信息聚合(ContentSyndication,也称为“内容聚合”),是目前网络中一种非常流行的技术。它将用户所关心的Web内容聚合以后,通过客户端软件提供给用户。这些由内容服务商提供的信息或信息描述(feeds)可以包含从标题、摘要、链接到剥离了布局结构的完整的网站内容等不同层次的信息。在实现信息聚合的众多技术中,最引人注目的是基于XML的RSS技术(RichSiteSummary,丰富站点摘要)。RSS定义了一个标准化的开放式频道描述框架,将网站看作是一系列频道(Channel),每个频道包含多项资源(Items)的描述。用户通过专用的RSS终端(称为“新闻聚合器”)对感兴趣的频道进行订阅,从而实现有用信息的聚合。在网站的频道信息发生更新时,新闻聚合器会及时将更新的信息“推送”给用户。新闻聚合器目前广泛应用于网上新闻频道、博客(Blog)等。借助这一工具,用户可以根据个人喜好进行个性化订制,以获取网站内容的最新更新。“GoogleNews”是最为广泛使用的新闻聚合器之一。
搜索引擎和新闻聚合器为用户在信息获取方面提供了极大便利,颠覆了纸质印刷时代的信息获取方式。
2、搜索引擎和新闻聚合器对报刊出版业的冲击
3、德国搜索引擎市场概览
根据德国搜索引擎优化、顾问与咨询网的统计,在修正案颁布之时——2013年5月,德国市场占有率最高的前10家搜索引擎分别为:
由于这部《著作权法》修正案实际上主要针对的是世界搜索引擎巨头——Google,因此又被称为“Google法”。
(二)法律修改的目的与经过
1、法律修改的目的
据法律草案的表述,德国此次修改《著作权法》的目的是“确保出版社在互联网领域获得的待遇不应低于其他作品传播者”,“加强报刊产品在互联网上的保护”。立法者认为,在“数字革命”的环境下,“应当考虑报刊出版者新产生的保护需求”,“应当重新平衡报刊出版者与商业使用者的经济利益”。草案提出,实施这一新的邻接权“不能被误解为是对旧的、过时的商业模式的立法保护”。草案还声称,互联网上的信息流通不会因为新规定而受影响。
2、法律修改的过程
在2009年的德国大选中,基民盟(CDU)/基社盟(CSU)与自民党(FDP)胜出,组成了联合政府。在联合执政党所达成的联合执政协议(Koalitionsvertrag)中,纳入了出版商的要求:“出版社在互联网领域获得的待遇不应低于其他作品传播者。我们因此致力于为报刊出版社创设邻接权,以加强报刊产品在互联网上的保护。”
2012年3月4日,基民盟/基社盟与自民党组成的联合委员会就实施报刊出版者权达成一致意见。
2012年6月13日和7月27日,德国联邦司法部公布专家草案(Referentenentwurf),草案建议在《著作权法》中增加第87f条、第87g条和第87h条,用于规定报刊出版者权。
2012年8月29日,德国联邦内阁通过政府草案(Regierungsentwurf)。
2012年11月29日,德国联邦政府的法律草案(Gesetzentwurf)(BT-Drs.17/11470)提交至联邦议院进行第一次审议。
2013年2月27日,德国联邦议院法律委员会为草案出具了《决议建议与报告》(BeschlussempfehlungundBericht)(BT-Drs.17/12534),建议在草案第87f条第1款中将使用“个别词语”(einzelneWrter)和“最小的文本片段”(kleinsteTextausschnitte)规定为报刊出版者权的例外。这意味着:使用“个别词语”和“最小的文本片段”无需向报刊出版社支付费用。这一条文改动有利于搜索引擎运营商,被认为保证了搜索引擎的导航作用得以保留。
2013年3月1日,草案在进行第二、三次审议之后,以法律委员会修改的版本在联邦议院以293票赞成、243票反对的结果获通过。
2013年3月22日,德国联邦参议院作出立法决议(Gesetzesbeschluss)(BR-Drs.162/13(B)),通过了《著作权法》修正案。
2013年5月14日,《著作权法》修正案在《联邦法律公报》(BGBl)上公布,并于2013年8月1日生效。
(三)法律修改的主要内容
1、结构与条文
德国此次《著作权法》修改的主要内容是创设报刊出版者权。根据修正案,德国《著作权法》在第二章第87e条之后将增设第7节“对报刊出版者的保护”,用于规定报刊出版者权。该节包括第87f条“报刊出版者”、第87g条“权利的转让、保护期和限制”和第87h条“作者的参与分配请求权”。具体条文如下:
第7节对报刊出版者的保护
第87f条报刊出版者
(1)报刊产品的生产者(报刊出版者)享有将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非所涉及的是个别词语或者最小的文本片段。若报刊产品在企业生产,则企业所有人被视为生产者。
第87g条权利的转让、保护期和限制
(1)报刊出版者根据第87f条第1款第1句所享有的权利可以转让。准用本法第31条和第33条的规定。
(2)权利在报刊产品出版一年后消灭。
(3)主张报刊出版者权不能不利于报刊产品中所包含的作品的作者或者受本法保护的客体的邻接权人。
(4)只要不是通过搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者,允许网络传播报刊产品或者其部分。此外,准用本法第1章第6节的规定。
第87h条作者的参与分配请求权
作者应当适当参与报酬的分配。
2、核心概念:报刊产品
3、权利主体
报刊出版者权的权利主体是报刊出版者。在第87f条第1款中,“报刊出版者”被界定为“报刊产品的制造者”和制造报刊产品的“企业的所有人”。对于认定权利主体,具有决定意义的是看经济上的风险由何者承担。
4、权利客体
根据德国联邦政府关于法律草案的说明,报刊出版者权的保护客体并非报刊产品本身,而是“报刊出版者为了确定报刊产品所必需的经济上、组织上和技术上的劳动投入”。具体而言,包括报刊出版者的投资、管理上的投入(比如运营、印刷)以及专门的出版投入(比如刊名的形成发展、商标运营、刊名的声誉维护)。
5、权利内容
根据修改后的法律,报刊出版者被赋予将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非所涉及的是个别词语或者最小的文本片段(第87f条第1款第1句)。只要不是通过搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者,允许网络传播报刊产品(第87g条第4款)。这意味着:这项新的邻接权的适用范围是有限的,报刊出版者仅有权禁止搜索引擎提供者和内容整合服务的提供者对于报刊产品的不法使用,也仅有这两类互联网服务提供者应当为使用报刊产品支付许可使用费。报刊出版者权对于其他使用者(比如其他商业企业、协会、律师事务所及私人使用者)使用报刊产品并无影响。
“个别词语”和“最小的文本片段”被排除在报刊出版者权的保护范围之外。不过,法律条文对二者并未作界定。对于报刊出版者权的保护范围,德国联邦议院法律委员会出具的《决议建议与报告》指出,德国联邦最高法院(BGH)此前“MetallaufMetall”案的判决在此并不适用,而应适用该院“照片缩略图”(德文:Vorschaubilder,英文:thumbnail)判决中的法律思维。在MetallaufMetall”案中,法院认定,截取“最小的声音片段”(kleinsterTonfetzen)的行为,构成对于德国《著作权法》第95条规定的摄制者对于“不能作为电影作品保护的连续音像”所享有的邻接权的侵犯。在德国联邦最高法院2011年“照片缩略图”案的判决中,允许Google在搜索结果中显示照片的缩略图。判决指出:将照片放到互联网上,而未采取预防性的技术手段阻止搜索引擎对照片进行检索和展示,构成同意搜索引擎在其搜索结果清单中再现缩略图的默示许可。
报刊出版者权是一项财产法上的权利,并不具有人格权法上的内容。这一权利可以转让。
6、保护期限
报刊出版者权的保护期限为一年,此项权利在报刊产品出版一年后消灭(第87g条第2款)。
(四)法律修改引起的反响
二、德国《著作权法》修改引发的质疑
德国《著作权法》此次修改受到了本国法学界的诸多质疑,主要集中在如下几个方面:
(一)创设报刊出版者权缺乏正当性
1、有缺乏合宪性基础之嫌
在德国,对于报刊出版者权最为尖锐的指责,是其缺乏合宪性基础。2013年2月,AlexanderBlankenagel和WolfgangSpoerr两位教授受德国互联网经济协会(ECO)和Google德国公司委托,共同出具了一份关于报刊出版者权的违宪性的专家意见,质疑这一新的邻接权侵犯了互联网用户的信息自由(Informationsfreiheit)、互联网及新媒体的媒体自由(Medienfreiheit)、搜索引擎运营商的职业自由(Berufsfreiheit)、作者的表达自由(Meinungsfreiheit)、作者的财产权和一般人格权等多项基本权利。
2、违背市场经济的基本特征
从经济角度而言,对报刊出版者提供邻接权保护有悖于市场经济公平、自由、竞争、开放的基本特征。自由的市场经济体制的基础是:所有参与者均享有尽可能广泛的行动自由。搜索引擎并未降低,反而提高了出版者网页的访问量。搜索引擎的功能更多是基于运营商独立的、可区分的劳动付出。对此,运营商需要投入大量的技术和资金。如果没有内容,搜索引擎难为“无米之炊”;如果没有搜索引擎,在互联网的海量信息中寻找所需内容无异于大海捞针。内容提供者和搜索引擎运营商的相互配合正是现代化、实施劳动分工的市场经济的体现。
此外,报刊出版者权的实施将阻碍报刊内容通过搜索引擎被找到,但这只对德国国内用户有影响,并不涉及德国以外的用户,因此,在全球范围内运营的搜索引擎运营商可能从技术上封锁指向德国的链接,德国的用户将受到歧视。这会对德国的国民经济产生负面影响。德国经济的整体竞争力可能因此下降。
3、忽视作者在著作权法上的利益
(二)为报刊出版者的劳动投入提供邻接权保护缺乏必要性
1、报刊出版者已享有著作权保护
出版者权,是指图书出版者或者报刊出版者对其编辑出版的图书或者报刊依法享有的专有权利。它可以分为图书出版者权和报刊出版者权。在德国,出版者的权利与义务更多是由《出版法》(Verlagsgesetz)所规制,并受出版合同的约束。通过出版合同,作者将其享有的著作权中的复制、发行两项权能授予出版者。
与我国著作权法相同,在德国著作权法中,报纸、杂志、年鉴等属于汇编作品,报刊出版者享有著作权保护。德国《著作权法》第4条第1款规定:“作品、数据或者其他独立元素的汇编物,由于对元素的选择与编排构成个人智力创作的,在不损害单独元素上可能存在的著作权或邻接权的情况下,作为独立作品予以保护。”可见,德国著作权法把汇编作品上存在的权利视为一个独立的著作权。对于这项权利的归属,德国的著作权法理论认为:编辑一部汇编作品需要大量的组织方面、商业方面的劳动投入,这种劳动投入是以某种“企业权”(RechtamUnternehmen)的形式表现出来的。出版商承担了经济上的风险并且把汇编作品的出版纳入其企业运营框架下,遂有权享有这一权利。但与我国著作权法中出版者只能是法人或者其他组织,而不能是自然人的规定不同,在德国,如果是编者提出创立该汇编作品,且其本人也承担了相应的经济风险,仅仅是把作品的上市交由出版商来完成的话,这一权利也可能隶属编者本人。
2、为报刊出版者提供邻接权保护有重复保护之嫌
虽然报刊出版者的劳动也可以视为精神方面的劳动投入,但并非所有精神方面的劳动投入都必须以邻接权的形式加以保护。且对于这种劳动投入,法律已经为编者提供了一种特殊的著作权保护——对于汇编作品的整体的著作权。鉴于此,德国学者普遍认为,报刊出版者的权利已经通过著作权得到了充分保护,再为其提供邻接权保护,属于重复保护。这一新的邻接权与著作权并不协调,对著作权进行了有悖于体系的扩张。
(三)搜索引擎的链接所显示的文本片段并不当然受著作权法保护
一是文本片段受著作权法保护的前提之一是具有独创性。对于作品的构成要件,德国著作权法的规定与我国著作权法相似:一是具有某种思想或者美学方面的精神内容,二是具有某种表达形式,三是具有独创性。对于“独创性”要件,德国著作权法要求作品必须体现个人的智力成果,那些人人均可为之的东西不具有独创性。而让某一作品具有独创性,不仅意味着创作出某种东西,还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西。据此标准,如果搜索引擎的链接所使用的文本片段是受著作权法保护的作品的组成部分,则这一文本片段同样受著作权法保护,但由寥寥数字构成的常见词除外,因为很短的文本片段通常并未达到著作权法所要求的创作高度。换言之,搜索引擎的链接所显示的文本片段可能由于缺乏独创性而并不当然受著作权法保护。
(四)禁止权和许可使用存在落空的可能
一是禁止权的设置并非必须。根据修正案,报刊出版者权被设计为“禁止权”(Verbotsrecht),即报刊出版者享有禁止他人未经许可地将报刊产品或者其部分以商业目的进行网络传播的权利。这一制度设计颇受质疑。首先,禁止权的设置并非必须,因为通过现有的技术手段,互联网内容提供者已经可以自由选择其提供的文本内容是否为搜索引擎所抓取,例如利用robots.txt(爬虫协议)来拒绝搜索引擎抓取页面,也可以通过访问收费的方式来实现内容的有限传播。
(五)法律概念的不确定性
一是关于“报刊出版者”、“搜索引擎的商业提供者”和“内容整合服务的商业提供者”。德国此次《著作权法》修改,法律概念的不确定性也是受到诟病的原因之一。在报刊出版者权中,涉及“报刊出版者”与“搜索引擎的商业提供者”、“报刊出版者”与“内容整合服务的商业提供者”之间的法律关系。第87f条第1款将“报刊出版者”限定为“报刊产品的制造者”和制造报刊产品的“企业的所有人”。“搜索引擎的商业提供者”和“内容整合服务的商业提供者”在第87g条第4款中被提及,但修正案并未对其范围作出限定。对此,马普所认为:即使对上述概念的边界予以限缩,结果仍有可能是原来获准的一些互联网服务不再被允许使用。上述概念的内涵及外延唯有待法院在未来的判决中予以明确。
二是关于“个别词语”和“最小的文本片段”。第87f条第1款第1句规定:“报刊出版者享有将报刊产品或其部分以商业目的进行网络传播的专有权,除非涉及的是个别词语或者最小的文本片段。”联邦议会法律委员会对此说明如下:“个别词语或者最小的文本片段,比如大标题——例如‘拜仁击败沙尔克’——并不受邻接权保护。对于所链接内容自由的、少量但合乎目的的描述受到保护。”因此,搜索引擎和新闻聚合器可以不经报刊出版者许可而使用“个别词语”和“最小的文本片段”。然而,何谓“个别词语”其上限为多少个词何谓“最小的文本片段”是指一个不完整的句子,一个句子,或者几个句子法律条文并未给出答案。
三、德国《著作权法》修改评析
德国此次修改《著作权法》,虽然修改幅度不大,仅新增了三个条款,看似波澜不惊,实则暗潮汹涌。修改后的法律赋予了报刊出版者对抗搜索引擎和新闻聚合器的,用于控制网络传播权的邻接权。尽管这一权利设置的正当性从最初就遭到法学界的重重质疑,法案也受到社会各界的强烈抵制,但几经博弈,在以行业协会推动为背景的强大政治支持下,修正案仍得以迅速通过,留下德国法学界的一片叹息,这一过程本身就引人深思。
回顾历史可以发现:在出版业的发展过程中,作者在与出版者的利益博弈中并不占据主导,甚至可以说是长期处于弱者的地位。著作权法虽以保护作者权利为名,但实质上亦是出版者借以实现自身利益的一种工具。由于产业的支撑、行业协会的强大,出版者并不缺乏利益代言人。与之相较,作者群体或是无人为之代言,或是呼声未能受到应有的重视。互联网时代到来后,这一情况非但没有得到改变,反而由于互联网这一新的传播媒介的介入、搜索引擎和新闻聚合器等新技术的运用变得更加复杂。落在纸面上的法律条文是社会关系的反映。互联网时代中,著作权法的发展将向何处去,很大程度上取决于未来各个利益主体之间的实力博弈。
附录
《联邦法律公报》2013年第1部分第23号,于2013年5月14日在波恩发布第1161页
修改《著作权法》的第八部法律(2013年5月7日)
联邦议院通过下述法律:
第1条
1965年9月9日颁布的《著作权法》(《联邦法律公报》第1卷第1273页)——该法上一次由2012年12月14日颁布的法律(《联邦法律公报》第1卷第2579页)所修改——修改如下:
1.内容目录中,在第87e条的条目之后增加下述条目:
“第7节对报刊出版者的保护
第87h条作者的参与分配请求权”。
2.在第87e条之后增加下述第7节:
(4)只要不是通过搜索引擎的商业提供者或者内容整合服务的商业提供者,允许通过网络传播报刊产品或者其部分。此外,准用本法第1章第6节的规定。