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2023.12.10河北
合同解释与法律解释既有联系又有区别。任何法律思考都是针对某一问题进行的，任何法律规则都是针对某一问题所制定的。有鉴于此，解释也是针对问题而进行的思考。法律适用所要解决的问题，并不像许多现代法学解释理论所认为的那样独立于具体案例。这些问题只能在具体案例中才能出现。弗卢梅教授这段充满思辨的阐发，道出了法律解释与合同解释之间的关系。类似的理念还有丹茨（Danz）的意见：合同当事人通过对合同实施所进行的真实解释类似于立法者对法律所进行的真实解释。法律解释的语法和逻辑要素同样可适用于法律行为表示的规范解释。就解释的逻辑要素而言，特别是可以适用传承于《学说汇纂》（DⅠ，3，24）关于法律解释的原则最初被适用于将法律行为作为整体予以解释的情形：“人们不能不考虑法律的整体规定而仅基于所引用法律的一小部分规定来作出判决。”总之，合同解释与法律解释都奉行文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则，都有填补漏洞的现象，解释时都遵循诚实信用原则，践行公平正义，等等。
［实例分析］
（1）法律漏洞填补的例证
按照《民法通则》第137条的规定，诉讼时效制度不调整中性的原权利（原义务），仅仅管辖救济权（义务违反所产生的第二性义务），具体到合同关系，就是诉讼时效制度仅仅适用于违约责任，而合同债权、合同债务则由履行期限、合同的存续期限管辖，并非诉讼时效制度染指的领域。如此，债务履行期限、债权行使期限、合同存续期限、诉讼时效期间之间衔接、配合得恰到好处，值得肯定。
综上所述，可知《保险法》第26条第1款的规定弊端明显，未来修法时应予修正。在目前，站在解释论的立场，可以认为该条款的适用范围过宽，应予限缩，至少在出口信用保险等合同类型，排除《保险法》第26条第1款规定的适用。
（2）合同漏洞填补的例证
某《块状硫黄购销合同》既无块状硫黄质量的约定，又无对块状硫黄检验方法和检验标准的条款，需要按照《合同法》第154条关于“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定”的规定，予以补充。于此场合，《合同法》第61条的规定于此处派不上用场，只得求助于《合同法》第62条第1项关于当事人对质量约定不明确的，“按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定。
从上述“法律漏洞填补的例证”与“合同漏洞补充的例证”中不难发现，法律漏洞不用任意性规范加以填补，而合同漏洞则可用任意性规范予以补充。
尽管存在着这样的区别，也不难发现，在合同漏洞的填补过程中仍需对《合同法》第154条与第61条及第62条之间的关系进行解释，对第62条规定中的“约定不明确”“国家标准”“通常标准”进行解释。这表明合同解释过程中伴有法律解释，合同解释与法律解释交织在一起。
将以上所论予以升华，形成交易的整体解释规则：在某合同的约定其实源于其他法律关系的设计时，解释合同时不宜甚至不得局限于该合同条款，而应将视野扩展于另外的法律关系，整体审视，全面衡量。
法律解释与此有所差异。在确定某法律规范是否无效、变更时，只能依据宪法，不得根据本法上的其他法律规范，也不得按照其他法律上的法律规范，来确定某法律规范无效或变更。此其一。探究某法律规范的意思，虽然在个别情况下需要联系其他法律规范，这是体系解释的要求使然，但总的说来，还是要聚焦于某法律规范本身，难以将其他规范纳入其中，不得“王顾左右而言他”。稍微详细些说，法律规范在设计时受制于整个法律体系，包括其他法律规范，不然，法律体系内部很可能不和谐。但是，法律规范一经确定，其意义、其规范目的、其规范功能，就相对独立。法律人对其解释基本上聚焦于该法律规范。此其二。
在合同就特定事项约定不明的场合，若法律对此已有明文，则应按法律的规定确定该合同条款的含义；而不得抛开法律的明文规定，依自己的偏好为任意解释。与此不同，法律规定不明确就是不明确，不会另有就该事项明确规定的法律规范。
某《合资合同》第11条约定：“甲、乙双方出资的具体情况为：甲方：以厂房折价17．8万美元，以人民币现金折合4．7万美元（美元对人民币汇率按入资当日市场汇价为准），共计22．5万美元作为出资；乙方：以27．5万美元的现金作为出资。”第14条第1款第2项约定：甲方“按第十一条的规定提供出资资金和用于出资的房产。”第42条约定：“合资公司的期限为十二年，合资公司的成立日期为合资公司营业执照签发之日。”
在甲方出资义务及其履行与否的认定上，当事人双方认识不一。乙方认为，依据该《合资合同》第11条前段的约定及其他证据材料，以及缔约当时及其后的有关法律、法规的规定，甲方出资义务应是将案涉的土地使用权交由合资公司使用12年，案涉厂房的所有权过户到合资公司名下。迄今为止，甲方仍未将案涉厂房的所有权移转给合资公司，构成违约，应当承担违约责任。甲方则反对乙方的解释，坚持系争合同并未约定甲方将案涉厂房的所有权移转给合资公司，因而，甲方早已将案涉土地使用权、厂房交由合资公司使用，已经适当履行了合同义务，不负违约责任。
笔者反对甲方的观点，赞同乙方的意见，理由如下。
（1）从文义解释方面看：系争《合资合同》第11条的用语是“甲方：以厂房……出资”，第14条第1款第2项的用语是“……房产”。笔者知晓，一般理解，“出资”，必须将出资的财产权利移转给目标公司。“资产”，得为一项独立的权利，在标的物系房屋的情况下，仅仅是房屋使用权并非一项独立的权利，仅为一项权能。而权能是不得单独移转的，只能作为权利的一部分与权利一起移转。所以，将“出资”“资产”联系起来考虑，甲方将案涉厂房的所有权移转给合资公司才算完成了出资义务，仅仅将案涉厂房的使用权交给合资公司不算适当履行了出资义务。此其一。评估人高级建筑工程师于某出具的评估文件中描述：“六、评估：……2、建筑……本评估按增期20年计，成新率计算为：40－30＋20除以40＋20（年）＝50%”。此处所谓“按增期20年计”，就是按折旧20年计。假如仅仅是将案涉厂房的使用权交由合资公司，就无须按折旧20年计。只有评估案涉厂房的所有权的价值时，才有必要考虑折旧。此其二。
（2）从体系解释角度看：案涉证据确实有不利于乙方的，例如，乙方在合资公司运营多年的过程中，从未向甲方指出过出资不到位的问题，在合资公司的董事会记录中乙方的法人代表谈及案涉土地使用权届期时可能会增加租金，仍未向甲方主张出资不到位及其责任。对此，笔者认为，乙方何时向甲方主张权利，涉及方方面面，包括策略的考虑，也包括其法律错误。只要其权利的行使仍在权利行使的期限之内，没有超过诉讼时效期间，没有构成权利失效，就不得令其承担不利后果。在系争案件中，乙方请求甲方承担其出资不到位的责任，不适用诉讼时效制度，也不符合权利失效的要件，因而，以这些不利于乙方的证据认定乙方认可甲方不负移转案涉厂房所有权的义务，是没有法律根据、合同依据的，不合法理。
（3）从案涉房屋的评估价值方面看：甲方为与乙方合资向原国有资产管理局呈送的《中外合资企业中方房产评估立项申请报告》中称：“……中方以房屋、现金作为投资……中方需要评估的资产是房屋。该房坐落在北京市丰台区东铁匠营××条×号我所动物繁育场院内，始建于六十年代，砖结构平房，共24间，建筑面积844．7平方米。”评估人高级建筑工程师于某出具的评估文件中描述：“五、评估方法：占用地成本采用市场法，建筑物采用重置成本法。”“六、评估：……2．建筑：依现行有关资料评估此建筑基本造价为480元／平方米，合计：844．7平方米×480元／平方米＝40．55万元。……建筑评估价值为：20．28万元。”笔者在此强调指出，按照出具《中外合资企业中方房产评估立项申请报告》当时的市场状况，由案涉厂房所处的地理位置、折旧程度、不包含地价等因素决定，案涉厂房的使用权根本不值20．28万元人民币。其实，即使按照案涉厂房的所有权定价，20．28万元人民币也是高估了。
既然法律、法规、司法解释对于不动产出资已设规定，那么，退一步说，即使系争合同对案涉厂房是否办理过户登记手续约定不明，也应当按法律、法规、司法解释的规定确定系争合同条款的含义；而不得抛开法律的明文规定，依自己的偏好为任意解释。何况系争合同的约定本身以及优势证据更倾向于甲方应当将案涉厂房过户登记在合资公司名下呢！
（5）从不动产物权变动的规范及原理方面看：《物权法》第9条第1款、第14条、第15条第1款等关于不动产物权变动的规定，为强制性规定，当事人不得依其约定加以改变或排除。出资，就是物权变动；以厂房出资，就是不动产物权变动。它们都得遵循《物权法》的上述规定，即不动产物权变动需要办理过户登记手续，不以当事人认识是否正确、约定是否明确为转移，也不受当事人改变甚至排除的影响。就此看来，案涉厂房也得过户登记在合资公司名下。
（6）从企业法人原理方面看：出资，构成企业法人从事经营活动的物质基础，是对债权人承担债务及民事责任的必要财产（责任财产）。试想，出资不动产不移转物权，如何向债权人以该责任财产承担债务及民事责任？
应当注意，合同解释与法律解释之间的关系要比以上所述复杂得多。其一，立法说明、司法解释之类的法律解释是专门就法律所作解释，而不直接涉及解释合同，至少在表面上它不与合同解释交织。至于解释之人在解释法律时脑海里可能浮现着个案案型，那也是其思维活动的问题，而非在解释合同。其二，在就具体合同进行解释时，免不了合同解释和法律解释交织进行。合同解释的过程本身会涉及法律的规定，于此场合往往需要对该法律规定予以解释；合同解释完成后进入法律适用阶段，而法律适用仍然与法律解释相连，特别是在强制执行阶段更是如此。由此决定合同解释与法律解释相互交织。其实，合同解释的过程本身就往往伴随着法律解释，于此场合，合同解释的同时便有法律解释，法律解释为合同解释服务，合同解释为法律适用开道，合同解释与法律解释交织。在这方面，下面的案例很能说明问题。
应委托方的申请，1989年5月24日，乙银行开出一《不可撤销的信用担保函》，受益人为甲银行。该保函约定：“当委托方收到买方收取合同预收金的通知书时，应立即将款汇入买方在贵行开立的指定账户。如委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我们（委托方）的账户划账，并按贵行的规定支付利息和罚息。由于汇率变化而使本担保函金额不足支付时，本担保金额做相应调整。本担保函自出具之日起生效，有效期至引进设备贷款支付完毕日终止。”
对于该保函的定性和定位，可有两种理念和思路，第一种是单独行为说，第二种是合同说。如果采单独行为说，难谓该保函具有实际功效，因为如同接下来分析的那样，该保函基本上没有约定乙银行的义务，几乎全是委托人的义务。而单独行为不得为他人设置义务、负担，只可为行为人自己设定义务、负担。据此，委托人完全可以否定该保函对自己的约束力。但交易习惯是，委托人不否定此类保函的法律效力，可能也否定不了。就此说来，得把该保函作为合同看待，其法律效力的确定还得结合委托方与乙银行的开户关系。
对该保函采取合同说，接踵而来的问题便是，该保函所形成的是保证合同关系吗？假如是，则保证人应是乙银行。但观察该保函约定的内容，未见乙银行承担任何实质意义的民事义务，更遑论保证义务了。如果一定说乙银行有义务，也仅仅是应甲银行的请求，配合甲银行从委托方在乙银行开立的账户上划款。该项义务不属于《合同法》规定的任何一个典型合同项下的义务。实际上，该保函约定的义务基本上是委托方的义务：委托方将货款汇入买方在甲银行开立的指定账户，如果委托方不履行该项义务，甲银行有权（其实也是相对于买方的义务）从委托方在乙银行开立的账户中直接划款。从委托方一侧看，甲银行直接从委托方在乙银行开立的账户上划款，属于委托方承担的违约责任。既然如此，可否将委托方作为该保函关系中的保证人呢？回答是否定的，因为委托方是买卖合同的买方，负有付清货款的义务，法律及法理不允许它充任自己的保证人。如此说来，无论是乙银行还是委托方，在该保函项下的义务均非典型合同项下的义务。一句话，该保函形成的合同关系属于非典型合同关系，而非《担保法》上的保证合同关系。
甲银行基于该保函请求乙银行履行义务，其请求权规范基础何在？不可否认，甲银行请求乙银行履行该保函项下的义务时，经过其寻觅和思索，得知其有权援用《民法通则》的如下规定：第4条，民事活动应当遵循自愿原则；第84条第2款，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务；第88条第1款，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务；同时有权援用《合同法》的以下条款：第8条第1款后段，当事人应当按照约定履行自己的义务；第60条第1款，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第60条第2款，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助、保密等义务。
可是，这些规定都缺乏明确的构成要件和法律效果，也就是说，它们不符合请求权规范基础的规格。与其如此，莫不如说：甲银行请求乙银行履行义务的直接基础就是该保函本身！该项结论得出的过程，既有对该保函的解释，也有对《民法通则》第4条、第84条第2款、第88条第1款以及《合同法》第8条第1款后段、第60条，乃至整个《民法通则》和《合同法》的解释，并且这两种解释在交替地、反复地进行。例如，不宜把该保函定性和定位在单独行为，该保函形成的合同关系不是保证合同而是非典型合同，这些结论的得出无疑是合同解释作业的结果；同时，无论是单独行为还是非典型合同的断语，都是解释《民法通则》和《合同法》的产物，不解释这些法律，岂知该保函属于非典型合同？！
还需注意，在某些情况下，此次对某具体的法律条文的解释，因对某具体的合同条款的解释而或多或少地修正了以往对该法律条文的解释；该法律条文解释的修正又导致了其后此类合同条款的解释发生变化。在这方面，国有土地使用权出让合同的解释有所表现。
甲公司和乙国土资源管理局成立《A地块国有土地使用权出让合同》，其中约定，甲公司在A宗建设用地上未完成开发投资总额的25%以上时不得转让A地块国有土地使用权，否则，甲公司和第三人签订的《A地块国有土地使用权转让合同》无效。在履行该合同的过程中，甲公司未投入开发资金分文就与丙公司签订《合作开发A地块建设用地协议》，约定甲公司出资A地块国有土地使用权，丙公司负担全部开发建设的资金；房屋建成后，甲公司分得50%的房屋，包括公司办公用房10套，丙公司分得50%的商品房，自取得商品房预售许可时起，可自由销售。
对于该《合作开发A地块建设用地协议》，在《城市房地产管理法》颁行之初，裁判者基本上适用《城市房地产管理法》第38条（修法后的第39条）第1款第2项的规定，以甲公司在A宗建设用地上未完成开发投资总额的25%以上便转让A地块国有土地使用权为由，判决该《合作开发A地块建设用地协议》无效。裁判者之所以如此认定（合同解释的一种特殊表现形式）该《合作开发A地块建设用地协议》无效，是因为认为《城市房地产管理法》第38条（修法后的第39条）第1款第2项的规定属于效力性的强制性规定，该《合作开发A地块建设用地协议》在实质上属于部分转让国有土地使用权。甲公司未开发建设A宗建设用地就转让国有土地使用权，违反了该项规定，根据《合同法》第52条第5项的规定，该《合作开发A地块建设用地协议》应当无效。
在该案的处理上，至少存有这样的疑问：假如不是甲公司和丙公司成立《合作开发A地块建设用地协议》，而是甲公司从丙公司借款，用于A宗建设用地的开发建设，房屋建成后将50%的房屋出卖与丙公司。在这样的情况下，该《合作开发A地块建设用地协议》还无效吗？恐怕无人持无效说，至少多数说持有效的见解。在这里，使人纠结的是，同样是甲公司利用丙公司的资金开发建设，同样是甲公司和丙公司最终都取得所建房屋的50%，为什么采用的法律形式不同，结果便有天壤之别呢？何以服人呢？
再更换个条件，甲公司偿付丙公司的本息，不是以人民币支付，而是采取以房抵债的支付方式，该《合作开发A地块建设用地协议》还有效吗？持保守立场者可能认为：这是甲公司甚至还有丙公司在规避法律，可以甚至应当适用《合同法》第52条第3项关于“以合法形式掩盖非法目的”成立的“合同无效”的规定，认定该《合作开发A地块建设用地协议》无效。注重实际的裁判者可能持另外的立场：甲公司独自开发建设使得A宗建设用地被开发利用，属于开发建设；甲公司和丙公司合作开发建设使得A宗建设用地被开发利用，不也是开发建设吗？何况系争案件中甲公司确实自己占有、使用相当数量的房屋呢！为什么非得机械地适用《城市房地产管理法》第38条（修法后的第39条）第1款第2项的规定呢？权衡利弊，后者立场及观点利多弊少，法律肯定它是值得的。
如果后者立场及观点值得肯定，则必须重新解释《城市房地产管理法》第38条（修法后的第39条）第1款第2项的规定，路径之一是把该项规定看成管理性的强制性规定，依据《民法总则》第153条第1款但书“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，不再认定该《合作开发A地块建设用地协议》无效。
如此重新解释《城市房地产管理法》第38条（修法后的第39条）第1款第2项的规定，再处理建设用地使用权转让合同，解释“甲公司在A宗建设用地上未完成开发投资总额的25%以上时不得转让A地块国有土地使用权，否则，甲公司和第三人签订的《A地块国有土地使用权转让合同》无效”之类的约定时，在不少的情况下，就不再依其字面含义确定其意思和法律效力。xHfxB1lt2HGoLcxmkfFH3n/fMMnmEMMPFtCt5cd0TxR6dDuWQvzWNGKal2WcOCB9
其实，这样界定有失周延和准确，原因在于：就个案而言，并非所有的法院都有权解释系争合同，唯有审理该案的法院才有权解释系争合同，不主审案件的法院对于系争合同即使发表解释意见，属于学理解释，而非有权解释。此其一。最高人民法院就个案所作的批复若针对合同言辞的含义的，也应属于对合同的有权解释；至于最高人民法院所作司法解释和准司法解释，因其为抽象地设立规范，且其解释对象为法律规定，故不属于合同解释的范畴。此其二。审判庭的法官在审理系争案件时对系争合同所作解释，不载于裁判文书之中的，仍属无权解释，只有以裁判文书形式表达出来的，方为有权解释。此类法律文书非以审理系争案件的法官的名义而是以某某人民法院的名义作出，故合同解释的主体为主审法院而非审理系争案件的法官。此其三。法院就疑难案件组织专家、学者讨论，涉及合同解释的，只要此类解释没有通过判决、裁定、调解书的形式作出，就不属于有权解释，此种情况下的法院也不是合同解释的主体。此其四。合议庭在调解过程中涉及对系争合同解释的，只要此类解释没有写入调解书中，就不算有权解释，合议庭不是此类解释的主体。此其五。
对于上述解说尚需澄清：虽然可把主审法院所作的全部判决、裁定、调解书都称作有权解释，但专就个案合同解释而言，仍不得认定主审法院就是该合同解释的主体。准确的断语应是：主审法院就其正在审理的个案对系争合同通过判决、裁定、调解书解释时方为合同解释的主体，主审法院以往就其审理的合同通过判决、裁定、调解书所作解释不是当下正在审理的案件对系争合同所作解释的主体。
不仅如此，下面的案件提醒我们，主审法院应指正在审理系争合同的法院，以往审理某案件的法院作出调解书，在执行程序中，对于该调解书的某些约定在理解上当事人发生分歧，有权解释的主体应为该执行局所归属的，而非之前主持达成该调解书的法院，更非已经退休的原合议庭成员。对此，举下例说明。
1．基本案情
乙公司原系甲公司的全资子公司，甲公司认为A在未经甲公司同意的情况下，利用掌控甲公司、乙公司公章的便利，擅自于2014年3月11日将甲公司持有乙公司的全部股权变更至A名下，并向工商局申请办理了股权变更、法定代表人变更和章程修改的工商登记、备案手续且转移了乙公司的资金，遂于2014年4月25日向南京市中级人民法院对A和乙公司提出诉讼，要求确认2014年3月11日办理股权变更的《股权转让协议》《股东决定》《公司章程修正案》不成立、不发生法律效力，并返还被转移的86861898．00元资金。
合议庭在经过一次开庭审理后，力主当事人双方进行调解并组织了多次商谈，于2015年4月3日作出了（2014）宁商初字第94号民事调解书，并在该调解书中对涉及丙公司的债权进行了分割。
A．乙公司认为甲公司未履行（2014）宁商初字第94号民事调解书，于2016年6月28日向南京市中级人民法院申请强制执行，南京市中级人民法院以（2016）苏01执279号案件立案受理。
甲公司、丙公司认为A和乙公司未履行（2014）宁商初字第94号民事调解书，于2016年7月5日向南京市中级人民法院申请强制执行，南京市中级人民法院以（2016）苏01执285号案件立案受理。
鉴于当事人双方均向南京市中级人民法院申请对（2014）宁商初字第94号民事调解书强制执行，且调解书涉及对海德北岸第1-4期已开发项目的清算，合议庭经当事人双方协商后，同意聘请信永中和会计师事务所南京分所对海德北岸第1-4期项目进行会计审计、江苏诚信工程咨询管理有限公司对海德北岸第1-4期项目进行工程造价鉴定，南京中鸿税务师事务所对海德北岸第1-4期项目进行税审。
目前，信永中和会计师事务所南京分所的会计审计报告已出具，但甲公司认为乙公司未提供审计需要的全部资料，需要乙公司配合提交完整的资料以确保会计审计结论的正确。江苏诚信工程咨询管理有限公司的工程造价鉴定尚在进行中。南京中鸿税务师事务所的税审工作尚未开展。
2015年4月3日合议庭作出（2014）宁商初字第94号民事调解书后，乙公司于2016年6月30日就海德北岸第1-4期项目缴付了5700多万元的税款。为此，乙公司就税款需要甲公司承担向南京市鼓楼区人民法院提出诉讼，南京市鼓楼区人民法院经开庭认为税款已在（2014）宁商初字第94号民事调解书中作出了约定，应当在强制执行案件中解决，属于重复诉讼，以（2016）苏0106民初12404号民事裁定书驳回了乙公司的诉请。乙公司上诉后，二审南京市中级人民法院亦以（2017）苏01民终3581号民事裁定书驳回乙公司上诉，维持了一审法院的裁定。
2017年8月7日，南京市中级人民法院执行局认为丙公司并非（2014）宁商初字第94号民事调解书的诉讼主体，且甲公司、丙公司主张（2014）宁商初字第94号民事调解书中承担丙公司债务的主体是A、乙公司；而A、乙公司主张（2014）宁商初字第94号民事调解书中承担丙公司债务的主体是A，各方对承担债务主体认识存在不一致，遂驳回了丙公司对A、乙公司的申请。对此，丙公司已向法院提出了复议，但2017年9月7日，南京市中级人民法院执行局要求丙公司修改为执行异议后再行处理。
2017年9月7日，南京市中级人民法院执行局召集当事人双方谈话，告知由于（2014）宁商初字第94号民事调解书的内容不明确，已依法向审理该案件的南京市中级人民法院民二庭要求释明，并通报了南京市中级人民法院民二庭释明的主要意见，且要求甲公司按照南京市中级人民法院民二庭释明意见在15天内向乙公司支付其已垫付的5700万元税款。
当事人依据（2014）宁商初字第94号民事调解书申请执行的项目清算具有可执行性，无须原审判机构释明即可强制执行。
（2014）宁商初字第94号民事调解书本质上属于对当事人在合法基础上通过自愿、协商达成的权利义务协议性内容的确定，不同于人民法院合议庭制作的判决书，原审判机构无权提供作为执行依据的释明来处理当事人自己之间的真实意思。
鉴于民事调解书如上的本质特征，即便需要对（2014）宁商初字第94号民事调解书进行释明，则在程序上、实体上均应遵循以下规则。
释明的主体：只能是原合议庭。若原合议庭成员已离岗不再具有审判员资格，则不应参与释明；合议庭成员个人也不是释明的主体，原审判机构其他人员因未参与案件的审理则根本不能进行释明。
释明的基础：必须考虑并建立在原诉讼程序中事实已查清、责任已明确的基础上。若当事人在事实尚未查清、责任尚未明确即已达成调解，则原合议庭释明缺乏基础。
释明的方法：应按照《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定处理。
释明的效力：调解书是当事人之间的协议，即便是原合议庭对调解书内容的理解进行释明，从实体法上看，其释明的效力也与一般人对该调解书的解读一样，并不具有法定的效力，不应作为将释明作为强制执行的执行依据。
南京市中级人民法院对（2014）宁商初字第94号民事调解书的释明未能在程序上、实体上遵循以上规则，存在不当或错误的情形。
更何况，本案的调解书如上所述无须释明就能强制执行，现执行机构需要原审判机构释明的5700多万元的税款承担内容恰恰属于案件审结后新发生的事实，应当由当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决，不属于需要原合议庭进行释明的内容范围；而关于剩余资产的归属确定，在（2014）宁商初字第94号民事调解书主文的第3条已明确约定属于甲公司，也不属于需要原合议庭进行释明的内容范围。
在现代处理案件纠纷的体制下，有相当一部分案件在仲裁机构，该机构因个案组成的仲裁庭裁决、调解仲裁案件，解释合同在所难免。此处的问题是，仲裁机构及仲裁庭不是国家机关，不拥有国家权力，于仲裁裁决、调解书中对仲裁合同所作解释属于有权解释吗？仲裁机构及仲裁庭是合同解释的主体吗？
还要指出，有的仲裁委员会是自己作为裁决、调解的主体，而非仲裁个案的仲裁庭，于此场合，仲裁机构便是特定仲裁案件的合同解释的主体；另一些仲裁委员会则是赋权仲裁庭仲裁个案的裁决、调解的主体，于此场合，仲裁庭便是特定仲裁案件的合同解释的主体。
如同不宜泛泛而论法院在任何情况下都是合同解释的主体一样，就个案而言，并非所有的仲裁机构及仲裁庭都有权解释合同，唯有仲裁该案的仲裁庭才有权解释仲裁案件的合同，不仲裁案件的仲裁机构及仲裁庭对于仲裁案件的合同即使发表解释意见，也属于学理解释，而非有权解释。此其一。仲裁委员会就特定仲裁案件召开专家咨询会议，该特定专家咨询会议就该特定案件所发表的对合同解释的意见，仅仅作为仲裁该案的仲裁庭参考，不属于有权解释的范畴。此其二。仲裁庭在调解过程中涉及对所仲裁的合同进行的解释，只要此类解释没有被写入调解书中，就不算有权解释，仲裁庭不是此类解释的主体。此其三。
当然，如同并非所有的法院均为任何合同解释的主体、仅就系争合同所作解释方为合同解释的主体一样，仲裁庭也就对仲裁合同所作解释而成为合同解释的主体，即某仲裁庭专就A合同于仲裁时，某仲裁庭在B合同仲裁中所作解释就不得自然而然地用于对A合同的解释。
还有，诉争中的当事人出于自身利益的考虑，有可能不如实陈述系争合同条款／文字的真实意思，有意曲解它们的含义。有鉴于此，合同解释的主体不得单纯地依赖当事人的陈述性解释，而必须结合有关证据来解释系争合同。
无论是主审法院还是仲裁个案的仲裁庭，都必须查明案件事实，或是主动地，或是“坐享其成”地，在此基础上寻觅并最终确定所适用的法律规定，离开诉讼／仲裁的两造及其代理人的主动举证和质证、发表代理意见等积极配合，是难以想象的。就是说，诉争两造及其代理人对于系争合同的理解有助于主审法院／仲裁个案的仲裁庭合适地解释合同，尽管诉争两造及其代理人对合同的理解不是有权解释。按照主体—客体的思维架构，把诉争两造及其代理人彻底、干净地排除于合同解释的主体，就意味着将他们驱赶于客体的系列，而这是不符合现代伦理的。
如何协调这个关系？较为可取的态度是，代理律师就审理／仲裁的案件发表的合同解释意见，若被判决书、裁决书、裁定书、调解书吸纳，则可将该代理律师作为主审法院／仲裁个案的仲裁庭对合同作出有权解释的辅助人。
辅助人，民法上有占有辅助人、履行辅助人。占有辅助人依其本性是以善良管理人的注意而占有标的物。履行辅助人依其本性亦为以善良管理人的注意为债务人履行债务。但代理律师这个合同解释的辅助人，因代理律师的职业道德是尽全力为其委托人完成审理／仲裁，这就与其作为主审法院／仲裁个案的仲裁庭解释系争合同的辅助人的角色存在距离，甚至可以说是错位。
代理律师若为既不害及委托人又做个称职的合同解释的辅助人，就应当为合议庭／仲裁庭查明案情、寻觅适当的请求权基础提供帮助，如举证客观、全面，梳理案情清晰，法律及法理分析得当，避免（自己、对方）误导合议庭／仲裁庭，在客观上使得合议庭／仲裁庭采纳代理律师对合同解释的合理意见，从而使裁判的结果有利于代理律师的委托人，至少不让委托人本该得到的权益失去。
《仲裁法》第44条规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”（第1款）。“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问”（第2款）。《民事诉讼法》第63条第1款规定的证据中包括鉴定意见。其第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”（第1款）。“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”（第2款）。这些规定确立了专家证人出具专家鉴定意见的合法性和法律地位。审判／仲裁的实践也已经实施专家证人出具专家鉴定意见的制度，这有其必然性。
这种理念和观点也适合于无原件的专家鉴定，即只要有其他证据能够印证无原件的专家鉴定是真实的，有其他证据印证其客观、中立，就属于证据，具有证据力。
此类专家鉴定意见与合同解释存在何种关系呢？此类鉴定意见事关系争合同解释的，不属于有权解释，专家证人也因之不是合同解释的主体。不过，如同代理律师的地位和角色一样，专家证人在主审法院／仲裁个案的仲裁庭的有权解释中也是辅助人。专家意见有助于主审法院／仲裁个案的仲裁庭形成妥当的合同解释。
法学著述直接或间接地影响着法官／仲裁员，不少法官／仲裁员案头摆放着法学著述，随时阅读、查阅，确为客观事实。尽管如此，一般理论也认为，即使法学著述涉及合同解释，特别是专门针对具体合同进行的解释，也仍然属于学理解释，而非有权解释。所以，学者不是对合同进行有权解释的主体。
如果学者是受法院、仲裁庭的邀请对系争合同予以解释呢？答案仍是否定的，因为于此场合的学者对于特定合同的解释，仍属主审法院／仲裁个案的仲裁庭解释系争合同的参考材料，而非独立的有权解释的作业，故此种情况下的学者依然不是对合同进行有权解释的独立主体。
连受法院、仲裁庭的邀请参与解释系争合同，学者都不是对合同进行有权解释的主体，更遑论学者受当事人及律师事务所的委托对系争合同予以解释了。
但以上所述绝无下面的意思：学者关于合同法的学说，包括合同解释的观点，价值不大。其实，学者关于合同解释的理论和判决评释对于促进判决、裁决、裁定、调解的成熟、发展起着难以替代的作用。符合案件事实、法律分析精当的法律意见书，在与合议庭／仲裁庭的认定和预判一致或近似时，可有助于合议庭／仲裁庭下定决心，丰富和完善裁判文书，增强说理性；在与合议庭／仲裁庭的认识存在分歧时，可促使合议庭／仲裁庭反复讨论、思考，无论最后形成的认定和裁判与法律意见书的观点一致与否，在客观上都有助于裁判文书质量的提高。反过来，成熟的判决、裁决、裁定、调解也为学者的研究提供土壤、养分至少是素材，启迪思维。法官／仲裁员与学者两方阵营交互作用，共同促进和发展，理应形成一个法律共同体。当下有些法官、仲裁员贬低学者及学说，有些学者看不起法官、仲裁员，嘲笑某些判决、裁决、裁定、调解，都是不正确的，应予纠正。
在中国当前制度“能量”大幅缺位的条件之下，学术参与更是不可或缺的突破口。
归结上述，可以说最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决的确可圈可点，确有闪光之点，具有启发性。它是一则对民商法整体把握十分到位的判决，一则纯熟而充分运用法学方法论的判决，一则准确寻觅请求权基础的判决，一则昭示提单所表征的权利及其抗辩事由因提单类型及所处法律关系的不同而不同的判决，一则说理充分、到位的判决，一则创设了法律规则的判决。当然，在诸如不安抗辩权发生效力的条件和程序、提单所涉权利与原因关系之间的规则是否已经挖掘穷尽等方面，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决本可做得更好，再就是存在错别字以及个别法条数有笔误。但是瑕不掩瑜，该判决达到了指导性案例的水准。
由此获得一个启示：裁判者只要胸怀公平正义，即便其法学修为有待提高，也不愁裁处合理合法的结果，也会使判决推陈出新。由此或许可以得出另外一个结论：即使裁判者的法学水平上乘，但若公平正义缺失，则会出现处理结果极不妥当但判词却“头头是道”的裁判文书。
不过，客观现实是，由于种种原因，对于许多案件，主审法院／受理仲裁案的仲裁机构并未邀请并组织专家、学者研讨个案。邀请专家、学者研讨个案并出具法律意见书的，大多是当事人或其代理诉讼、仲裁的律师事务所。
对于法律意见书，正确的立场和态度是：看其是否建立在案件真实的基础之上，看其是否符合法律及法理，若是，它就帮助主审法官、仲裁个案的仲裁员理清了思路，有助于法律的妥当适用；若否，就将之弃之一旁，不予理睬。据笔者所知，不少法律意见书符合案件真实，法律及法理分析到位，思路正确，尤其对于苦无良策的裁判者来说是“雪中送炭”。xHfxB1lt2HGoLcxmkfFH3n/fMMnmEMMPFtCt5cd0TxR6dDuWQvzWNGKal2WcOCB9
合同解释的对象，又叫合同解释的客体，指向合同条款（含合同用语，下同），包括当事人约定出来、已经进入合同文本之中的条款，应无疑问；即使当事人没有明示，但依交易实质和合同整体性要求应有的条款，也在其中。
借鉴英美的有关判例及学说，根据实事求是的原则，对于初步协议、意向性协议、备忘录确实应当基于其上所载意思表示的真实情况而分别确定其法律效力：如果初步协议、意向性协议、备忘录依其蕴含的意思表示构成了合格的合同，且为本约的，就按照本约赋予法律效力；如果初步协议、意向性协议、备忘录依其蕴含的意思表示构成了合格的合同，但不具备本约的规格，只是符合预约的标准，就赋予预约的法律效力；如果初步协议、意向性协议、备忘录无发生本约／预约的效果意思的，就不承认其具有积极的法律约束力。
将这样的认识纳入合同解释的视野就是：初步协议、意向性协议、备忘录依其上载明的意思表示构成本约的，自然为合同解释的对象；符合预约条件的，亦为合同解释的客体；即便不具有积极的法律拘束力，其本身不是合同解释的对象，但也可作为合同的周围情事。
行文至此，有必要检讨法释〔2009〕5号第2条开头所谓“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”的表述，至少不够周延，忽略了构成本约和无法律拘束力的情形。
另一种形态的合同序言是总括合同的要点，这是地地道道的合同条款，解释合同时务必将之与合同其他条款密切结合，联系起来，揭示当事人各方于该合同中表现出来的意思，确定权利义务及责任。
笔者见到一种形态的合同序言是出租人的承诺。在一个总共14个条款的房屋租赁合同中，开头便是出租人承诺：“出租人承诺在本合同签订之日起一个月内向承租人出具本出租人享有本合同约定的租赁房屋的所有权。”该房屋租赁合同第4条约定违约责任，共有两个条款，第2款约定：“出租人在本合同签订之日起一个月内未向承租人出示本出租人对本合同约定的租赁房屋享有所有权的文件，视同违约，除向承租人支付120．00万元人民币的违约金以外，还要赔偿承租人因此遭受的损失。”联系系争合同序言和第4条第2款的约定，不难得出这样的结论：出租人必须对租赁房屋享有所有权，且负有在系争合同签订之日起一个月内出示案涉房屋所有权证或不动产登记簿记载页的义务，否则，构成违约，成立违约责任。
探讨合同解释的对象，需要回答合同主体、合同形式、加盖于合同文本上的印章是否为合同解释的对象？鉴于这非三言两语所能尽述，笔者于本书中各设专题详细讨论，此处不赘。
注释
[1]FrischhertzElec．Co．，Inc．v．HousingAuth．OfNewOrleans，534So．2d1310，1312（La．App．4thCir．1988），writdenied，536So．2d1236（La．1989）．
[2]RabenhorstFuneralHome，Inc．v．Tessier，674So．2d1164（La．App．1stCir．1996）．
[3]432So．2d886（La．App．1stCir．1983）．
[4]Chevron，447So．2dat472；SeealsoNewportLimitedv．Sears，Roebuck＆Co．，6F．3d1058，1065（5thCir．1993），cert．denied，512U．S．1221（1994）．xHfxB1lt2HGoLcxmkfFH3n/fMMnmEMMPFtCt5cd0TxR6dDuWQvzWNGKal2WcOCB9