:本节内容包括刑法的定义(犯罪论、刑罚论),刑法的起源(神意说、战争说、正义说、社会契约说)。
定义:
犯罪论:分析的是该行为是否触犯法律,是否构成犯罪的问题。刑罚论:分析的是该行为触犯了何种罪名以及该如何定罪的问题。构成了罪和罚,它们的表述不同。
例子:「秦朝末年,刘邦进咸阳后,为了取得民心,将关中父老豪杰招聚一堂,约法三章,不论是谁,都要遵守三条法律:杀人者要处死,伤人者要抵罪,盗窃者也要判罪。约法三章的第一条“杀人者死”,就是一个非常典型的刑法规定,犯罪论的表述是“杀人”,刑罚论的表述是“死”。」
起源:
□假说2:【战争说】中国传统的观点还认为刑罚起源于战争。(《汉书·刑法志》记载:“自黄帝有涿鹿之战以定火灾,颛顼有共工之陈以定水害。……夏有甘扈之誓,殷、周以兵定天下矣”。)刑起于兵、兵刑同一:最初的刑罚:对在氏族战争中的战败者、叛乱者和违反军纪者的处罚。
□假说3:【社会契约论】
社会契约理论认为,国家与法的形成,起源于早期人们为了获得生存的社会保障,自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。
□假说4:【正义理论】
康德:因此国家处罚犯罪人,就是满足犯罪人“报复的权利”,而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之,国家有义务对犯罪人施以刑罚,“如果不这样做,……是对正义的公开违犯”。
黑格尔:[否定之否定]:惩罚犯罪人其实只是对他理性的尊重。
002刑法是道德伦理的最低要求
罗翔"脱口秀反跨年":虚荣是有代价的,荣誉是有限的只有德行才是永恒的。法律只是对人最低的道德要求,如果一个人标榜自己遵纪守法,这个人完全有可能是人渣。
【法律与正义】
正确地做事要比做正确的事更重要,如果一味追求结果正义,很容易在过程中不择手段、伤及无辜。电视剧《逆局》就讲的是这个:正义是没有捷径可走的。
国家领土之争也有行为和结果两种观点,行为观点认为维护国家领土完整是不言而喻不惜一切代价,结果观点认为为了那么一点没有价值的领土而做出巨大的牺牲不值当。(如茅于轼关于钓鱼岛的观点)浅薄理解为:国家存亡之际,战争必然流血但是不坠国家尊严,投降可保多数人生命利益。
我们之所以要做个诚实的人,不是为了得到幸福,而是这本身就无愧于我们所拥有的幸福——罗翔
【入罪与出罪】
「入罪」就是判断一个人的行为构成犯罪。「出罪」是把有罪判为无罪或重罪判为轻罪;「入罪」是把无罪判为有罪或轻罪判为重罪。「出罪」是判断一个人的行为不构成犯罪。「入罪」考虑行为结果是否侵犯法益(如哪种情况的伪造货币构成犯罪);入罪是对刑法的一种限制;「出罪」考虑行为是否有违道德,侵犯法益也不一定有罪(如正当防卫)。
【法律只是一种平衡的艺术】
法益与道德是犯罪之幽门的两道枷锁。第一道是法益侵害说的法益,触犯了他人法益也就打开了第一把锁;第二把是规范违反说的道德,违反道德即打开第二道锁。前者入罪,后者出罪,于是犯罪幽门应声而开。然而,希望人人都能把住这两把枷锁,锁住内心罪恶,守住心中恶魔。
法律与道德的关系:法律要求不完全等于道德要求,但在法律中,也包容道德内容。
法律是相对公平的:
行为正义和结果正义,并非绝对对立。
003不受约束的刑罚权,比犯罪更可怕
如果只是为了惩罚犯罪,真的需要刑法吗?
这便是为何说法律是一种平衡艺术,刑法在另一方面是为了保护受害者,不让犯罪者走向极端的约束。
刑法有什么用?
刑法束缚了国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度,那么,人类为什么要有刑法?
这句话结合上文便很好理解,如果没有刑法,刑罚便掌握在个人手中。而个人的偏好极易滋生权力的腐败和腐化,进一步导致国家公信力的降低(甚至丧失),故而有此种说法——刑法针对的对象是国家。
〖利维坦〗Leviathan”的字意为裂缝,在《圣经》中是象征邪恶的一种海怪,通常被描述为鲸鱼。后被比喻专制政府模式。政府有双面性格:由人组成,又由人运作,因此也就具有了人性的那种半神半兽的品质,在保护人的同时又在吃人。吃人的专制政府称为利维坦,所以,就有了人类社会最高理想就是把利维坦关进笼子里一说。
004罪刑法定原则:对权力的严格约束
罪刑法定的本质是什么?
权力分立学说:人性经不起考验孟德斯鸠:限制权力的最好办法,就是用权力制约权力。国家的立法权、司法权和行政权这三种权力应当分立以制衡。
中国古代是否有罪刑法定思想?
肯定论:法家《慎子》所言“事断于法,是国之大道也”。
◆中国古代所谓的“罪刑法定”是扩张君权的体现,它与真正的罪刑法定主义完全背道而驰。
法家≠法治
罪刑法定的起源
罪刑法定原则,限制了司法权、行政权、立法权中的哪几项权力?
在司法权上,没有法律明文规定,不能定罪量刑。行政权遵循“法无明文规定不可为”,立法权也受到宪法、立法法的限制。
【005空白罪状怎么填】
刑法的制定
刑法范围的有限性?什么是「空白罪状」?
空白罪状是否符合罪刑法定原则?这存在绝对主义和相对主义的争论。