法律存在漏洞建议完善立法

市律协近期联合市青保办等部门共同编写出版了《未成年人权益保障百问百答》一书,该书填补了现在未成年人保护法律用书方面的空白,上海市高级人民法院和上海市检察院等有关部门计划于下周召开研讨会,就目前我国现有法律及社会制度针对流浪儿童问题的规定与安排以及如何从法律和制度上进一步完善对流浪儿童的教育、保护、救助方面进行研讨。

法律专家建议完善法规

上海市律师协会未成年保护研究委员会副主任、上海市新华律师事务所合伙人傅平律师在接受记者采访时谈到,“微博打拐”活动激发了各方的争鸣,从客观上让大众对先前有关部门对待拐卖和儿童乞讨的做法与不足进行了深刻的回顾与反思,并提出了很多很好的建议与意见。这是社会各界通过微博及网络平台参与公共制度建设的良好尝试和经典案例。

傅平律师认为,应当从以下几个方面完善和建立打拐禁乞的制度和实践做法:

首先,对于目前法律上存在的一些漏洞,应当通过立法予以弥补。

1、对于受教育权,尽管《义务教育法》规定了儿童的受义务教育权,但是对于“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的”,没有进一步行政处罚或刑法处罚的措施。

2、《治安管理处罚法》规定了“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款”,但是如果某人没有通过暴力、胁迫手段并组织儿童进行乞讨,而只是引诱、诱骗、利用单个儿童进行乞讨的,则无法在刑罚层面上对其进行更为严厉的处罚。

3、《刑法》规定了“收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,但是对于收买人而言,只要其掌握好不虐待和不阻碍解救这两个尺度,将不会有任何的刑罚后果,这样的结果对于在家苦苦等候儿童或四处寻找失踪儿童的家庭而言是极不公平的。

再次,将保护流浪乞讨儿童的工作纳入地方政府的“政绩”评定范畴,建立节能减排一票否决类似的行政问责制度,以促使地方政府对此予以重视。

【案例一】

未成年妈妈遗弃或贩卖自生婴儿如何处罚

17岁的女学生潘某,未婚先孕,当父母发现时,已经怀孕八个月,只能将孩子生了下来。事后,潘自觉很害怕业很丢脸,想要把孩子送人。恰巧遇到朋友在外地的亲戚要买个孩子,潘于是便将自己生养的这个婴儿卖到了外地。

【解析】

子女不是父母的私有财产,子女的权利同样受到国家法律的保护,未成年妈妈也不能无视婴儿的权利。上述案例中的潘某,尽管系未成年人,而且贩卖的是自己生的婴儿,同样构成犯罪。对该罪行有两种定罪处罚方式,以营利为目的,则以拐卖妇女儿童罪进行处罚;以不尽抚养义务为目的,则按照遗弃罪进行处罚。

【案例二】

父母逼迫自己孩子乞讨有罪吗

王某夫妇在寻找工作过程中,加入了乞讨大军行列,为乞讨方便,王某夫妇决定铤而走险。从老乡那里“租来”一个男孩小刚,又带上自己的女儿小莉,一起到广州进行乞讨。

王某夫妇自己不直接出面,唆使两个小孩每天在城市交通要道的十字路口等候,看到停车等候红灯的车辆就上前乞讨,如司机不给钱就阻挠车辆通过十字路口,王某夫妇在乞讨地的附近留守,以便控制两个小孩。2009年1月公安部门发现王某夫妇的犯罪行为后,将王某夫妇抓获归案。公安机关通过调查明确,小刚为11岁,小莉才10岁。

本案中王某夫妇违背2个不满14岁未成年人的意志,以打骂或控制吃饭的方法强迫和控制被害人进行乞讨,并占有乞讨所得,王某夫妇的行为扰乱了社会管理秩序,也侵犯了不满14岁未成年人的身心健康,王某夫妇的行为符合“强迫乞讨罪”的犯罪构成。

在我国强迫儿童乞讨的犯罪行为屡见不鲜,经常有农村的父母出于好逸恶劳的不良思想或因生活所迫,强迫自己的子女进行乞讨。甚至有些人租赁残疾儿童进行乞讨。而更有甚者,这些孩子中很大一部分还是被贩卖拐骗的儿童。因此,严惩强迫乞讨罪是我国司法的主要任务之一。

【案例三】

绑架儿童如何定罪

陈某在浙江省某县经营电脑商店,因经营不善而负债,萌生了绑架他人勒索钱财的恶念。2009年9月,陈某将放学回家的红红骗至自己电脑店地下室内,绑架并撕票。当天,陈某发短信给红红母亲勒索35万元,红红父母报警。当晚,陈某被公安机关抓获。

在司法实践中,绑架罪在客观上往往造成被绑架儿童伤残甚至死亡,在这种情况下,被害人的父母作为被害人的法定代理人可以要求被告人承担民事赔偿责任。致被绑架儿童死亡的,还应赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

【案例四】

如何教会儿童在绑架中自救

王小小(化名)是福建省武平县某小学学生,年仅9岁,面对绑架自己的两名歹徒临危不乱,用智慧冷静地与对方周旋,最终安全逃脱。罪犯得到了应有惩罚,小小成为“新闻人物”。

如何教会儿童在绑架中自救?律师建议:

1、建议被绑儿童不要去看绑匪。看见过绑匪面貌的受害人,最后被撕票的比例非常高。而始终闭眼或始终眼睛被蒙住的受害人,最后被释放的可能较大。

2、不提倡硬性反抗,在遭遇歹徒捆绑控制的时候,不要恐慌。很多时候,犯罪分子捆绑你,恰恰说明你是安全的。在被绑架的时候,基本上都会被封住嘴巴。堵嘴时应注意尽量用牙咬住堵嘴物,不要让堵嘴物压住口腔造成窒息。

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THE END
1.法律漏洞及其补充方法法信法律漏洞,就是没有将法变为法律的现象.法律漏洞的补充则是对现行法律欠缺的法规则加以发现、确认的工作.法律漏洞的各种情况在我国以往和现时生活中均存在,各种漏洞的补充方法也均被自觉或不自觉地运用.遵循“类型化”原理,把握事物本质及法发现的规则至为重要.本文结合我国司法案例对各种漏洞的补充方法作了阐释. https://www.faxin.cn/lib/flwx/FlqkContent.aspx?gid=F147708
2.法律漏洞的确定漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价(尤其连同平等原理)以及普遍性法原则及法价值,由此决定三种不同的法律漏洞:拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言,二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离,在目的性漏洞的情形保持统一性,而在原则及价值漏洞的情形,漏洞确定则为填补指明大致https://lib2.buct.edu.cn/bookInfo_01h1342012.html
3.法律的“漏洞”法律的“漏洞” 法律有的时候并不是完全绝对的 在美国的法律有陪审团 他们的存在是为了站在平常人的角度看问题 看案件 法律是对一件事的演绎 在美国法律里毒贩持枪交易罪加一等 但是在这个案件里这个毒贩把枪放在车里并没有拿在手里 法官就因为字最后查阅资料决定放在车里也算是持枪 在法律里一个字也要负责 https://www.jianshu.com/p/737b2f6a33ca
4.法律漏洞认定标准及其理由分析法律漏洞认定标准及其理由分析,法律漏洞,法律推理,认定标准,法律漏洞是各国司法实践普遍存在的难题,只是对于法律漏洞问题的研究,理论界和实务界都将重心放在了如何填补法律漏洞的问题之上。https://wap.cnki.net/lunwen-1019861167.html
5.试论我国法律漏洞及其应对策略【摘要】:本论文的结构由前言、法律漏洞概述、我国法律体系中的主要漏洞表现形式、我国法律漏洞的应对策略和结束语五部分组成。 前言部分,主要通过对一则实例的引入,提出了我国现实法律体系中所存在的一些漏洞。 在法律漏洞概述部分,简述了法律漏洞产生的五个原因以及法律漏洞的四个特征和文献上法律漏洞的九大分类。对法https://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10053-2005075258.htm
6.从本案看法律漏洞补充方法的应用本案属于第二种情形,《公司法》存在法律漏洞,只规定了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任时的公司法人人格否定,对关联公司人格混同时的法人人格否定并未作出明确规定。法律漏洞是指当而且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则。法律漏洞有着多方面的原因,或为立法者故意疏漏,或为立法水平之弊,或https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1112433.shtml
7.法律的缺陷和漏洞(法治的细节)书评一、法律不能解决所有问题,法律只是最低的道德标准。二、法律是一项平衡的艺术。三、法律会随着时代变化而变化。四、我国法律在很多领域、很多方面都存在漏洞甚至空白。法律是经验而不是逻辑。有时,法律的推进甚至百姓用付出代价。https://book.douban.com/review/14659024/
8.也论民法解释中的漏洞补充价值补充以及作为思考方法的利益衡量为了支持孟文法官不应该进行法律漏洞补充、价值补充的价值判断,孟文提出了“在成文法国家,传统认为法官的职责在于严格执法,法官无权造法”。如果这里的法仅指立法机关制订的法,法官当然无权造法。如果法官造法的法还包括法官所进行的漏洞补充、价值补充,那么,在法官是否有权造法的问题上,在以法、德为代表的成文https://china.findlaw.cn/xfwq/xiaofeiweiquanlunwen/65847.html
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