件事实类似于M构成要件)SP(该待决案件事实应适用P法律效果)

上述第一种观点似窥见到法律存在漏洞,拟进行补充。但其违背了基本法理,误将形成权当作请求权,适用诉讼时效期间的规定,其所得结果可想而知。第二种观点将承租人享有的出租人提前通知后的合理期间与其权利被侵害后的“合理”期间混为一谈,违背了立法者设立优先购买权的立法本意,属解释者的恣意和权利的滥用。第三种观点依诚实信用原则方法补充漏洞与类推适用方法补充漏洞结果相同时,应优先适用漏洞补充方法,目的是禁止“向一般条款的逃避”,防止降低这些法律补充方法的权威。

「结论

综上,《合同法》第230条的规定内容未对该案型作出规定,即法律存在漏洞,具有不完全性,其补充漏洞方法类推适用《合同法》第55条、第75条、第192条关于撤销权除斥期间的规定。承租人主张优先购买权的期限已超过一年,其权利为绝对消灭,法律对此“睡眠者”不应再有“眷恋”之情。

THE END
1.法律漏洞及其补充方法法信法律漏洞,就是没有将法变为法律的现象.法律漏洞的补充则是对现行法律欠缺的法规则加以发现、确认的工作.法律漏洞的各种情况在我国以往和现时生活中均存在,各种漏洞的补充方法也均被自觉或不自觉地运用.遵循“类型化”原理,把握事物本质及法发现的规则至为重要.本文结合我国司法案例对各种漏洞的补充方法作了阐释. https://www.faxin.cn/lib/flwx/FlqkContent.aspx?gid=F147708
2.法律漏洞的确定漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价(尤其连同平等原理)以及普遍性法原则及法价值,由此决定三种不同的法律漏洞:拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言,二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离,在目的性漏洞的情形保持统一性,而在原则及价值漏洞的情形,漏洞确定则为填补指明大致https://lib2.buct.edu.cn/bookInfo_01h1342012.html
3.法律的“漏洞”法律的“漏洞” 法律有的时候并不是完全绝对的 在美国的法律有陪审团 他们的存在是为了站在平常人的角度看问题 看案件 法律是对一件事的演绎 在美国法律里毒贩持枪交易罪加一等 但是在这个案件里这个毒贩把枪放在车里并没有拿在手里 法官就因为字最后查阅资料决定放在车里也算是持枪 在法律里一个字也要负责 https://www.jianshu.com/p/737b2f6a33ca
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5.试论我国法律漏洞及其应对策略【摘要】:本论文的结构由前言、法律漏洞概述、我国法律体系中的主要漏洞表现形式、我国法律漏洞的应对策略和结束语五部分组成。 前言部分,主要通过对一则实例的引入,提出了我国现实法律体系中所存在的一些漏洞。 在法律漏洞概述部分,简述了法律漏洞产生的五个原因以及法律漏洞的四个特征和文献上法律漏洞的九大分类。对法https://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10053-2005075258.htm
6.从本案看法律漏洞补充方法的应用本案属于第二种情形,《公司法》存在法律漏洞,只规定了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任时的公司法人人格否定,对关联公司人格混同时的法人人格否定并未作出明确规定。法律漏洞是指当而且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则。法律漏洞有着多方面的原因,或为立法者故意疏漏,或为立法水平之弊,或https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1112433.shtml
7.法律的缺陷和漏洞(法治的细节)书评一、法律不能解决所有问题,法律只是最低的道德标准。二、法律是一项平衡的艺术。三、法律会随着时代变化而变化。四、我国法律在很多领域、很多方面都存在漏洞甚至空白。法律是经验而不是逻辑。有时,法律的推进甚至百姓用付出代价。https://book.douban.com/review/14659024/
8.也论民法解释中的漏洞补充价值补充以及作为思考方法的利益衡量为了支持孟文法官不应该进行法律漏洞补充、价值补充的价值判断,孟文提出了“在成文法国家,传统认为法官的职责在于严格执法,法官无权造法”。如果这里的法仅指立法机关制订的法,法官当然无权造法。如果法官造法的法还包括法官所进行的漏洞补充、价值补充,那么,在法官是否有权造法的问题上,在以法、德为代表的成文https://china.findlaw.cn/xfwq/xiaofeiweiquanlunwen/65847.html
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