中国物权法草案评析谢哲胜台湾中正大学
内容提要
台湾中正大学法律系暨研究所教授
台湾财产法暨经济法协会理事长
台湾东吴大学兼任教授
主持人：吴春岐
中国人民大学法学院博士研究生
时间：2006年11月27日星期一晚6点30分
地点：中国人民大学明德法学楼602模拟法庭
主讲人：各位老师、各位同学大家好！中华人民共和国物权法法典化历程，从一九九九年十月梁慧星教授主持的草案、二０００年十二月王利明教授主持的草案，再到二００二年十二月的中华人民共和国民法草案物权编，已有通过物权法的准备，然而，并未在原先预定的二００五年的全国人民代表大会（以下简称全国人大）通过。为求再慎重起见，二００五年七月公布草案（第三次审议稿）征求意见通知，也有意于隔年全国人大通过，不料八月网络出现一封公开信，对于物权法草案的内容提出尖锐批评，引起轩然大波，加上其它原因，物权法草案仍未通过立法。据报导，第十届全国人大常委会第二十三次会议，已通过第五次审议稿，大陆对物权法的立法准备工作，可说十分慎重，而依目前进度，二００七年全国人大如果通过物权法，也将是意料中的事。
本文第二部分首先叙述物权法基础理论，一方面强调物权法对资源分配、利用与管理的功能，另一方面也检视现行物权法理论，作为评析现行草案的基础；第三、四、五、六、七部分从物权法对资源分配、利用与管理的功能、比较法、规范明智性等观点，分别评析现行修正草案的总则、所有权、用益物权、担保物权、和占有各编；第八部分总结全文，提出本文结论。
第一个问题，物权法基础理论
物权法是规范财货归属秩序的法律，物权法即具有定分止争和创造生产诱因的功能，就大陆原属公有财产制度转而保护私有财产制度，物权法更具有规范公共资源分配而达到促进生产的功能，为了如何分配和促进生产，都必须管理，因此，物权法也扮演政府进行资源分配、利用与管理的准则。
一、资源分配、利用与管理
（一）政府进行资源分配、利用与管理的法律基础
（二）政府进行资源分配、利用与管理的合宪性审查
在大陆，私有财产的保护既然已明文规定在宪法条文，则对私有财产保护的精神与先进各国应无本质上的差别。私有财产制度既被各国确认为国家合理有效分配资源的一种制度，而在宪法中明文加以保障，藉由私有财产制度配置公共资源和私有财产，自然是合宪的，而物权法就是用来执行宪法有关资源分配、利用与管理或私有财产的政策。
当国家就公共资源和私有财产为配置决定后，如果要再重新配置，而剥夺或限制所有权人的权利，就要符合宪法保护私有财产权的精神，而可能有必要加以补偿。“宪法”第二十三条的要件有四，第一是公共利益的存在，第二是必须为了促进公共利益，第三是为了公共利益有必要限制，第四是须以法律加以限制。
二、公有土地所有权下的物权法理论
（一）国家拥有最高所有权举世皆然
（二）公有土地所有权无碍架构一套符合世界潮流的物权法
（三）土地国有和集体所有情况下的土地权利
1.土地国有和集体所有都是多数人享有土地所有权的一种形式，与共有和区分所有本质相同。
2.土地所有权与土地的使用权和价值权是可以分属不同人享有
3.存在于土地所有权上的其它权利就是一种限制物权或物上负担
4.土地国有或集体所有也能架构具有定分止争并提供生产诱因功能的物权法
三、现行物权法理论检视
两岸许多物权法教科书叙述的物权法理论，很多是人云亦云、未经深思熟虑或早已过时而不符时代所需，甚至仅是抄袭德国民法一百多年前的陈旧理论或制度，而有必要重新检验，以符合「实事求是」、「与时俱进」的精神。
（一）物权法定主义
1.物权法定主义的意涵
民法第七五七条规定：「物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设。」通称为物权法定主义，又称为物权法定原则，许多教科书对物权法定原则的阐述为：物权种类和内容必须依照法律规定，创设新种类和新内容物权，不能有物权效力，采债权物权区分绝对理论。依此原则排斥行政机关以行政命令和司法机关以判决承认新种类和新内容的物权，更禁止当事人自由创设新种类和新内容的物权。
物权法定原则与不动产物权变动以登记作为对抗或生效要件无关，单纯只是与物权的种类和内容是否容许立法机关以外的行政和立法机关及当事人创设有关，这是在探讨物权法定之前必需建立的基本观念。
2.物权法定并非普遍适用的法理
3.台湾司法实务突破物权法定
4.应该扬弃物权法定主义
（二）一物一权理论
一物一权只能理解为一物一个所有权或一物不得存在两个以上不兼容的物权。不能望文生义理解为一物只能有一个物权。
（三）物权行为理论
由于大陆通说不采物权行为理论，故在这里就不多讲了。这里值得一提的是，大陆目前通说不承认物权行为的独立性和无因性，符合绝大多数国家的立法例，值得赞同。
（一）物权的公示
1.物权公示的必要性
公示的手段可以减少交易成本。因为经由公示的权利，赋予公信原则的效力，则交易当事人即可藉由少量的成本即可搜集到交易上应具备的信息，达到避免受到不测损害的目的。因此，藉由公示，即解决了物权因具有对世效力而影响交易安全的难题，由此可见物权公示的必要性。
2.物权公示的效力
物权具有公示的必要性，但与公示的效果则是两回事，在各国法制上，物权均有公示的规定，但就公示要件的效果则不完全相同，大致尚可分为生效要件和对抗要件两种。
(1).生效要件
采生效要件的情形，则物权变动未经公示则不发生效力，在此种情形，不仅物权变动不能对第三人主张，即使是当事人间，也未发生物权变动的效力，在此种情形，当事人间即使原来欲发生物权效力，也因公示的欠缺而只能发生对人的效力（如未欠缺法律行为有效的要件）。因此，采生效要件的结果，只要不符合公示的要件，就不发生当事人所期待其发生的效力，完全忽视当事人间对权利变动的真意，就此而言，即剥夺了当事人自主的原则。
(2).对抗要件
采对抗要件的情形，物权变动只要当事人有此意思表示一致，而且符合法定公示以外其它物权变动的要件，则物权变动即发生效力，公示与否只是对抗第三人的要件。关于对抗第三人的情形，又可分为对抗第三人（包括善意和恶意）、善意第三人（不包括恶意）、善意且无重大过失的第三人（不包括恶意和善意但有重大过失）、善意且无过失的第三人（善意但有轻过失的情形也不包括）。
在这些对抗第三人的不同范围类型中，应留意的是，假如有一种权利，仅在当事人间发生效力，不得对抗善意和恶意的第三人，则此种权利仅具有对人的效力，而不具有对物的效力，因此，不能称它为物权，只能归类为债权。因为（债权）契约的权利就是一种对人权，在完全有效无瑕疵的情形，也只有对人的效力，即只有在当事人可以主张，当事人如果违约不履行，则可能只能请求损害赔偿，或也可请求强制履行（在有些国家必须符合一定要件，在台湾只要给付尚属可能即可）。因此，在本质上为物权的权利，在不符合公示要件时，不应解释为不得对抗善意和恶意的第三人，如此解释即与其性质不符，并违反当事人的意思。
3.物权公示的方法
物权公示方式有多种，立法例上又因其为动产和不动产而有不同，而各国普遍采取的动产物权变动的公示方式则是交付，不动产物权则有些不同。
(1).标的交付
(2).契据交付
(3).契据登记
(4).权利登记
4.物权与公示二者之间的关系
(1).本质上是物权的权利与公示的关系
理论上，只要事实上符合「直接支配特定物而享有其利益的权利」此一定义的权利，或归属性权利，即是本质上物权，不管它有无经过登记。本质上是物权的权利，因当事人创设此权利时，就是要创设物权的权利（真正的权利是物权），如果将它解释为债权，必然违反当事人的意思，违反当事人的意思必然影响投资的期待，进而影响资源的有效率使用。因此，除非是为了保护交易安全所必要，否则无须变更当事人的真意，未经公示的物权，在保护交易安全的必要限度内才否定其为物权，否则仍肯认其为物权。
因此，本质上是物权的权利如经公示，当然可以对任何第三人发生效力，但如未经公示，仅是使其不得妨碍交易安全，第三人明知或可得而知既然不会妨碍交易安全，所以，未经公示的本质上物权，可以对明知或可得而知的第三人发生效力。如此思考，才能解答释字第三四九号解释所拋出的迷团。
(2).非本质上是物权的权利与公示的关系
有些权利本质上并非对物或具有归属性的性质，之所以可以直接对物主张，是因为立法政策的结果，则此种权利若欲具备对抗第三人的效力，自然应具备公示要件。
权利本身不具对物的性质，表示在当事人间的行为尚未到达对物主张或归属性的阶段，例如买卖土地，尚未为权利变动的合意，也未交付土地或办理所有权移转登记，此时，此一买卖契约只有对人的效力，然而，一旦交付，买受人已直接支配土地，其权利即进入本质上物权，其法律地位即不得以纯粹的（债权）契约加以解释。
如前例，买卖契约尚未交付土地或办理所有权移转登记，如无预告登记，则买卖契约仅在当事人间有效，但如办理预告登记，本质上并非物权的权利也因而取得对抗第三人的效力，此即为本文所称的非本质上物权的权利，与本质上物权的权利相区别。非本质上物权的权利，必须具备物权法定公示的方式，才可发生物权的效力。
第二个问题，草案总则部分评析
草案总则分为三章，以下逐章加以评析：
一、一般规定
第一章共有七条，原则上都值得赞同，但有以下两点特别需要说明：
（一）物权的定义
第一条和第二条第一项都强调「物的归属」为物权法的规范目的，但是第二条第三项却又定义物权为权利人对特定物享有直接支配的权利，直接支配一词如理解为支配物本身或支配其交换价值，其实也不碍事，但是如理解为物理上支配，则在不占有的担保物权，物权人并无物理上支配，只能理解为抽象支配其价值。因此，与其强调「直接支配」，不如强调「归属」，而且强调特定也将与浮动抵押的规定和优先权的制度相抵触，因此，第二条第三项建议修正为：「本法所称物权，是指权利人对物享有归属性的权利。」
物权的「物」一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智能财产），即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。另外，不强调物权包括所有权、用益物权和担保物权，是为了避免出现难以归类和兼具用益物权和担保物权的物权。例如典权或不动产押租契约，典权人和承租人既可以使用权利客体而具有用益物权的性质，又占有标的物担保其已支出对价返还而具有担保物权的性质；又信托受益权不等于所有权，可以对信托财产主张归属性权利而有物权的性质，但是受益人并不能使用信托财产，信托财产也不是担保受益人的债权，而无法归类为用益物权或担保物权。
（二）物权法定或自由
草案第三条规定：「物权的种类和内容，由本法和其它法律规定。」容易被解释为采物权法定主义，但据报导，该条后段已增加法律未规定的，而符合物权特征的权利，也视为物权。第五次审议稿将物权的种类和范围大幅放宽，使本质上物权都将视为物权，与本文前述意旨相符，将可满足人们对不同种类和内容的物权的需求，「代表中国先进生产力的发展要求」，特别值得赞扬。
二、物权变动
第二章规定物权的设立、变更、转让和消灭，概括地说，就是物权的变动，又分为三节，以下逐节加以评析：
（一）不动产登记
1.登记的效力
第九条规定：「不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。……。」基本上采登记作为生效要件，但也保留登记对抗要件的空间，似有缓和登记作为生效要件的缺点，虽然仍比统一采登记作为生效要件的立法方式好，但就尊重当事人意思自治和当事人间权利义务的衡平考量，仍以采登记作为对抗要件为佳，因此，第九条第一项建议修正为：「不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。」
2.登记的机关
如采权利登记制，而登记机关又实质审查登记的权利是否真实，则登记机关应具有法律专业知识，所以登记机关应在法院，例如托伦斯登记制度（TorrensTitleSystem）和德国的土地登记机关为法院，日本则在法务省。如采契据登记制，则通常不作实质审查，则登记机关可以是一般行政机关。
3.登记的效力
草案第十六条第一项规定：「不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的依据。」文义上似乎和台湾土地法第四十三条规定：「依本法所为之登记，有绝对效力。」相同。然而关于此条最高法院一再强调「本条的规定并非要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正权利人的权利」，因此，台湾物权编修正草案第七五九条之一规定：「不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。」第一项的规定意旨为：不动产登记权利人推定其有此权利，但利害关系人可以举证推翻此一推定。第二项的规定即是不动产善意受让的规定，与草案第二十三条规定：「基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。」的意旨应是相同的，即信赖登记而为登记的权利人，不因原登记的权利有瑕疵或无效而受影响，解释上应与台湾土地法第四十三条为同一解释。
（二）动产交付
草案关于动产物权的变动，因为无法贯彻都以现实交付为生效要件，因此，尚有观念交付（简易交付、占有改定、指示交付）可以代替现实交付，但是交付只是公示方法，不应以公示方法的有无，决定物权变动的时点，而应只是作为保护交易安全的依据。
因此，草案第二十七条建议修正为：「动产所有权的转让，非经交付，不得对抗善意第三人。」而关于观念交付的规定则可以全部删除。
（三）其它规定
（四）物权的保护
草案第四十四条规定：「权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。」此种规定违反时效制度惩罚怠惰人的精神，据报导，此一规定已删除，值得赞同。
第三个问题，草案所有权部分评析
草案第二编为所有权，分为六章，以下逐章加以评析：
草案第四十九条规定：「为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。」据报导，此条已修正为更加保护被征收人。
大陆目前关于不动产征收也引起许多抗争，主要原因是补偿费太低，因此公平补偿十分重要，为了公共利益而有的财务负担，本应该由公众承担，而不应由被征收人承担，公平补偿的合理作法是采市价补偿，即被征收人如果出售，可以获得的对价，既获得公平对价，被征收人即无损失，也无理由抗争。「应当给予合理补偿」文义上并无问题，「国家规定」如果也符合公平补偿或市价补偿也无问题，关键还是在执行层面，补偿的标准应足以补偿被征收人所受的全部损失，包括土地价值、土地改良物价值、土地上的其它权利价值、合法营业的损失及迁移费。
二、国家所有、集体所有和私人所有的财产
（一）国家所有
虽然在使用效率上国有财产通常比私有财产为低，然而，为了提供公共财、规模经济的考量，国有财产的存在是有必要的。大陆强调社会主义，保障公有制经济，则国家所有兼具财富平均的公平考量，草案关于国有财产的规定，在大陆现行体制下，并无太大问题。
国有财产如能有效率利用，可以增加国家财富，让全民享有，因此，国务院代表国家行使所有权，必须特别重视国有财产使用的效率。国家公务员代表国家管理国有财产，如同代理人，利益和国家不完全一致，关于国有财产的管理，如何避免代理的成本，包括使用无效率及徇私舞弊的问题，在制定国有财产法时必须特别加以注意。
（二）集体所有
集体所有是大陆社会主义下的产物，固然有促进财富平均的功能，但是集体所有如同公有或共有，如何全体集体成员决定财产的使用和处分，会有决策缓慢而无效率的成本，民法草案物权法第五十五条原规定农民集体所有权的土地，须经村民会议三分之二或三分之二以上村民代表的同意，并经批准，才可以由外人承包经营，则集体所有权使用将无效率，草案第六十一条规定已注意其利用效率的提升，而不强调绝对多数决决定土地承包方案，将有助于集体所有土地的使用效率，值得赞同。集体所有财产的管理，也有代理的成本，在制定集体所有财产法时也必须特别注意。
（三）私人所有
草案第六十六条规定：「私人对依法取得的房屋、收入、生活用品等生活资料享有所有权。私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权。」第六十七条规定：「国家保护私人储蓄、投资及其收益。国家保护私人的财产继承权及其它合法权利。」配合宪法二００四年三月修正：「公民的合法的私有财产不受侵犯」，宣示对私有财产保护的规定，此等条文可以解释为概括地保护私有财产，大为提供生产诱因，「代表中国先进生产力的发展要求」，值得赞同。
三、不动产区分所有
（一）不动产区分所有的正确理解
如同共有可以是不动产所有权的一种形式，区分所有也可以是不动产所有权的一种形式，区分所有既然可以是不动产所有权的一种形式，土地也可形成区分所有，甚至其它不动产物权也可以区分所有，所以，区分所有权(unitownership,condominiumunit)涵盖的范围就不当然只限于建筑物本身。
民法将土地上的建筑物，视为独立的不动产，因此，建筑物可以独立于土地而有独立所有权，并可以独立于土地而为处分。但是此一原则在区分所有权就无法适用，因为建筑物不能无基地，而区分所有人数众多，难以依前述原则个别处理区分所有和基地使用的法律关系，所以，台湾公寓大厦管理条例第四条第二项规定专有部分不得与其所属建筑物共有部分和基地权利的应有部分分离而为移转或设定负担。为了使专有部分与基地的权利的比例得以明确，并减少专有部分与基地权利不一致所形成的纠纷，基地权利的应有部分应该包含于区分所有权内。每一专有部分都对应一定比例共有部分，共有部分的应有部分的比例原则上应等同于专有部分面积的比例，在建筑物区分所有，应等同于专有部分楼地板面积的比例，由创设区分所有的规约加以确定，规约一旦确定此一应有部分比例，即属永久的性质，非经区分所有权人全体同意，不得变更。
另外，构造完全相同的两栋大楼，为何其中一个可以适用区分所有，而另一个却可能无法适用，关键性的区别即在于有无规约，有创设区分所有的规约，才能使单一所有权的建筑物变成区分所有。所以，规约也应纳入区分所有权内，而为最广义的区分所有权，规约所形成的法律关系，也可视为区分所有关系的构成员权。规约所形成的法律关系，除了规约外，尚有区分所有权人会议决议和管理委员会决议，都会影响区分所有法律关系的权利义务内容。
（二）草案几个主要问题
1.用语
从草案的用语（业主的建筑物区分所有权）及定义，会让人以为区分所有是针对建筑物而言，然而，条文也规定道路绿地由业主共有，所以，权利义务包括土地，因此，应称为不动产的区分所有。
2.区分所有的构成部分
条文也规定业主应当遵守规约，则区分所有的权利义务关系显然包括建筑物专有部分、建筑物共有部分、基地及规约，因此，区分所有的构成部分即应将四者包括在内。
3.专有部分的定义及其与共有部分的比例
区分所有权的专有部分是区分所有权人可以自由使用、收益、处分，并排除他人干涉的部分。只要有一定空间可以实现此一功能即可，因为区分所有的客体不限于建筑物，所以重点不在于构造上是否具有独立性，虽然一般情形构造上独立性和与使用上独立性有关，然而，并非绝对，在摊位、停车场的使用，只要标有明确界线，即能达到使用上独立性，因此，专有部分的要件应仅限于使用上具有独立性即可。当然规约必须许可建筑物某一空间为专有部分，才能成为区分所有权的标的。草案并未定义专有部分，如果是有意不规定，留待实务解释，也无问题。
每一专有部分都对应一定比例共有部分，建筑物区分所有的情形，共有部分的应有部分的比例，原则上应等同于专有部分楼地板面积的比例，由创设区分所有权的规约加以确定，规约一旦确定此一应有部分比例，即属永久的性质，非经区分所有权人全体同意，不得变更。因为专有部分权利范围不一定相同，相对于共有权利义务也不当然相同，草案不加以明订，将埋下将来纠纷的种子，如同台湾现行公寓大厦所衍生的许多纠纷。
4.专有部分让与时应与基地的权利一并移转
草案第七五条仅规定业主转让建筑物专有部分时，应将建筑物共有部分一并转让，并未规定基地的权利也要一并转让，如果认为此种情形是法定移转，继受人当然继受前手关于基地的权利，固无问题，否则，应明文加以规定。
5.继受前手的权利义务
台湾公寓大厦管理条例第二四条明文规定继受人继受前手的权利义务，草案则未规定，仅于第八六条第一项规定应当遵守法律、法规及管理规约，如果承认管理规约可以要求继受人继受前手的权利义务，当然此种规定也可以达到同一目的，但如果订于管理规约会有争议，则仍以明文规定为宜。
6.业主委员会的诉讼主体资格
传统的程序法理论，强调有权利能力的自然人及法人，才有诉讼主体资格，然而，此一理论早就被先进国家所扬弃。是否作为诉讼主体，仍必须考虑诉讼经济，因此，在台湾，民事诉讼法第四十条第三项规定：「非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力。」，公寓大厦管理条例第三十八条第一项也规定：「管理委员会有当事人能力。」。因此，据报导，第四次审议稿已规定，但第五审议稿又删除这一规定，草案未规定业主委员会的诉讼主体资格，也将使牵涉小区的诉讼，难以顺利进行。
（三）建议增修部分
综合以上所述，本章建议作以下修正：
1.第六章章名改为「业主的不动产区分所有权」。
2.增订不动产区分所有的定义：「业主的区分所有不动产，是指数人区分一不动产而各自专有其中一部分，就专有部分有单独所有权；并就该不动产的建筑物的共同部分以及所在基地，按照专有部分的比例共有的不动产。」
3.增订专有部分和共有部分的定义：「专有部分，是指区分所有不动产在使用上可以独立，而且可以单独作为所有权的客体的。共有部分，是指区分所有不动产，除了专有部分以外的其它部分。」
4.修正草案第七五条使专有部分让与时应与基地的权利一并移转：「业主转让其专有部分所有权的，其对共有部分的权利一并转让。」
5.修正草案第七六条使建筑区划内的车位和车库为业主共有：「建筑区划内的车位和车库，由业主依其专有部分的比例共有。」
6.增订受让人应继受让与人的权利义务：「区分所有权的受让人，应继受前业主关于本章的权利义务。」
7.增订业主委员会的诉讼主体资格：「业主委员会有当事人能力。」
四、不动产相邻关系
法律课予相邻关系一方当事人义务，而使得他人可以利用相邻不动产，基于调合相邻关系人间的冲突以达共同的利益，此种规定无可厚非。但是就所有权权能受限制的损失人来看，平白因为所谓的「所有权社会化」的抽象口号，根本不能弥补受不利益当事人的权利感情，因此要求权利义务的均衡公平，显得重要。因为如果以相邻人受损害才支付偿金，则当相邻人并无具体损害时，岂不是让因法律规定取得权利的人享受白吃的午餐，本文认为均衡正义和使用者付费的理念应该贯彻于整个相邻关系的法律规定中，草案第九十六条的规定仍有不足。对于因相邻关系而享得权利者，他方当事人得对其请求偿金，而对于无法依合意定其数额者，可声请法院决定之，方为合理。
又相邻关系其实不限于相邻不动产利用人的权利义务关系，不相邻的人也可能有通行的必要或进入他人不动产铺设管线的必要，因此，建议第九十六条修正为：「因牵涉到不动产而产生的物的利用关系而利用他人不动产的，该他人可以按照利用人受益的程度，或按照他受损害的程度，对利用人请求补偿。但双方不能依照合意定其数额的，任何一方都可以请求法院裁判解决。」
法定相邻关系的规定，未必皆能满足当事人的需求，因而意定的相邻关系，对于调整相邻不动产的利用关系也十分重要，本文建议增列相邻不动产使用协议的一般规定：「相邻不动产权利人就其不动产利用所为的协议，未经登记，不得对抗善意并无过失的受让人或取得物权的人。但如有显失公平或情事变更的，当事人可以声请法院裁定加以变更。」
五、共有
共有可使全体共有人雨露均沾其利益，也可聚集多数人的财力从事符合经济规模的活动，所以共有制度有其不可取代的功能及存在的必要性。因此，物权法应该尽量留其利而少其弊。共有制度的弊端在于使得决策成本增加，以及由共有人分担劳力时，因为其所付出的贡献无法完全归自己所有，致影响工作的诱因。解决之道，是减少决策的成本，并提供真正工作的人工作的诱因。减少决策的成本的作法，就是使共有物的管理处分不必经由全体共有人的同意而以多数决模式行之即可，只要能使全体共有人能雨露均沾其利益即可，并不以全体共有人全体均应支配共有物为必要。既然不强调全体共有人全体均应亲自支配共有物，则依法定决策模式，即可由单一或少数的人从事共有物的利用，且这些单一或少数的人所得到的报酬应随着其所付出的劳力而比例增加，如此将比多数人共同付出劳力来得更有效率。
以下逐一对共有物的管理、处分及分割，提出评析意见：
（一）管理
（二）处分
草案第一百零二条规定：「处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。」此种规定与台湾民法第八一九条很相似，然而，此种规定使共有物的处分十分无效率，因此，土地法第三十四条之一第一项规定：「共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。」优先于民法第八一九条而适用，共有以不动产为主，一般情形不动产价值远高于动产，不动产既可以共有人多数决加以处分，动产的共有并无理由维持更高的门槛，共有人如对共有物的处分另有约定，也尊重其约定，因此，草案第一百零二条建议修正为：「处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额合计已超过三分之二的按份共有人或者共有人过半数，并其份额合计过半数的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。」
（三）分割
第四个问题、所有权取得的特别规定
本章关于善意受让和遗失物无人认领的规定，评析如下：
（一）善意受让
草案第一百一十一条：「无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人实时取得该不动产或者动产的所有权：(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；(二)以合理的价格有偿转让；(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；(四)转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其它物权的，参照前两款规定。」
此一规定将不动产与动产的善意受让合并规定，显示不动产与动产都有善意受让的适用，此一规定是正确的，善意受让绝不限于动产，善意受让是为了保护交易安全，而交易的标的，既然包括不动产与动产，则二者都有善意受让的适用也就理所当然。
保护交易安全仅在使善意的第三人不致遭受不测的损害即可，明知权利纠纷危险存在，仍然不知规避，是自甘冒险，不值得保护，所以恶意（明知）不值得保护。即使并非明知，但是稍加注意就可得知的交易信息，此种信息搜集成本则因远低于要求揭露信息的成本，因此，也应由当事人负担不知此种信息的不利益，就此而言，因重大过失而不知交易信息，就不能主张善意受让。二十八年院解字第一九一九号解释认为，并无必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正的权利，物权是真正的权利，所以，保护物权与保护交易安全应取得平衡。物权原则上有追及力，但如有善意受让的情形，才剥夺此追及力（权利），而使受让人取得此权利。有重大过失而不知则不在交易安全的保护范围内，无偿契约不符合均衡正义，也不在交易安全的保护范围，因此，无对价或不以相当对价取得的情形，也不得主张善意受让。
就此而言，本条规定善意受让以「以合理的价格有偿转让」为要件，超越台湾民法第九四八条的规定，特别值得肯定与赞扬。
（二）遗失物无人认领
草案第一百一十七条规定：「所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。」与第一百一十八条规定：「遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的，归国家所有。」此两条规定与台湾民法第八０五条规定拾得人可以向遗失人请求报酬，与第八０七条规定遗失物无人认领时归拾得人所有，显有不同。不同的规定未必就有孰对孰错的问题，然而，不同的规定却会产生不同的影响。
其次，无人认领遗失物，遗失物归国家所有的结果，可能会变成归招领机关所有，因为拾得人既然无法取得所有权，就不会关心是否有人招领，在无人关心下，占有归国家所有的遗失物的公务员，就可能据为己有，结果国家也未必得到此一遗失物，即使国家取得此一遗失物，也无法作出有效率的处理，使遗失物尚能充分发挥其价值。
第五个问题、草案用益物权部分评析
草案第三编为用益物权，分为五章，以下逐章加以评析：
一、般规定
草案第一百二十八条规定：「因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。」确认国家也保护用益物权，值得赞同。关于补偿，国家规定的补偿，本应合理，所以，国家规定的补偿应等同于合理补偿。
据报导，第五次审议稿也纳入海域使用权、探矿权、采矿权及渔业养殖权，确认其具有物权性质，基于这些权利都是国家分配资源的制度，符合物权的性质，此一增定，值得赞同。
二、地承包经营权
土地承包经营权作为存在于国有或集体所有土地上的物权，如同有期限的所有权，具有提供生产诱因的功能，作为物权应该兼具使用价值和交换价值，才能充分发挥土地的使用效率，该权利既然可以使用收益土地，自有使用价值，必须可以自由交易，才能彰显其交换价值。
草案第一三二条规定权利人可以依法自主决定将土地承包经营权流转，将提升该权利的交换价值，值得赞同。基于任何人不得将大于自己的权利让与给他人的法理，流转的期限不得超过土地承包经营权合同剩余的期限，是理所当然。
物权的公示只是为了避免第三人受到不测损害，因此，草案第一三四条规定土地承包经营权流转，未经登记不得对抗第三人，值得肯定。
据报导，第五次审议稿增订：土地承包经营权人有稳定的收入，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。此一规定本文认为有待商榷，理由如下：
（一）抵押是低于流转的行为
抵押是低于流转的行为，抵押后如权利人无法清偿债务，才强制流转土地承包经营权，对该权利影响程度较高的流转行为没有附加条件，对该权利影响程度较低的抵押行为却附加条件，显然轻重失衡。
（二）土地承包经营权有独立的交换价值
土地承包经营权有独立的交换价值，可以独立担保债权，因此，应可独立设定抵押，以土地承包经营权人有稳定的收入为设定抵押的要件，形同不承认土地承包经营权有独立的交换价值，将影响土地承包经营权人获得农林经营的资金。
（三）抵押对发包方并无不利
土地承包经营权既然可以自由流转，不需发包方同意，抵押对发包方更无不利，却要发包方同意，价值判断也是轻重失衡。
（四）金融政策的宣示应规定于金融法规
或许此一规定是为了配合宏观调控的实施，土地承包经营权人有稳定的收入，就比较不会发生坏账，有助于金融机构的财务健全，经发包方同意，方便于政策的执行。类似的规定是为了确保金融机构财务健全的政策，但是金融机构在贷款时本应具有评估风险的能力，未必有赖法律强制规定，而且此种金融政策的宣示应规定于金融法规，而不应规定于物权法，以免权利人以土地承包经营权抵押向私人借款的管道，受到不必要的限制。
三、建设用地使用权
建设用地使用权是大陆在公有土地体制下，最重要的土地上的私有物权，是在公有土地上创造最高价值的制度，则如何提供诱因使建设用地使用权人放心地在土地上从事长期且有效率的投资，就成了土地使用是否有效率最关键的因素，而直接影响经济发展。草案的规定大部分值得赞同，以下分三项加以评析。
（一）建设用地使用权与建筑物一并处分
从建筑物独立于土地而有独立的所有权来看，建设用地使用权并非一定要与建筑物一并处分；但从建筑物所有人必须有权利附着于土地，才可避免拆屋还地的命运，建筑物所有人必须在基地取得一定权利，因此，草案第一五二条和第一五三条的规定无可厚非，然而，条文文字有修正的空间。分三点加以说明：
1.这并非唯一的解决方式
建筑物所有人必须在基地取得一定权利，并非一定要取得建设用地使用权，也可以向建设用地使用权人租借。固然在土地公有下，私人享有建设用地使用权，如未同时拥有建筑物所有权，建设用地使用权人将只能向建筑物所有人收取租金，因此，规定建设用地使用权与建筑物一并处分，固然可以简化法律关系，并减少将来建设用地使用权人与建筑物所有人协商和收租的成本。
2.可以先规定建筑物所有人必须享有相当比例的建设用地使用权
然而，建设用地使用权与建筑物一并处分的前提，必须二者同属一人，否则，应经另一人的同意。依草案第一四八条规定，建设用地使用权与建筑物并非绝对是同一人所有，如果二者不是同一人所有，则依草案第一五二条和第一五三条的规定，一方处分就将他方建设用地使用权或建筑物同时处分，就可能侵害他方的权利，因此，二者不属同一人享有时，应经另一人的同意。
而且，在一个建设用地使用权上有多数的建筑物时，除非将建设用地使用权分割，否则，个别建筑物所有人也无从移转建设用地使用权，即使移转，也只是移转建设用地的份额，而非全部，建筑物所有人必须享有相当比例的建设用地使用权，才能一并处分相当比例的建设用地使用权。
3.也可以依建筑物所有人和建设用地使用权人是否相同加以区分
草案第一五二条和第一五三条的规定，必须建设用地使用权与建筑物二者同属一人时，或建筑物所有人享有相当比例的建设用地使用权，才能一并处分全部或相当比例的建设用地使用权（或建筑物所有权）。
如果二者不是同一人所有，一方处分其建设用地使用权或建筑物时，必须得到他方建筑物所有人或建设用地使用权人的同意，才能一并处分。如果建筑物所有人（或建设用地使用权人）未享有相当比例的建设用地使用权（或建筑物所有权），则需取得享有相当比例的建设用地使用权人（或建筑物所有权人）的同意，才能一并处分建筑物所有权和等比例的建设用地使用权。
（二）建设用地使用权期间届满前收回的补偿问题
为了使建设用地使用权人放心地支出出让金而取得此权利，法律应确保其权利一旦无法如预期期间存续时，可以收回其支出的费用而免于损失，以保护合理投资的期待，而保护交易安全。
而且，建设用地使用权是一种物权，当然是财产权，为独立于建筑物所有权以外的财产权，在宪法明文保障私有财产的情形下，建设用地使用权期间届满前，如因公共利益，有必要征收建设用地使用权，收回该土地，除了补偿土地上的建筑物价值外，也应补偿相当于建设用地使用权剩余期间价值的金额或退还权利人相当于建设用地使用权剩余期间的出让金及利息。
据报导，第五次审议稿已规定在上述情形，应退还相应的土地出让金，此种规定对于财产权的保障又迈进一步，值得肯定。然而，应补充说明，退还权利人相当于建设用地使用权剩余期间的出让金，只是让权利人收回之前投资在建设用地使用权的费用，但权利人仍有利息损失，至少应附加利息。而且，退还相应的出让金附加利息未必即符合权利人的投资报酬期待，因为权利人可能预期建设用地使用权增值，更合理预期土地上的开发效益，因为期满收回，此结果不符合建设用地使用权人的合理期待，将造成不测损害，进而影响长期的资本投资，或造成经济活动政治化。
因此，建设用地使用权期间届满前收回，应补偿相当于建设用地使用权剩余期间价值的金额，才符合宪法保障财产权的精神。
（三）建设用地使用权期满续期
如何提供诱因使建设用地使用权人放心地在土地上从事长期且有效率的投资，就成了土地使用是否有效率最关键的因素，而直接影响经济发展。
建设用地使用权人放心长期投资的要件，在于其权利长期受到保障，因此，建设用地使用权期满续期的规定，就成了国有土地使用是否有效率的决定性因素。草案第一五五条固然规定：「建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因公共利益需要收回该土地的外，出让人应当同意。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金；没有约定或者约定不明确的，按照国家规定确定。」
此一规定有以下问题：
1.权利人必须申请
如果是住宅建设用地使用权期间届满，国家是否不顾人民基本住的需求，收回土地，值得考虑。即使是非住宅建设用地使用权，但如果权利人为数十人或数百人，则是否须全体一致续期，多少人续期才算续期，同一建筑物如果有一些权利人未续期，则应如何处理。
2.出让人可以公共利益为理由收回土地
政府本可以为了公共利益征收私人财产权，所以，以公共利益为理由收回土地，并无问题，但为了保障权利人长期投资，建设用地使用权期间届满不续期时，对于权利人在土地上的建筑物，应给予合理补偿，以补偿无法续期时建筑物无法继续使用的损失。
3.续期的期限不确定
续期的期限不确定，将无法使续期后的权利人放心继续投资，将影响土地的使用效率。
4.再次出让金的金额不确定
依该草案，续期再次出让金依约定，约定必须经原出让人同意，在建设用地使用权人在土地上已有建筑物时，将处于不利的缔约地位，此种不确定性也将影响对土地的长期投资。
据报导，第五次审议稿已修正本条，使住宅建设用地使用权期满自动续期、因公共利益期满收回土地时应给予补偿、续期的期限、土地使用费（再次出让金）的标准和办法由国务院规定。此一修正，解决了上述住宅建设用地使用权期满续期必须申请、以公共利益为理由收回土地对于建筑物应给予合理补偿、续期的期限不确定、再次出让金的金额不确定的问题，对于建设用地使用权人放心地从事长期投资，将有重大助益，值得特别加以赞扬。
然而尚有一个小问题似乎仍未解决，即非住宅建设用地使用权的权利人如果是数十人或数百人，则是否须全体一致续期，多少人续期才算续期，同一建筑物如果有一些权利人未续期，则应如何处理，这是第五次审议稿尚未解决的问题。
四、基地使用权
在大陆现行体制农民不享有社会保障待遇的情形下，宅基地使用权就成为农民居住的根本保障，农民在城市无法生活时，仍可回到农村安身立命。草案第一六二条规定：「宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。」似乎有意藉由限制宅基地使用权的转让，而保障农民有安身之地，然而，此一规定是否有必要，评析如下：
（一）手段和目的是否符合比例
为了赋予农民居住的根本保障，不等于就应限制住房和宅基地使用权的转让，限制转让其实对农民不利。因为限制住房和宅基地使用权的转让，将使农民无法卖得较高的价格，影响农民取得变卖后转业的资金，农民未蒙其利先受其害。如欲对农民居住加以保障，可以规定农民出卖后应交给集体一定比例的金额，作为提供给将来出售住房和宅基地使用权后，无处谋生而又回到农村的农民居住所需之用，因此，条文规定的手段与目的不成比例。
（二）集体同意有无必要
城市人口如购买农村住房和宅基地使用权，依法只能作为居住之用，将带来资金和文化，可以活络农村经济并提升农村文化，对农村利多于弊，除非有意维持封闭的农村，集体并无不同意的道理。在提拨一定金额后，集体即同意，也可确保出售人将来回来居住的可能。
（三）禁止城镇居民在农村购置宅基地是否有必要
禁止城镇居民在农村购置宅基地，就如同台湾之前禁止非农民购买农地，根本无必要，而且也难以执行，城镇居民仍会利用各种方式，在农村实质取得住宅和宅基地使用权，徒然损及法律威信和并增加执法成本，因此，台湾于二０００年开放农地买卖。
城镇居民希望享受乡村的生活，农民希望以较高价格出售住房，都是合理的需求，在宅基地依法使用下，农民如又提拨一定金额给集体，出售宅基地对集体和国家也有利，此种利己、利人、利国家的行为并无禁止的道理。
（四）宅基地再次申请是否有必要完全限制
农民出售宅基地后，除非禁止他回农村，否则他回到农村仍有居住的必要，完全限制他再次申请宅基地，并无必要。当然他可以向其它村民购买，但不一定可以取得，或价格不合理无法成交，此时仍应有让他取得宅基地的可能。如依前述作法，农民既已缴纳一定金额，则在他无法取得适合的宅基地时，应可让他再次申请宅基地。
五、地役权
六、居住权
草案第十八章为居住权，第一百八十条规定：「居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。」
改革开放之前住房是采公有制，居住于公有房舍的情形势必不少，在采商品房制度后，人民固然可以购买商品房或承租他人房屋供自住之用，居住权的实用价值将大为减低，然而，在市场经济下，无资力者，仍无法满足住房所需，而居住又是人民基本的需求，可以视为生存权的内容，因此，居住权列入物权的一种，尤其是对公有房舍主张居住权，将有助于人民居住基本条件的满足。
在典权被删除后，即有许多学者认为居住权也无实用价值，对于此点，本文无法赞同，典权会被抵押权和房屋租赁契约（包括押租契约）完全取代，然而，居住权却无法被现行任何制度所取代，因为租赁契约必须支付租金，居住权是可以不必支付住房使用费和重大维修费用，而且可能还有长期（居住权人终生）的期限保障，这些特性是租赁契约所无法完全取代的。
据报导，此章已全部删除，参照草案第三条修正为：符合物权特征的权利视为物权，物权法草案既然已不再限制人们创设法律规定以外的物权，则只要居住权尚有运用的实益，并不会因为从法典中删除，而使它就此消失；同样地，未规定在法典中的典权，如果还有实用价值，也应该会再度出现。因此，删除居住权一章，无伤大雅。
第六个问题、草案担保物权部分评析
草案第四编是担保物权，分为一般规定、抵押权、质权、留置权四章，以下逐章加以评析。
第十五章一般规定是就担保物权的共通的部分为规定，除了第一九九条规定外，其余八个条文，原则上都可以赞同。第一百九十八条规定：「被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。」厘清并妥善规范人保和物保的权利义务，特别值得肯定。
然而，第一百九十五条规定：「担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，但合同另有约定的除外。」将未约定时担保物权的担保范围，包括保管担保财产的费用，则值得商榷。
首先，必须认识该规定是适用于全部的担保物权，因而，只要有某种担保物权不适用此规定，则可能就不适合将它列入。其次，法典的规定是补充当事人意思的不足，当事人固然可以另为约定，但是作为原则性的规定，在当事人未约定时而被适用，必须被认为是明智或妥当的规范。
就前者来说，质权担保的范围，依台湾的通说原则上就不包括保管担保财产的费用，事实上如未有约定，质权人并不能请求出质人偿还保管质物的费用，而只能请求「避免质物价值减损而支出的必要费用」。就规范明智性而言，质权人既同意以某物为质物，即可预见保管质物可能支出必要费用，与留置权是法定，债权人并无选择担保标的物的自由不同，因此，债权人可以请求偿还保管留置物的必要费用，但质权人因为是自由选择的结果，除非质权人和出质人有特别约定，否则不可请求偿还保管质物的必要费用。
未约定时，质权人既无法请求偿还保管质物的必要费用，则质权担保的范围自不及于保管质物的必要费用，从而未约定时担保物权的担保范围，包括保管担保财产的费用的规定，即有删除的必要。
二、抵押权
草案第十六章抵押权分为两节，以下分别加以评析：
（一）一般抵押权
草案一般抵押权的规定，以下就本文特别值得肯定阐述（下列前二点）与有待商榷之处（下列三至六点），分别评析如下：
1.抵押权的客体包括动产特别值得肯定
台湾的民法所规定的抵押权仅以不动产为客体，民事特别法才规定动产可以设定抵押权，因而，论述民法的规定时，却不能显现法律整体的规范，常会发生误解正确的法律规范的情形。一国的法律整体的规范必须协调，民事法律既然也构成一个整体，即应尽量协调一般法和特别法的规范。动产既然可以设定抵押，于民法中明文规定，就能提供正确的抵押权客体的知识，草案将抵押权的客体包括动产特别值得肯定。
2.浮动抵押的规定特别值得肯定
草案第二百零四条规定：「经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。」此一规定就是浮动担保(floatinglien)的明文化，浮动担保也可以称为浮动担保物权、浮动优先权、或浮动抵押。
浮动抵押不受物权客体特定性的拘束，符合本文主张归属性权利的物权定义，可以充分发挥财产担保融资的功能，对于资金引进工商业经营，有重大功能，因此，特别值得肯定。
3.集体所有的土地使用权不得抵押的规定有待商榷
草案第二百零六条规定：「下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)法律、行政法规规定不得抵押的其它财产。」
其中第二项规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押，特别值得商榷，虽然该项也保留法律规定可以抵押的除外，但是该项规定已有原则性的宣示作用，因此，有必要分析此等财产是否真的有必要限制抵押。
首先该条用语「集体所有的土地使用权」，应泛指存在于集体所有土地上的物权，包括第十一章土地承包经营权和第十三章的宅基地使用权等权利。集体所有的土地使用权不得抵押的原则性规定，立法目的虽然可能考虑权利人抵押后如果无法还钱，权利会被拍卖而强制移转给他人，使权利人失去生存凭借，可能对权利人不利。然而限制权利人融资的管道，也限制了权利人发展的机会，因此，除非不得让与的财产，否则并无必要限制其抵押，集体所有的土地使用权，例如土地承包经营权与宅基地使用权，本文认为并无必要限制其让与，如果是对银行规范的金融政策则应规定于金融法规。因此，该条第二项规定有待商榷。
4.流押禁止的规定应该删除
某一流押契约是否对债务人不利，必须与债务人的责任合并观察，当债务人负无限责任，移属于债权人所有的抵押物的价值如高于债权总额时，而债权人又无偿还超过担保债权部分金额的义务时，对债务人确有不利，但如该契约并非显失公平，也并非即有必要认定该流押契约为无效；当债务人负物的有限责任，则是赋予债务人清偿或流押的选择，债务人如选择选择流押，则通常是符合债务人的利益。流押契约禁止的立法意旨以偏概全，并不合理。本文认为应直接删除该规定，采流押契约自由原则，如果流押契约仍要管制，应以配合债务人的有限责任为宜，可以减少解决纷争的成本。
5.抵押权自登记时发生效力的规定有待商榷
草案第二百零九条规定：「以建筑物和其它土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其它不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。」超过保护交易安全必要限度，剥夺真正权利，也剥夺当事人自治的空间，违反私法自治原则，有待商榷。
6.以登记簿为准的规定有待商榷
私法自治是民法一大原则，当事人意思应该受到法律尊重是该原则的核心，也最符合当事人的利益，因此，在无变更当事人意思的必要时，应尊重当事人的意思。抵押合同的内容与登记簿记载的事项不一致的情形，并无因公益而有变更当事人意思的必要，因此，仍应优先尊重当事人的意思，如无法确定哪个是当事人意思，才以经行政机关审核且通常比较慎重记载的登记簿记载为准。
因此，草案第二百一十二条规定：「抵押合同的内容与登记簿记载的事项不一致的，以登记簿为准。」应修正为：「抵押合同的内容与登记簿记载的事项不一致时，在不能决定哪个是当事人原意的，以登记簿为准。
（二）最高（限）额抵押权
一般抵押权是担保的债权的全部，即抵押权的客体对债权的清偿负无限责任，而最高额抵押权的客体，则对债权的清偿负最高额的有限责任，这是最高额抵押权最容易与一般抵押权区别的不同点，虽然台湾的最高额抵押权与一般抵押权还有许多其它不同点。
草案最高额抵押权的规定，仅有五条规定，与台湾民法物权编修正草案有十七条之多，显然简略许多。太过详细的规定，反而将限制了抵押融资市场发展的空间，原则性的规定让银行抵押实务和法院能有较大的自由空间，这对于处于急速发展的大陆抵押融资市场，确有必要。
关于被担保债权是否以一定范围内为限，大陆草案采否定见解，台湾采肯定见解。台湾草案第八八一条之一增订理由，认为若不限制一定范围，将影响交易安全，其实是个似是而非的理由，因为交易的第三人如已知有不限制担保债权范围的最高额抵押权，本可以预先防范将来的损害，因而不限制担保债权范围本身，并不影响交易安全。草案就当事人的权利义务，赋予当事人间更大的形成空间，除非因为缔约地位不平等而法律有必要干涉，否则反而是个比较符合效率的立法选择。
三、质权
草案第十七章质权分为动产质权和权利质权两节，以下分别加以评析：
（一）动产质权
关于第一节动产质权，以下提出三点评析意见：
1.必须面对动产抵押和动产质权同时存在的问题
草案就抵押权和质权基本上沿袭担保法的规定，在担保法实施已超过十一年下，应已累积相当的裁判先例，而能解决大多数的问题。草案就可以设定抵押的动产有有范围的限制，对可以设定质权的动产，则无范围的限制，并未规定可以设定抵押的动产，即不得设定动产质权，因此，现实中会出现已设定抵押的动产，之后又被设定质权，当然依草案规定，先设定的动产抵押权，未经登记不得对抗善意受质人，解决上似乎问题不大。然而，有必要提醒的是，既然可以设定第二顺位不动产抵押权，理论上也可以设定第二顺位动产抵押权，同样地，法律和抵押合同如都未限制，则设定动产抵押后，在无碍抵押权人的前提下，已抵押的动产仍有可能设定动产质权，因而动产抵押和动产质权同时存在的问题，将来必须面对，并妥当解释。
2.动产质权合同的书面要式规定值得赞同
要式契约通常用在无偿契约或标的价值重大的契约，以赋予无偿契约债务人悔约权或使当事人慎重其事。与成立债权的契约不同，动产质权合同是另一从属契约，本身是由债务人一方赋予债权人优先受偿的权利，形同将该动产相当于债权价值的部分，移转给债权人，因而是无偿（单务）契约，因此，草案第二三一条动产质权合同的书面要式规定值得赞同。
3.流质禁止的规定应该删除
草案第二三二条规定：「质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。」流质契约并非当然对债务人不利，其理由与流押禁止相同，已如前述。流质契约禁止的立法意旨以偏概全，并不合理。本文认为应直接删除该规定，采流质契约自由原则，如果流质契约仍要管制，应以配合债务人的有限责任为宜，可以减少解决纷争的成本。
（二）权利质权
权利质权一节的规定大体上值得赞同，但权利质权的登记，只是公示方法，是为了保护交易安全，并无必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺当事人意思自治的空间，因此，草案第二四七、二四八及二四九条关于登记生效的规定，都应改为登记对抗为宜。
四、留置权
然而，必须指出的是，债权人主张留置的权利，和债权人优先受偿是两回事，因此，在比较法上，也有留置权人可能无优先受偿的情形。
第七个问题、占有暨附则部分评析
草案第五编是占有，并有附则规定，分别评析如下：
1、占有
权利是法律所保护的利益或可以主张特定利益的法律上地位，而占有本受到法律许多的保护，并非单纯的事实，则占有其实符合此一定义。占有人于占有物上行使的权利推定其适法有此权利，只是不能对抗真正权利人罢了，其实仍得对抗真正权利人以外的人。而占有得为侵权行为的客体，这也是将占有认定为事实所无法解释的。权利有许多种分类，有本权，有本权衍生的权能，而占有即是本权一般可以衍生的权能，就如同使用、收益、处分、排他等权能，虽然不等于本权，但都是法律所保护的权能，而应视为权利的一种，称呼为占有权亦可。
草案第五编第二十章占有的规定，大体上值得赞同。
2．附则
草案第二百六十条规定：「不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有。」是关于占有人的权利推定，本质上与举证责任有关，依该条规定，占有本身就能作为权利的推定，但不动产经登记，登记名义人也推定有此权利，则有必要对两种受到推定的权利人权利的优先级作一决定，解释上，应认为占有人不得对登记名义人主张权利推定，但不应妨碍其对登记名义人以外的人主张权利推定。
经过数年针对草案的讨论，大陆如果于二００七年全国人大通过物权法，也将是意料中的事，也是值得祝贺的事，在物权法通过前，本文特别针对草案综合评析，希望能使通过的物权法更加完美。
物权法是规范财货归属秩序的法律，物权法即具有定分止争和创造生产诱因的功能，就大陆原属公有财产制度转而保护私有财产制度，物权法更扮演政府进行资源分配、利用与管理的准则。为了使大陆的物权法规范能够妥善分配资源以促进生产，达到「代表中国先进生产力的发展要求」与「代表中国最广大人民的根本利益」，并「保持先进性」，以架构公有土地所有权下的物权法理论，物权法的基本理论，必须仔细检视，以符合大陆现阶段发展的要求。本文认为公有土地所有权仍然可以架构一套符合世界潮流的物权法，而物权法定主义、物权行为和登记生效要件等陈旧制度，都应拋弃，而采物权自由原则及登记对抗要件，以符合多数国家立法例，既符合公平与效率，又能与国际接轨。
物权的「物」一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智能财产），即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。物权与其强调「直接支配」，不如强调「归属」，因此限制物权不当然可以归类为用益物权或担保物权。据报导，第五次审议稿将物权的种类和范围大幅放宽，增加法律未规定的，而符合物权特征的权利，也视为物权。使本质上物权都将视为物权，将可满足人们对不同种类和内容的物权的需求，特别值得赞扬。至于物权公示的要件，本文强调应修正为公示对抗要件。
草案所有权一编，已增加了许多保护被征收人的规定，符合宪法保护私有财产的精神，值得赞扬。区分所有应改为业主的不动产区分所有权，而且有许多问题未能解决，因而仍应大幅修正。相邻关系则应规定一般性的补偿规定，以免挂万漏一，并增订意定相邻关系的一般规定，以作为相邻不动产使用协议的法律规范。关于共有物管理、处分及分割的规定，仍未能避免无效率的弊端，因此，仍应修正使共有物管理、处分及分割的规定，更符合公平与效率。善意受让以「以合理的价格有偿转让」为要件，超越台湾民法第九四八条的规定，特别值得肯定与赞扬。无人认领遗失物，遗失物归国家所有不符合效率，因而仍应由拾得人取得所有权较为妥当。
草案第三编确认国家也保护用益物权，值得赞同。据报导，第五次审议稿也纳入海域使用权、探矿权、采矿权及渔业养殖权，确认其具有物权性质，基于这些权利都是国家分配资源的制度，符合物权的性质，此一增定，值得赞同。土地承包经营权可以自主流转，值得赞同，但对于设定抵押则有条件限制，值得商榷。建设用地使用权与建筑物一并处分的规定仍有修正的必要，期满收回补偿的规定值得肯定。第五次审议稿修正，解决了上述住宅建设用地使用权期满续期必须申请、以公共利益为理由收回土地对于建筑物应给予合理补偿、续期的期限不确定、再次出让金的金额不确定的问题，对于建设用地使用权人放心地从事长期投资，将有重大助益，值得特别加以赞扬。宅基地使用权转让的限制，并非为了保护农民的必要限制，应予放宽。地役权则应修正为役权，分别规范人役权和不动产役权。第五审议稿删除居住权，在同时承认法律规定以外的物权的情形下，此一删除无伤大雅。
综合上述评析意见，本文认为草案立法方向基本上值得肯定：包括（一）「公共利益」不必界定以保持执法弹性，（二）解除物权法定的限制有利经济发展，（三）登记对抗要件的规定符合国际趋势；删除无实益或争议性条文是明智作法：包括（一）删除典权规定值得肯定，（二）删除让与担保规定是正确作法，并应同时删除流押契约禁止的规定，（三）删除居住权规定无伤大雅。虽然目前草案比之前改善许多，然而前瞻性仍有不足，仍应再作修正：包括（一）登记的效力宜全盘改为对抗要件，（二）国有和集体所有财产利用效率仍有相当大改善空间，（三）区分所有规定宜大幅修正，（四）删除业主委员会的诉讼主体资格昧于现实，（五）共有制度的弊端仍未能避免。