开通VIP，畅享免费电子书等14项超值服
首页
好书
留言交流
下载APP
联系客服
2017.04.26
【编者按】此文很长（三万余字），读起来比较费神耗力，但这可能是关于知假买假最透彻最值得读的一篇宏文！
法律的形式与功能
——以“知假买假”案为分析范例
（下）
熊丙万
中国人民大学民商事法律科学研究中心
五、功能主义分析的观念与方法
相反，功能主义的分析方法首先要求重新描绘法律的形式与功能这两个基本维度之间的关系性图景，厘清二者之间的因果关系和先后作业流程。功能主义分析同时要求分析者采用一种前瞻性的思维方式，根据人的认知心理和行为习惯去准确预测不同制度方案将实际引发的社会效应，并结合具体语境选择有针对性的法律解释和适用方案。特别是，法律同行需要避免单向度地推定法律规范的约束力或者规范效果，而无视各社会群体对待不同法律约束的实际反应。此外，功能主义分析方法还需要我们在法律的确定性问题上设定切合实际的预期，理性看待法律的确定性与不确定性。下面就此予以分别阐述：
（一）法律形式与功能的关系性图景
与此相反，功能主义在重视法律文本的同时，强调实现“功能一形式”的法律认知模式转变：是特定时空背景（社会）对法律的功能性需求决定了法律文本中的概念术语及其体系结构，决定了它们的阐释方向，而不是反过来。[97]换句话说，法律的功能性需求是法律文本符号的发生原因，而不是它们的结果。[98]法律文本符号本身并不是什么先天存在的固定结构（pre—establishedstructure），更没有什么固定不变的本质。其只不过是一种用于现代社会沟通的媒介而已，用于承载、表达和实现特定社会的功能性期待。
在功能性的法律思考模式中，法官的法律解释作业大致可以按照如下流程来展开：
1.初步获得形式化解释方案
2.形式化解释方案的初步功能反思
3.系统预测和比较诸种形式化解释方案的功能性差异
4.回到法律的形式维度，为具有理想社会功能的制度方案提供正当化依据
（二）功能主义的语境化操作分析
回到“知假买假”这一范例，我们不仅需要充分发挥这股民间力量在治理商家违法行为、保护消费者权益方面的积极功能，而且，同样重要的是，需要深刻地认识到与这股民间执法力量相伴随的各类消极效应，并积极构想有效的应对方案。
1.“知假买假”的积极功能及其发挥
虽然“保护消费者权益”并不一定是知假买假者的本意，但其针对商家欺诈的诉讼活动却能够带来这方面的客观效果。这就如自由的市场交易本身，我们之所以普遍地认为商家的自由买卖活动是个好东西，并不是因为我们认为商人在交易时有增进消费者利益的本意和美德，而是因为商人的牟利动机和行为在客观上增进了消费者的利益而已。“与人们有意识地促进它相比，人们的逐利行为常常更有效地实现它。”[108]在更一般的层面，无论是市场力量、政府力量还是民间力量，都具有强大的社会组织和调节能力。但这些力量本身却没有内在的道德情操，都存在被误用或者滥用的风险。这些力量的具体发挥，取决于制度设计以何种方式去反复地驯化和调和它们。[109]
显然，古典的“公法/私法”二元框架是不够的。毕竟，这一二元论是建立在“政府/市场”这一古典的二元社会结构基础之上的。社会经济活动的组织方式要么是经典的市场交易，即个体与个体之间自发的交易；要么是政府计划和管制。但事实上，人类社会的经济组织方式早已经从“市场/政府”二元体系走向了多中心主义，构想和实践出了经典市场、长期契约、网络平台、企业层级管理、民间组织和政府强制等多元高效的实践形态。[110]法学家要想跟上社会实践的步伐，不仅需要去切实感受我们身处的社会和时代正在经历的深刻变化，而且还需要积极地去构想和供给与时代演进节奏合拍的理论学说。
2.“知假买假”的消极效应及其控制
“知假买假”的积极功能在于抑制商家的机会主义行为。但如前文所强调，机会主义行为是中国当前面临的一个系统性问题，同样可能出现在知假买假者身上。毕竟，这个群体“买假”的主要动力是获取惩罚性赔偿金等经济收入。[134]如果缺乏有效的制度安排和约束，驱动这股民间执法力量的私人利益可能与社会公共利益发生错位。[135]能够给“知假买假者”带来经济收入的“打假”行为并不一定与“规范生产经营活动”“保护消费者权益”等目标相符合。我们甚至有理由认为，这方面的分歧不可小觑，有必要予以专门讨论。不少学术同行和民事法官之所以反对“知假买假”，除受到形式主义演算习惯和朴素道德教化的思想强制之外，还有可能就是认识到了“知假买假”在现实中的消极效应。不过，应对“知假买假”副作用的上策并不是对其全盘否定，而应当是思考各类副作用的具体水平、真实属性和调节机制。
“知假买假”的首要副作用是“造假买假”。这类问题主要限于食品等具有“有效期限”的商品领域，其它商品领域发生的概率很小。[136]“造假”的方式很多，以下三种较为典型：①一个人将快过期的商品掩藏在超市中不易被理货员察觉的地方，另一人于过期后取出并购买该商品；②径直夹带过期食品进入超市，然后诈称系超市商品；[137]③先购买合格食品，待其过期后购买同款食品，再以之前的购物小票索赔（针对小票信息和销售信息保存不完整的经营者）。在前两种情形，除非借助视频监控设备，这类行为存在比较大的证明困难。[138]在第一种情形，即便是监控视频也不足以证明多人之间的共谋行为。[139]在第三种情形，经营者需要提供信息完整的小票和不同批次的进出货记录，以证明“造假”。
不少学术同行把这类问题简单地归结为“事实证明问题”，认为与“知假买假”无关。但在很大程度上，正是法院对大量“知假买假”之诉的支持（以及在“假货”定义上的分歧），让一些知假买假者萌生了机会主义打假的想法，催生了“造假买假”以及后文将讨论的“轻微标签瑕疵”“召回公告之后的买假”“敲诈勒索”等现象。如果法院一律拒绝支持“知假买假”，这些现象发生的概率会大大降低。在这些问题上，形式主义论者从法律程序上对“知假买假”表达的担忧是十分必要的。商家“因丧失（行政和）刑事诉讼程序上的保护措施而可能遭受诸多不利”，[140]特别是有可能需要付出“反造假”成本，并最终将这种不利后果转嫁到消费者身上。
第二类可能的副作用与假货的判断标准有关。国家设定强制标准主要是为了维护基本的人身和财产安全，集中表现为食品、药品的成分、有效期、包装和标识等。问题在于，对那些产品质量本身并无现实安全问题，但不符合法定标识要求的食品，是否构成《食品安全法》第148条规定的“不符合食品安全标准的食品”？当前较为常见的案件有两种：一是中文标识不齐全的国产预包装食品，违反了《食品安全法》第67条规定的标识事项要求。[142]这又可进一步分为“漏标”（如生产许可证号、生产日期、适用标准、营养标签、具体成分含量等）和“错标”（如适用标准、配料名称、标注过期的证书等）。二是没有中文标识（但有外文标识）的进口商品，不符合《食品安全法》第97条对进口商品提出的中文标识要求。[143]这在实践中集中表现为通过网络购物平台从海外代购的食品和在边境口岸销售的境外食品。
包装标识欠缺的食品并不必然引发《食品安全法》第150条[144]描述的食品“安全问题”。对于那些既无现实或者潜在安全风险，也不会误导消费选择的情形，“知假买假”导致的副作用不可忽视，需要予以控制。实际上，在全球范围内，中国是少有的把标签标准本身作为食品安全的判断标准的法域。这不仅使得相应的行政处罚条件机械，而且诱发了知假买假者的机会主义行为。在审判实践中，的确有判决支持了针对轻微标签瑕疵的惩罚性赔偿请求，进一步助长了知假买假者采取机会主义索赔行为的动力。不过，更多判决对食品的安全性予以实质性审查，驳回了仅针对有轻微标识欠缺但无现实或潜在安全问题的商品的赔偿请求；[145]另有判决将海外代购（代购商在境外或保税区以消费者的名义直邮食品）认定为“民事代理关系”，将“中文标识缺失”的效果归属为被代理人自主选择的结果。[146]特别是在本文着重观察的北京地区的判决，在总体上采取了此种实质性区分。在形式化解释选择上，这两类瑕疵不仅可以在《食品安全法》第150条上获得依据，而且还构成该法第148条第2款的除外规定，[147]即对那些既无实质性食品安全问题又不会误导消费决策的标签瑕疵应当排除适用惩罚性赔偿的规定。
不过，对于那些成分、保质期和生产者信息等关键信息欠缺或错误的食品，不安全风险不可轻视。毕竟，最终的消费者很可能无法识别食品是否过期，也不容易在发生损害后找到责任人。与这些风险相比，要求生产者提供相应标识的成本并不高（除非没有取得合法生产经营资质）。法官支持针对这类食品的惩罚性赔偿之诉，是利大于弊的。[148]
3.前述分析对非食品领域的争议同样适用
有的商品虽然不符合商家对外宣称的标准，但这既无害于消费者的现实或者远期人身财产安全，也不会误导消费者的消费选择。例如，市面上不少宣传为“百分百羊毛”或者“纯羊毛”的服装含有不超过百分之五的非毛纤维（如锦纶、涤纶等）。审判实践中有买受人主张这已经构成欺诈，并要求惩罚性赔偿。但实际上，按照国家或者行业标准，加入少量的非毛纤维具有改善纺纱性能、提高耐用性的作用，也符合纺织行业的行业标准和惯常做法。这一点多不为普通消费者了解。不过，即便普通消费者知道这一点，也罕有认为自己遭受损害的，自然也就谈不上消费者的权益保护需求和惩罚性赔偿请求了。[149]在此类情形，法官同样需要从功能角度去解释国家安全标准或商家承诺标准，不宜将其解释为《消法》第55条所规定的“欺诈”，从而抑制“知假买假者”的机会主义行为。[150]
在相似情形，商家在一个抽象的层面使用“顶级”之类的最高级宣传词汇来描述产品，并足以让一般的消费者相信该商品的品质优于同类普通产品（未必是顶级或最优）。那么，应由经营者就此予以证明，否则可被认定为欺诈行为。但对于“离太阳最近”“离城市最远”“蛋求最好”等关于商品某方面特性（地理位置）的描述，如果一般不会误导消费者的辨识和决策，则不宜认定为“欺诈”行为。[151]
第三类副作用与缺陷产品的召回制度有关。我国《侵权责任法》第46条、《消费者权益保护法》第19条和《食品安全法》第63条等规定了缺陷产品的召回制度。问题在于，召回公告的发布和传播需要一个过程。有的消费者可能在得到通知之前买受被召回产品，甚至因此遭受人身财产损害。但这些法律并未就“召回公告发布之后的买受人是否有权请求惩罚性赔偿”作出协调处理。
实践中，有人在看到召回公告之后，以索赔为目的专门去购买该产品。对于那些尚未引发明显损害或者不易被消费者发现的缺陷产品，生产经营者出于对发布召回公告之后的大规模惩罚性赔偿诉讼的担忧，很可能延缓或者拒绝实施召回计划，并最终损害消费者的利益。对此，法院有必要主动协调召回制度与惩罚性赔偿制度之间的关系，将召回公告发布之后的不安全食品或者误导性陈述产品排除在惩罚性赔偿之外。毕竟，召回行为本身已经表明，生产经营者已无惩罚的必要。事实上，国务院法制办于2016年10月发布的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第198条也体现了这一精神。该条规定，食品生产经营者“主动召回不安全食品，未造成危害后果，并采取有效措施减轻或者消除食品安全风险的”，“应当依法从轻或者减轻处罚”；“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。
第四类副作用与知假买假者的索赔方式有关。在实践中，有的知假买假者“以举报违法经营行为相要挟，向经营者索取‘封口费’，甚至是进行敲诈勒索”。[152]这类索赔要求通常会高于知假买假者可以根据现行法请求的惩罚性赔偿金，也有可能超出现行法向违法经营行为配置的法律责任限度。特别是，当经营者信息不充分时，其可能会在不同的程度上高估现行法为特定违法经营行为所课加的不利后果（行政、刑事责任以及因此面临的商誉减损），进而向敲诈勒索者妥协。在效果上，这与前面三类副作用一样，最终都可能无谓地加重经营成本和消费负担。
不过，这类副作用同样不宜被夸大，更不能简单地以此为由对这股民间力量加以全盘否定，浪费发挥其积极作用的机会。实际上，目前司法、行政和学术界的同行已经日益广泛地认识到，即便在立法层面采取一刀切的做法，一律否定知假买假者的消费者身份，实践中仍然会有大量难以发现和控制的规避行为，且面临严重的证明困难。例如，知假买假者将实际提起诉讼的主体分散化，避免因为同一人在短期内多次诉讼而被认定为知假买假。这将在很大程度上使得此类一刀切规定沦为空谈。除非，国家立法在整体上推翻消费者的惩罚性赔偿请求权。
同样的道理，在一个具有确定性和透明性法律实施机制下，知假买假者能够比较好地认识到高额索赔行为的不利后果。其高额索赔的动力会大大降低。毕竟，这股力量的主要动力是获得经济利益，对因敲诈勒索引发的牢狱之灾的敏感性较高，不会轻易铤而走险。当然，如果生产经营者能够主动合规经营，或者政府监管机构能够开展切实有效的监管工作，就更不用为这类副作用而担忧了。
4.小结
当前关于“知假买假”的功能分析存在两个误区。一个误区是仅凭朴素直觉认识到了“知假买假者”这一股民间力量的积极功能，但却没有坦然面对和主动思考如何应对其潜在的消极效应。在另一个误区，对“知假买假”的消极效应的认识缺乏系统性，去思考各类消极效应的真实属性和调节方案的就更少了。这在很大程度上与法律形式主义的惯性影响有关。法律同行把精力过多地分配到了形式化讨论中，而法律的功能维度经常被习惯性地遗忘，或者被简化为朴素的直觉判断。
前述分析表明，如果法律同行在操练形式化“口诀”的同时，能够保持对法律功能维度的敏感性，且愿意深入具体语境来系统观察诸种法律解释方案的功能面向，我们不仅能够发挥“知假买假”这股民间力量的正能量，而且能够通过技术改进和司法调控来有效抑制这股力量的副作用。[161]同样重要的是，前文提出的“良性知假买假”与“恶性知假买假”的区分，在形式层面也能够通过解释《食品安全法》第148条第2款和第150条所规定的“食品安全”和《消费者权益保护法》第55条中的“欺诈”获得正当化依据。如此，我们就有机会发挥民法与行政法、刑法的协同治理效应，更有效地回应社会现实的法治需求，更好地增进入们的社会福利。
（三）功能主义分析与法律的确定性
前文阐述的功能主义思维方式和分析方法有可能面临这样一种批评：法官可能因为在功能判断上的分歧同样面临不确定性问题。的确，在司法程序给定的时限内，法官有可能对“知假买假”的社会功能存在认识分歧，并因此作出不同的判决。但这并不构成阻碍从形式主义走向功能主义的理由，因为：
第二，“知假买假”这类社会转型问题本身就具有复杂性和变动性，司法实践需要有一个对其进行逐步认识的过程，并因此面临功能性认知分歧。但因此种分歧所致的判决不确定性当属于法治发展的必要代价，因为，只有通过试错和修正才能不断加深对社会新兴问题的认识，从而增加形成确定性认识的可能性。“从历时性的角度来看，法律系统是为适应社会复杂性的持续增长，运用法律沟通自我运作，变化其形式与结构，以[在实质意义上]增长其内部复杂性的方式克服社会复杂性的历史演化过程。”[162]人类文明发展史表明，正是因为法律之治能够协调社会规范的“同一性”与“开放性和适应性”，让其超越了道德规范和宗教规范的朴素教化特点，从而成为现代社会选择的主流治理模式。[163]
第三，法官从事功能性判断并不等于走向司法专断主义，或者说形式虚无主义。毕竟，功能维度的理想裁判方案需要转换为基于法律文本的形式化解释方案，才能获得权威的外在表达和具体实现。对于法官自认为理想的裁判方案，如果难以从现行法上找到规范依据，也不太可能实现。例如，即便有法官认为经营者具有严重的可惩罚性，其也无法逾越《食品安全法》第148条设定的“十倍”赔偿上限约束，对经营者课加更重的赔偿责任。在诸如此类情形，立法文本发挥着对司法专断的约束力，防止司法自由裁量走得过远。但如“知假买假”这一范例所呈现的那样，在疑难法律问题上，现行立法文本常常对应着多元竞争的形式化解释方案，为功能性判断结论提供了进行形式化转换的前提条件。
在这个意义上，提升形式推理能力与树立功能主义思维同样重要，是中国民法同行所面临的双重任务，有必要通过学术研究、法学教育和司法培训等多个环节来共同推进。但回到本文的语境和议题，法官无论如何都需要“时刻”保持对法律形式之功能面向的敏感性，保持对法律形式主义的自省能力。[170]有一种常见的说法认为，法官只有在遇到“知假买假”这样的疑难案件时，才需要考虑法律的非形式维度或者说功能维度。换句话说，在普通案件中，法官只需对法律文本展开形式化操作，即可得到确定结论。但是，这种说法并不符合人类的基本认知心理过程。因为，如前文在阐述功能主义分析的操作规程时所观察的那样，如果法官没有“时刻”保持此种敏感性，其怎么可能在特定的时点上就能够发现“一些问题是疑难问题，而另一些不是”呢？或者说，就能发现“一些法律文本具有唯一确定的形式化解释结论，而另一些不是”呢？事实上，法官之所以会在特定的时点上对法律文本作出多种解释，主要还是因为其在开展形式化解释的过程中，自觉或不自觉地考虑了不同形式化解释方案所对应的社会功能。只不过，在普通案件中，法官对法律文本的形式化理解与对法律制度的功能预期相一致而已。
六、余论
本文认为，法官有必要“时刻”保持对法律之功能维度的敏感性，在疑难法律问题上及时从形式主义推演转向功能主义分析。前文以“知假买假”案作为范例，尝试系统呈现这一点。但需要重申的是，这并不等于走向形式虚无主义，[171]更不是倡导法官轻易否定甚至拋弃法律文本。相反，法官需要与立法机构、学术界形成良性的思想互动，尊重立法权威、参阅法律学说。只不过，与本文所批评的形式主义形态相比，法律功能主义对立法权威的尊重方式存在差异，对法律学说的内容期待也有所不同。
法律具有实现理想社会秩序的功能，且有必要通过建构形式化的立法文本和法律学说（法律人的行话）来降低这一实现过程的社会成本。法律文本和学说的语言越明确，对社会现实生活情景的照应性越强，体系性和融贯性程度越高，则这一实现过程的社会成本越低，稳定性越高。在这一点上，法律功能主义与本文所批评的法律形式主义心有灵犀。但除此之外，功能主义还强调，法官在针对具体法律问题展开形式化操作的同时，有必要“时刻”保持对法律形式之功能维度的敏感性，以尽可能地避免在操练法律形式“美学”时发生“形”与“神”的分离。[172]特别是，法官需要正视我国民事立法因为长期的经验主义思维所致的严重形式融贯性缺陷，[173]坦诚面对那些对同一法律文本的多元形式化解释方案，并在这些情形及时转向功能维度的思考，准确评估不同形式化解释方案将对未来的行为选择和社会结果产生的效应，然后选择那些有助于实现理想社会秩序的解释方案，并以此种方式来表达对立法权威的尊重。