关键词:罪刑法定刑事政策法益的宪法关联性合宪性解释比例原则
一、问题的提出
“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。[1]我国学界对于宏观上的刑法与宪法关系，论述颇多。但此种宏观论说以价值宣告为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议，特别是一些刑法各论问题，宪法学者也已有涉足。[2]在具体争议中做个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是针对刑法体系输出结果的合宪性判断，对刑法一般原理的脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的陌生，会造成在“限制国家、保障人权”的立宪主义目标上，难以形成合力。
笔者尝试，在中观层面上，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理现状基础上，思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。[3]一国的法律体系应当具备融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。这种“交互影响”（Wechselwirkung）下的调整并不容易，[4]例如，在德国，联邦宪法法院并未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在“血亲相奸”[5]等案的处理上引发了刑法学界的强烈不安。[6]对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的“整体法教义学”视角，某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。
本文的研究，选择以刑法体系与刑事政策的关系为切入点。一方面，“刑事一体化”，刑法教义学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界当前的理论热点。另一方面，我国刑法体系的发展中，刑事政策的影响越来越明显。例如，2015年出台的《刑法修正案（九）》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革，加大对贪污受贿犯罪的打击，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的构成要件要素，以及将民事行政违法纳入刑罚制裁，等等。[7]同时，在刑法适用中，基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻衅滋事罪等“口袋罪”的宽泛解释，也引发了公众焦虑。刑法立法与司法中的“活性化”“民粹化”“应急性”“被动化”“压力回应型”的趋向，“国家刑罚权的扩张冲动”[8]，有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性。应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性控制，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，是宪法教义学必须回答的问题。
本文尝试，学习和评述我国刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，并探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意。通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑九修正案的两个具体争议问题：“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”。
二、“李斯特鸿沟”的宪法意义
李斯特鸿沟的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[11]（DasStrafrechtistdieunübersteigbareSchrankederKriminalpolitik），或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”[12]。李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理，必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一个刑法学家，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同，刑法的司法意义就在于：“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”。[13]正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法典是“犯罪人的大宪章”[14]。而刑法学的任务就是：“从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。[15]这就是刑法教义学的工作，而其中刑事政策、价值判断被谨慎限制。
我国刑法学者对于罪刑法定原则的宪法意义有着深刻理解。[25]1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则，取消类推，也应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪政建设（作为罪刑法定的上位原则的法治原则在宪法中的确立，反而是在略晚的1999年修宪）。而在此之后，刑法学界接受“法律不是嘲笑的对象”[26]的观念，刑法学术的重心从立法论开始转向解释论，刑法教义学开始走向繁荣，都与具有宪政价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。而关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪政建设背景下。
理解李斯特鸿沟的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”[27]形式法治意味着：即使国家可以决定法律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则。国家对人民的权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。形式法律让人们预先了解：国家在何种情况下，将采取何种行动。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。中国刑事法治仍然面临古典自由主义的命题，也就是防止“法外恣意”，限制国家刑罚权的任意发动。[28]所以，“真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。[29]
认识到“李斯特鸿沟”的宪法意义，我们也就获得了从宪法的角度重新观察的可能。尽管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立而需要沟通的，但如果从宪法教义学的角度看，二者却都是被笼罩在宪法之下的，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次上的对刑法秩序的影响。笔者认为，在此意义上，李斯特鸿沟的贯通也应当是在宪法教义学助力下的法律技术操作。
三、刑事政策：超越实证法抑或基于宪法
（一）刑事政策的“超实证法”形象
对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏教授认为：“刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势”，“所谓“刑法的刑事政策化”，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”[41]劳东燕教授认为：“将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目”[42]。陈兴良教授认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与粗疏性，有必要以刑事政策进行价值补充。特别是，陈兴良教授还认为，刑法典无法一一列举“超法规的违法阻却事由”，从而通过“目的性限缩”以限制犯罪的范围这种“罪刑法定原则限度内的刑事政策填补”是值得认同的。[43]
值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种“超实证法形象”。在前面引述的论证中，我们看到了这样的表述：（刑事政策）“不属于法律人探讨的事情”、“超法规的阻却事由”、（刑法）“基本的正当性”、“价值导向”。劳东燕教授有这样的表述：“在刑法解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约，只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。”[44]从加注着重号的文字中，我们不难看出，在刑法学者的眼中，刑事政策及其伴随的价值判断，都具有相对于实证法的外部性。[45]卢建平教授认为：“在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”，[46]更是明确认为刑事政策是法外因素。
（三）刑事政策宪法化的规范意义
1.改善刑事政策抽象模糊的形象。
（1）德国施密特—明镜周刊案。[58]德国联邦高等法院院长施密特针对明镜杂志对他的批评，攻击明镜杂志是下流刊物，是政论类刊物中的色情文学。明镜杂志提起侮辱罪的自诉。法院判决构成侮辱罪。施密特因此提起宪法诉愿，并得到联邦宪法法院支持。联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则构成侮辱罪，如果言论自由优先，则言论自由构成侮辱罪的阻却事由。法院认为，言论自由具有公共利益取向，较之纯粹私人性的名誉具有优先性。本案中，施密特的言论与公共意见的形成具有密切联系，即使侵害了明镜杂志的名誉，但由于出版物也负有维护公共利益的义务，所以施密特的言论，因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。
（2）南京副教授聚众淫乱案。江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人“聚众淫乱案”做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑三年六个月。马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱的基本事实不持异议，但认为自己有“宪法上的性自由”，认为成年人之间自愿参加的性聚会不应构成犯罪。其辩护人辩称，马某主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其所参加的“换妻”或性聚会具有封闭性、隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，故不应当以刑法处罚。[59]
以上两个案件，如果以纯粹刑法教义学观察，普通法院之处理都无问题，但是如果以宪法的视角观察，就都存在侵犯基本权利之嫌疑。而德国宪法法院在明镜周刊案中对言论自由功能的阐释，更是将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，实际上就是一种政策判断。这在教义学上，就是以宪法的基本权利作为阻却违法、正当化行为的事由。在这两个案例中，我们会发现，刑事政策模糊的内涵，借由宪法规范特别是基本权利规范的补充，得以明确化。而宪法上基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，就可用来改善刑事政策论证过于抽象的弊端。
2.缓和价值判断对实证法体系的冲击。
3.补强刑事政策的指导立法功能
（四）部门法的宪法化
关于“部门法宪法化”，二战后意大利以宪法为价值基础形成刑事政策，进而根本性调整刑法体系的做法，具有典范意义。意大利1930年刑法是一部法西斯时代的刑法，但二战后并未被废除。1948年，意大利制订新宪法，在新宪法的自由民主价值笼罩下，意大利的刑法体系进行了从立法到司法的多层次调整，包括对刑法典的个别修补、宪法法院的运作，在刑法的司法适用中以宪法精神来消除专制色彩，变革刑法学的理论学说，等等。[71]最终，1930年刑法中的法西斯因素被彻底排除，刑法典脱胎换骨，变得合乎自由民主的宪法秩序。宪法在刑法体系和刑事政策之间，在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁，完成了刑法秩序的合宪性调整，也根本性地完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。此种经验，不应被中国学界忽视。
四、跨越“李斯特鸿沟”：宪法关联的法益概念与比例原则
在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟，意味着对众多刑法基础理论的新思考，其路径和连结点是全方位、多层次的。罗克辛的方案是对犯罪论体系做全面改造，而宪法考量在其中具有重要地位。在刑罚论的层面，具有政策意味的刑罚目的的正当性论证、刑罚种类的调整、量刑制度的改革等问题，同样应该在合宪性（特别是人权保障）因素的控制下展开。此外，基本权利对整个法律体系的辐射作用、法律的合宪性解释、比例原则等宪法原理，也必将对刑法体系的构成、刑法解释理论、刑法的谦抑性和最后手段性等刑法基础理论产生影响。而在刑法各论的层面，刑法教义学与刑事政策学的沟通会有更多合宪性因素需要被考虑。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。
（一）“扰乱国家机关工作秩序罪”与法益的宪法关联性
现代刑法机能理论普遍接受：刑法是法益保护法。[74]按照我国法益保护论的重要倡导者张明楷教授的概括，关于法益概念的首要分歧在于：“法益是前实定法的概念还是实定法的概念？即在实定法将法益作为保护客体之前，是否已经存在法益或法益的内容？”[75]这个分歧也会影响到对法益功能的认识，从而直接关涉李斯特鸿沟问题。也就是，法益概念究竟只具有刑法体系内的构成要件认定、违法性评价等法解释功能，还是也兼具超越刑法体系的批判立法的刑事政策功能。在笔者看来，将法益概念与宪法直接关联，对于使其兼具法解释与批判立法功能具有重要意义，而这也将有助于李斯特鸿沟的弥合。
笔者认为，“法益的宪法关联性”应该被理解为宪法对于法益内容的控制。这既包括对于立法者的形成自由设定宪法边界，也包含教义学层面对刑法中法益内容的合宪性解释。宪法对于立法者的“法益形成自由”的控制，不仅是就立法程序而言，而且是就其实质内容而言。“一个现代的立法者，即便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁”，“立法者的纯粹心愿和喜好”[82]无法提供刑法的合法性，而能够提供此种合法性的，只能是宪法。主张贯通李斯特鸿沟的罗克辛，也是当代德国法益保护论的最重要倡导者，而他的法益概念完全是宪法性的。罗克辛认为“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益”，[83]而在《刑法总论》第4版中，他给出的法益概念是：“所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”[84]罗克辛特别指出，这个法益概念是“人的”法益概念，完全是围绕个体权利的。
“个人的自由发展”这一法益概念的核心，来自德国基本法第2条第1款：“人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利，不违反合宪性秩序与道德法则”，其价值基础是基本法第1条第1款的“人性尊严不受侵犯”。[85]罗克辛认为：“刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的”，一切围绕人权。刑法所保护的法益虽然不限于个人法益，而是包括公共法益在内，“但是只有在最终服务于个体国民时，这种公众法益才是合法的”[86]，而国家制度（司法制度、货币和税收制度、廉洁的政府）之所以能够被作为法益内容，也在于其保障个人有尊严的、合于人权标准的和平生活。“从这种法益理论出发，我们可以推导出一个至关重要的、对自由起着捍卫作用的结论，即如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性”。[87]据此，他指出了诸多与权利保护原则的要求不一致的刑法规范，“恣意的、纯粹由意识形态发动的或者违反基本权利的刑法并不保护法益”，（法益）“多数要直接回溯到宪法”[88]。
在刑法学上确立一个以宪法规范为内容的法益概念，可以促进刑事政策与刑法体系的贯通。具有宪法关联性的法益概念，可以使法益概念恢复其实质性的批判立法的功能。[89]一个具有批判立法功能的法益概念，应当与宪法确立的价值秩序建立勾连。[90]“毫无疑问，对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法”。[91]立法者要受到宪法的约束，刑事立法者在确立法益内容时，应当意识到其内核是基本权利。完全没有基本权利内容的，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。当然，这里还有以下几个宪法问题需要考虑：
概括言之，借由一个具有宪法关联性的、兼具解释和批判立法功能的法益概念，刑事政策与刑法体系之间的区隔得以弥合。刑法对宪法的具体化，也就是刑事立法者基于宪法而确定法益的过程。而对刑法的合宪性解释，使得刑事政策和刑法教义学，都被笼罩在宪法教义学的框架之下。
但是，既然这一条款已经明列于刑法典，基于形式法治的要求，法院就不能拒绝适用（虽然迄今这一条款还未被适用过）。此时，对该条文做合乎宪法的限缩解释就是必要的。也就是说，刑法教义学应该对该条文做合宪性的解释，使该条文所保护的法益范围被进一步限定，从而避免对公民基本权利的过度限制。可以辐射这一条文的宪法规范，除了前述的第1条、第2条、第35条和第41条之外，还应该包括第27条第2款：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。“为人民服务”的表述，甚至在措辞上都与前述车浩的“国家机关的存在服务于个人发展”的主张符合。刑法教义学的论证于此得到了宪法教义学的补强。此外，刑法教义学在解释“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”的构成要件时，也应在宪法第35条和第41条的价值笼罩之下，严格进行比例原则的衡量，慎用刑罚这一最后手段。
基于上述分析，我们不难看出，“国家机关工作秩序”这一刑事立法确定的法益，在获得宪法关联后，同时具备了刑事政策功能和刑法解释的功能。合宪性既存在于对刑事立法的评价中，也存在于对刑法规范的解释中，是实现刑事一体化思考的重要路径。
（二）“终身监禁”的比例原则审查
对于公民基本权利的剥夺，要接受比例原则的审查。比例原则是对公权力行为的目的与手段的衡量，也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量，不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价。比例原则要求以温和而必要的手段去实现正当的目的，以实现利益的均衡和总体最大化。比例原则起源于19世纪后期的普鲁士警察法，最初目的是防止警察权力扩张的危险，后来逐步成为大陆法系国家宪法、行政法的基础原理，并且其影响领域不断扩张。此种扩张不仅表现为其对英美法系中目的手段衡量的学理和实践产生影响，也表现为其对传统公法以外的法律部门产生影响。[101]比例原则之所以具有如此广阔的适用性，在与其针对人类行为中无处不在的“权衡”进行了高度理性化的处理和精巧细密的思考路径设计。马克斯•韦伯指出：“谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为”。[102]比例原则就是此种目的理性的凝结，而在纪海龙教授看来，比例原则还是经济学上成本收益分析的另一种表达，并且可以沟通事实判断与价值判断，因而具有普适性。[103]
比例原则有着非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理性的权衡所应该考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现初来。就限制基本权利的法律而言，其比例原则的分析框架大致有以下审查步骤：（1）该限制性法律是为了追求正当的目的；（2）限制的手段必须具有适当性。这要求，法律所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的的；（3）限制的手段必须是必要的。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小，带来的负担最少；（4）狭义比例原则。这是指，要将被立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。针对本文要讨论的，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”的刑罚制度，也应该做比例原则的审查，探究其是否是合乎宪法的刑罚权行使，试分析如下：
比例原则首先要求国家行为的目的必须具有正当性，这里意味着刑罚目的应当具有正当性。我国刑法学界大体接受“报应”和“预防”综合统一的刑罚目的理论。而“预防”功能又可以分为“一般预防”和“特殊预防”，前者是指预防社会上的一般人实施犯罪，而后者是预防犯罪人再次犯罪。从我国宪法第28条国家“维护社会秩序”“惩办和改造犯罪分子”等表述看，这些刑罚目的都具有宪法上的正当性。[105]但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行“手段—目的”衡量。确定终身监禁是否合宪，需要逐层分析其是否符合“适当性原则”“必要性原则”等要求。
刑法作为“犯罪人的大宪章”，在剥夺个人自由时必须极为慎重。从宪法学的角度看，对根本性剥夺个人自由的刑罚的合比例性审查，甚至可以回溯到人民主权、社会契约等立宪主义的基本原理。“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。”[108]我国《刑法修正案（九）》强化对腐败犯罪的惩处，目的是加大对“公职行为的廉洁性”法益的保护力度，其政策考虑的出发点是完全正确的，而其最终取向于实现公民个人自由所必需的廉洁的国家公务秩序，从刑法法益的宪法关联性角度也完全可以获得正当性评价。但是，目的正当性并不能轻易“圣洁化”一切严厉手段。[109]在终身监禁问题上，刑法学从刑罚目的角度进行的反思，同样也应该建基于立宪主义和宪法教义学的基本原理。
五、刑法体系的合宪性控制：未竟话题
1.形式解释论、实质解释论与合宪性解释。
刑事解释论与实质解释论之争的关键，是构成要件解释是否应该受到刑事政策的价值影响。[110]如果刑法解释本身应贯彻合宪性解释[111]的要求，此种分歧将会如何？[112]
2.“风险刑法”与国家任务。风险预防是现代国家公共政策的重要考量。
风险社会背景下，人们倾向于赋予国家更多预防任务。然而，国家任务的增加，就意味着国家对个人自由干预能力的增加，“预防性控制突破法律所允许的干预范围，为国家侵入私人领地打开入口”。[113]风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。是否应该让人民拥有“冒险的自由”，而反对预防刑法、安全刑法的主张？对于在反恐、环境、高科技等新领域的刑法扩张，如何用比例原则保证其应有的谦抑性？[114]
3.构成要件、刑罚的明确性与立法机关的裁量权。
罪刑法定原则要求犯罪构成应当明确，而刑罚的种类与范围也有预先给定，以此给予刑事法官清楚的指引，保证判决的可预期性。这也是宪法上的法律明确性原则（Bestimmtheitsgebot）的直接要求。然而立法机关又必然拥有一定程度的裁量自由。在此种紧张关系中，针对不同种类犯罪、针对不同严厉程度的刑罚，刑事立法者的裁量空间究竟应有何差异？
以上所列，只是刑法一般理论层面的宪法问题，而在刑法各论层面，还有更多具体的宪法问题。实现对国家刑罚权的有效控制，是刑法和宪法两个学科的共同目标。这在机制上，依然有赖于违宪审查制度的完善和运行，而在学术上，有赖于宪法学和刑法学的相互融通。特别是，这项任务表现为法秩序的整合与融贯，对于中国法学而言是个新的课题。对此新课题，我们一时还无法摆脱比较法的影响。但无论如何，法学必须针对本国的法秩序和法律实践。在中国的法律体系和制度现实下，刑法学者和宪法学者应当相向而行，协力完成刑法体系的合宪性调适。
注释:
[1][德]洛塔尔?库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158页。
[2]例如，白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期；白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第134页；杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期；张翔、田伟：《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2期。尹培培：《“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期；张千帆：《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例》，《法学》2015年第4期。
[3]参见雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012年第2期。
[4]此种融贯性有赖宪法规范与部门法规范之间的“诠释循环”和“相互动态调适”，杜强强教授指出：“一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”（杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期，第26-27页。）诚哉斯言！
[5]BVerfGE120,224.
[7]参见齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。
[8]梁根林：《法治中国刑法变迁的四个维度》，《法学研究》春季论坛?刑事法治体系与刑法修正理论研讨会论文。
[9]包括但不限于：陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期；劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，劳东燕：《政法论坛》2012年第4期；劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期；《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期；杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期。
[11]转引自[德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，中国人民大学出版社2011年版，第3页。
[12]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第975页。
[13][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。
[14][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。
[15][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第3页。
[16][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。
[17][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第7页。
[18][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[19][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第23页。
[20][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[21]转引自[德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4-5页。
[22][德]埃里克?希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第198页。
[23]与此类似，近代民法所确立的“私法自治”等原则也有宪法功能。参见易军：《“法不禁止皆自由”的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期；石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期。
[24][德]埃里克?希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第217页。
[26]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。
[27]杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期，第80页。
[28]劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第137页。
[30]宪法秩序中法治原则的内涵，对刑法体系与刑事政策的关系有直接影响，例如，罗克辛关于沟通刑事政策与刑法体系的努力，也将宪法上的“自由法治国——社会法治国”、行政法上的“干预行政——给付行政”的变迁作为背景。参见[德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第11-12页。
[31]张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第7页。
[32]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.228.
[33]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第1000页。
[34]梁根林：《法治中国刑法变迁的四个维度》，《法学研究》春季论坛?刑事法治体系与刑法修正理论研讨会论文；劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。
[35][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第6页。
[36][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。
[37]法学的思维模式可以分为体系主义和个案推论主义两种。后者，也就是所谓“问题探讨法”（topischeMethode），是对体系思维的反思和补充。参见颜厥安：《规范、论证与行动》，元照出版公司2004年版，第13页以下；舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，载《法学研究》2005年第3期。
[38][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。
[39][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。
[40][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页。
[41]黎宏：《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》，《清华大学学报》2004年第5期，第42页。
[42]劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第127页。
[43]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第1000页。
[44]劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期，第30页。
[45]但从最近的论文看，劳东燕教授开始更多认识到刑事政策的宪法关联性。她在最新的关于法益衡量的研究中，认为“有必要引入法治国的基础利益这样的概念，并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解”，“对具体的制度利益的解读，既要超脱于对当事各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益（尤其是宪法基本权利）所彰显的价值作为必要的指导”。劳东燕：《法益衡量原则的法教义学检讨》，《中外法学》2016年第2期，第378、380页。
[46]卢建平：《刑事政策与刑法关系的应然追求》，《法学论坛》2007年第3期，第59页。
[47][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第16页。
[48][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页。
[49]实际上，在其他层次也存在刑事政策考量。比如，对于构成要件，其政策考量就是明确化。也就是要让构成要件尽可能清楚，具有明确的行为指导功能。而这一点，体现的正是宪法层面的“法律明确性原则”。（[德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第28-30页。）对于构成要件的刑事政策考量，除了此形式层面外，也有学者认为，构成要件阶层仍然可基于刑事政策而实质化，陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第986页。
[50][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第39-40页。
[51]杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期，第78页。
罗克辛指出“绝大多数正当化依据都来自其他法领域”，“从刑法中产生出来的正当化依据却是很少的，并且通常还被其他法领域所采用”。[52]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.615.
[53]BVerfGE6,32（32）
[54]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.229.
[55]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.229.
[56][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。
[57][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页。
[58]BVerfGE12,113.
[59]对于此案的宪法学分析，参见张翔、田伟：《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2期。
[60]劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第91页。
[61][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第8页。
[62]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第286页。
[63][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第279页。
[64][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第243页。
[65]参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第66页。
[66]BVerfGE110,226.
[67]参见LotharKuhlen,VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen,2006,S.52ff.关于该案的中文介绍，参见[德]斯特凡?科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？》，田伟译，《华东政法学院学报》2016年第3期，第11页。
[68]KlausTiedemann,VerfassungsrechtundStrafrecht,1990,S.44ff.
[69][美]格奥尔格?伊格尔斯：《德国的历史观》，凤凰传媒出版传媒集团、译林出版社2006年版，第127页
[70]转引自[德]洛塔尔?库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158页。
[71]参见陈忠林：《关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解》，《中外法学》1997年第5期，第101-102页。[意]杜里奥?帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第7页。
[72]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法学》2015年第10期，第5页。
[73]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法学》2015年第10期，第6页。
[74]关于刑法的机能，存在“法益侵害说”和“规范违反说”两种理论。张明楷教授指出，前者的价值观是自由主义的，而后者则具有更多全体主义或者社会连带主义因素。（张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。）那么，在我国宪法明确规定社会主义原则，但又容纳尊重和保障人权的自由理念的价值决定下，对我国刑法的机能应如何理解？本文接受法益保护说，但仍然认为此问题有在我国宪法之下重新思考之必要。
[75]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第158页。
[77]台湾学者陈志龙观点，转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第160页。
[78]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页
[79]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第490页以下。
[80]白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第134页。
[81]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。
[85]德国联邦宪法法院在艾尔弗斯案（Elfes-Urteil,BverfGE6,32.）中，将这一条款解释为“一般行为自由”，作为“兜底基本权利”条款。参见张翔：“艾尔弗斯案”，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版；张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2011年第4期。
[88]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.18.
[89]ArminEnglaender,RevitalisierungdermateriellenRechtsgutslehredurchdasVerfassungsrecht,ZSTW2015.
[90]IvoAppel,RechtgueterschutzdurchStrafrechtAnmerkungausverfassungsrechtlicherSicht,KritV1999,S.278(293).
[92]Vgl,ChristianStarck,DasBundesverffassungsgerichtinderVerfassungsordnungundPolitischenProze?,in:Badura/Dreier(hrsg.),Festschrift50JahreBundesverfassungsfgericht,BdⅡ,2001,S.7f.
[93]参见陈征：“第二次堕胎判决”，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第167页。
[94][德]洛塔尔?库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158页。
[95]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法学》2015年第10期，第8-9页。
[96]“终身监禁”是在刑九修正案三审稿中才增加的内容，是否符合立法法规定的“三次审议后再交付表决”的规定。
[97]BVerfGE45,187.
[98]德国刑法上，谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或者其他卑劣动机，以阴险、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。
[99]Pieroth/Schlink,Grundrechte.StaatsrechtⅡ,25.Aufl,2009,S.73f.
[100]参见李忠夏：“终身自由刑案”，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184页以下。此外，德国联邦宪法法院还讨论了一般预防、特殊预防、罪刑相适应、刑罚的平等性等问题，并通过比例原则的分析，认为尽管对谋杀毫无例外地适用终身自由刑显得很僵化，但是由于可以对该罪的构成要件做出合比例性的限缩解释，因此还是可以接受的。
[101]近期，我国学者对比例原则在私法领域的适用有几种探讨，参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期；
[102][德]马克斯?韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1987年版，第57页。
[103]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第96-98页。
[104][德]埃里克?希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第28页。
[105]陈征教授通过“从宪法角度进行筛选与整合”，认为刑罚的剥夺、惩罚、改造、感化、教育、威慑等功能都是我国宪法第51条认可的目的。参见陈征：《从宪法视角探讨死刑制度的存废》，《华东政法大学学报》，2016年第1期，第83页。
[106]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第460页。
[107]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第464页。
[109]参见[德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2004年版，第262页。
[110]参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第125页。
[112]Vgl.LotharKuhlen,VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen,2006.
[113][德]迪特尔?格林：《宪法视野下的预防问题》，载刘刚编译《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第122页。
[114][德]埃里克?希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第32页。