田曳：刑事诉讼常见问题与辩护律师应对之策（四）侦查活动篇
前言
2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》颁布后，证据学中明确提出了“瑕疵证据”的概念。非法证据是在合法性维度上对证据可采性的否定，在非法证据与合法证据之间则存在着过渡性质的一类证据，即“瑕疵证据”（轻微违法证据）。非法证据与瑕疵证据的根本区别在于违法的严重程度。一般认为，二者区别的标志在于取证手段是否侵犯了被追诉人的基本宪法性权利。与非法证据将完全被排除所不同的是，瑕疵证据存在补救的可能，其经补正或合理解释之后仍有可能成为法院定案裁判的依据。对于“瑕疵证据”的处理，应贯彻“先补救后排除”的原则，主要是采用补正、合理解释等方式，使其具有形式上的完整性和合法性；对于不能补救的，也应当予以排除。我国刑诉法明确规定，侦查人员必须依照法定程序开展侦查活动，收集各种证据。侦查活动是否依法开展不仅事关当事人的权利保障，更关系到所收集的证据是否真实、合法，能否作为定案的依据，但在司法实践中，常会存在不少违法侦查行为。
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常见问题一：未告知权利义务、未记录认罪认罚
虽然我国未确定美国刑事司法中的米兰达规则，但是我国《刑事诉讼法》同样规定了侦查人员应当在讯问/询问前向被讯问/询问的对象告知其依法享有的诉讼权利和义务，如实供述自己的罪行可以从宽处理以及认罪认罚的法律规定。
另外，新《公安机关办理刑事案件程序规定》第137条新增规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，应当记录在案，并在提请批准逮捕书中写明有关情况。”本条对接《刑事诉讼法》认罪认罚从宽制度。司法实践中，侦查机关有可能出现不依照新规对当事人自愿认罪认罚情况记录在案的情形。
应对策略
侦查人员未曾告知权利义务、如实供述自己的罪行可以获得从宽处理以及认罪认罚的法律规定，未造成严重影响的，律师可以要求侦查人员作出合理解释。如果侦查人员不能作出合理解释的，或者对被讯问、询问的结果造成不能补正的严重后果的，可以要求该份未经告知权利义务和法律规定的情形下获得的言词证据不能作为定案的根据。
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常见问题二：单人、交叉讯问/询问
新《公安机关办理刑事案件程序规定》第387条新增规定：“公安机关可以使用电子签名、电子指纹捺印技术制作电子笔录等材料，可以使用电子印章制作法律文书。对案件当事人进行电子签名、电子指纹捺印的过程，公安机关应当同步录音录像。”该规定明确侦查人员在办案过程中可以使用电子签名、电子指纹制作电子笔录材料，以简化办案程序。在将来制作电子笔录大量使用电子签名代替手写签名的情况下，可能会出现侦查人员滥用电子签名，以规避笔录中出现单人、交叉讯问/询问的现象。对此，辩护律师应当着重审查电子签名的真实性，签名人是否真实、完整参与讯问过程；有条件的还应当查阅讯问/询问过程的录音录像，以判断是否存在单人、交叉讯问/询问的违法情况。
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常见问题三：讯问地点违法
《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人被羁押后应当立即送看守所，以加强对侦查行为的监督，防止刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人的合法权益。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问未在看守所讯问室内进行的，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第118条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第198条规定。
另外，新《公安机关办理刑事案件程序规定》第198条规定，对有严重残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人，在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问。
对于侦查人员未按照新修订程序规定，对行动不便、严重残疾或怀孕的妇女未按规定在住所或医疗机构进行讯问的，可以要求检察机关向侦查机关发出《纠正违法通知书》，纠正其违法行为，保障特殊犯罪嫌疑人的合法权利。
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常见问题四：讯问/询问特定人员未请翻译
采用当事人能够通晓的语言或表达方式进行讯问/询问是刑事诉讼正常进行的基础，也是最基本的保障当事人合法权益的方式。
1、犯罪嫌疑人AA系聋哑人，侦查人员在讯问时未配备有通晓聋、哑手势的人参加，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第204条规定，严重侵犯当事人合法权利。
2、犯罪嫌疑人AA系外国人/少数民族，侦查人员在讯问时未配备翻译人员，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第9、121条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第204条规定，严重侵犯当事人合法权利。
3、证人、被害人BB系外国人/少数民族，侦查人员在询问时未配备翻译人员，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第9条，严重侵犯当事人合法权利。
在讯问/询问过程中，对于不通晓当地语言的或聋哑的犯罪嫌疑人、被害人、证人而言，如果不为其配备翻译人员，属于严重违法、严重侵犯当事人诉讼权利的行为，辩护律师应当向办案机关申请非法证据排除，不得作为定案的依据。
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常见问题五：讯问/询问未成年人无合适人员在场
出于对未成年人和女性的特殊保护，《刑事诉讼法》规定侦查人员对该类人员进行讯问/询问时必须有适格成年人在场，以保护未成年人的合法权益和身健康。司法实践中常见违法行为有以下几种情形：
新《公安机关办理刑事案件程序规定》第326条新增规定，询问未成年人被害人、证人，应当以适当的方式进行，注意保护其隐私和名誉，尽可能减少询问频次，避免造成二次伤害。
律师在办案过程中如发现侦查行为中存在以上违法现象，属于重大的程序瑕疵，应当向办案机关申请非法证据排除，此类证据不得作为定案的依据。新修订程序规定着重于对未成年被害人、证人的保护，辩护人在申请调查取证时要注意调查的必要性，不能随意申请对未成年被害人及证人调查取证；作为被害人的代理律师，则要注意避免再次调查对被害人造成无谓的伤害，如果发现调查存在对被害人造成二次伤害的可能，辩护律师应及时提出反对意见。
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常见问题六：笔录没有当事人签名确认
当事人对讯问/询问笔录进行核对并签字确认是确保侦查人员依法侦查的重要途径。对于实务中出现的笔录缺少当事人签名确认的情况，应当区分不同情况进行不同对待：①对于当事人已经核对，但未签名的，律师应当要求侦查人员对该份笔录进行补正或作出合理解释；②对于笔录根本未经当事人核对、确认，或者由于当事人缺乏阅读能力而侦查人员未向其进行宣读，因而缺乏当事人签名的，律师应当按照法律的规定，申请非法证据排除，该份未经当事人确认并核对的笔录不得作为定案的依据。
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常见问题七：不允许当事人补正笔录
1、犯罪嫌疑人AA第*次的讯问笔录显示，在犯罪嫌疑人AA提出对讯问笔录进行补充、改正时，侦查人员拒绝其要求/未如实补充或改正，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第122条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第206条规定，上述违法情况严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。
2、被害人/证人B的询问笔录显示，在被害人/证人B，提出对询问笔录进行补充、改正时，侦查人员拒绝其要求/未如实补充或改正，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第122、126、127条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第206、212条规定，上述违法情况严重侵犯了当事人的合法权益。
当事人对讯问/询问笔录进行核对、确认并按照自己真实的意思进行补正是确保侦查人员依法侦查的重要途径。根据最高法《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第77、79条的规定，该讯问/询问笔录不得作为定案的根据。律师应当依照法律和司法解释的规定，申请非法证据排除，该份被拒绝由当事人补正的笔录不得作为定案的依据。
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常见问题八：未在法定地点询问证人、被害人
不同于讯问犯罪嫌疑人，询问被害人、证人只能在法律规定的地点进行，如其住所、单位、现场、证人提出的地点，而不能由侦查人员指定地点。在部分案件中，被害人/证人B的询问笔录显示，侦查人员系在法律规定以外的地点询问证人、被害人，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第124条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条规定。
辩护律师应当要求公安机关对此程序违法事项作出合理解释，不能作出合理解释的，则应当启动非法证据排除程序，该份询问笔录不得作为定案的根据。
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常见问题九：询问未个别进行
为防止被害人、证人之间互相影响，形成统一证词，妨碍侦查活动的进行，刑诉法规定询问被害人/证人应当分别进行。部分案件中，被害人/证人A的询问笔录与被害人/证人B的询问笔录显示，侦查人员对A与B的询问未个别进行，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第124条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条规定。
根据最高法《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第76、79条，该询问笔录不得作为定案的根据。律师应当依照法律和司法解释的规定，申请非法证据排除，此类未单独进行询问而获得的笔录不得作为定案的依据。
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常见问题十：勘查、检查、搜查、提取、扣押
行为不规范
违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第135条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第216条（勘查）；
违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第133条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条（检查）；
违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第140条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第226条（搜查）；
违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第230条（扣押）。
针对上述违法情况，辩护律师应向公安机关要求补正或作出合理解释，否则不能作为定案的依据。
辩护律师应当要求公安机关补正或者作出合理解释，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。
另外，新《公安机关办理刑事案件程序规定》第216条对侦查人员勘查犯罪现场提出了更高的要求，将原规定的“录像”改为“录音录像”，以期更加全面、客观、真实的展现侦查人员勘查现场的过程，防止违法取证现象出现。
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常见问题十一：涉案财物的查询、冻结行为违法
在侦查机关办理经济犯罪案件、金融犯罪案件过程中，往往涉及大量对当事人存款、债券、股票等财产进行查询、冻结等侦查措施。如果侦查机关违法适用冻结财产等行为，将会给当事人的合法权益造成极大的侵害。本次新《公安机关办理刑事案件程序规定》对该部分程序规定作了较大的改变，细化了侦查人员对涉案财物进行查询、冻结时应当遵守的规定。辩护律师在办理金融犯罪、经济犯罪时应当着重注意以下新增规定，以保障当事人的合法财产权：
对于前款规定的财产，不得划转、转账或者以其他方式变相扣押。
冻结股权、保单权益的，应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准。
冻结上市公司股权的，应当经省级以上公安机关负责人批准。
辩护律师在办理金融犯罪、经济犯罪等案件时，如遇到当事人的财产被侦查机关违法冻结，应当及时与侦查机关进行沟通，要求对违法采取冻结措施的财产取消冻结，或者向检察机关进行申诉，请求其向侦查机关发出《纠正违法通知书》，纠正不当的冻结财产措施，保障当事人的合法财产权益。
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常见问题十二：涉案财物的保存、处理违法
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常见问题十三：鉴定意见存在违法情况
鉴定意见是由具有专门知识的人运用科学技术和原理，对专门问题进行鉴定并出具的意见，属于法定的证据种类，具有极高的证明力。在司法实践中，鉴定意见本身存在的违法情况主要有以下几种情形：
上述情况违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第147条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定。
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常见问题十四：鉴定意见未通知当事人
作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当根据刑事诉讼法的规定及时告知案件当事人。而实务中侦查人员未及时将作为证据使用的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人的，剥夺了其申请补充鉴定或者重新鉴定的权利，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第252条规定。
辩护律师应要求公安机关补正，及时将鉴定意见通知本案的当事人，保障其申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。
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常见问题十五：辨认人数、照片、物品数量未达
法定要求
根据最高法《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第90条，供辨认的对象数量不符合规定的，不得作为定案根据。
法律规定
《公安机关办理刑事案件程序规定》第260条：“辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得在辨认前向辨认人展示辨认对象及其影像资料，不得给辨认人任何暗示。
辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。
辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件；对物品的照片进行辨认的，不得少于十个物品的照片。
对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。
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常见问题十六：伪造、隐匿、销毁、调换、私自
涂改证据
侦查人员在办理案件过程中，存在伪造、隐匿、销毁、调换、私自涂改证据的，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第61条规定。
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常见问题十七：侦查实验认定违法
刑诉法解释第91条：对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法以及笔录的制作是否符合有关规定。
侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，辩护律师应当及时、充分的进行说明，向办案机关提出该份侦查实验笔录不得作为定案根据的意见。
在整个刑事诉讼的过程中，侦查阶段起着相当重要的查明案情、收集证据的作用，也就是我们所说的“公安负责做饭”。而侦查活动的合法与否，很大程度上决定了通过侦查行为获得的证据是否能够最终被法庭所采纳，作为最终定案的依据。辩护律师应当认真阅卷，发现侦查行为违法之处，要求补正或者作出合理解释；对于无法补正、作出合理解释的或严重违法的，应当申请排除非法证据，使其不能作为定案依据，以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益。
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作者简介
田曳
上海靖予霖律师事务所副主任
厦门大学硕士研究生（经济刑法）毕业后进入上海市检察机关公诉部门办案15年，后转岗刑事专业律所专门从事刑事辩护、经济犯罪控告、风险防控以及金融企业刑事合规等，刑事诉讼及实务经验丰富。现任上海靖予霖律师事务所副主任兼监事会主席，靖霖刑事律师机构金融犯罪研究与辩护部主任，兼职华东政法大学硕士研究生导师。
曾主办过最高检指导性案例（操纵证券市场）、全国首例操纵期货市场案、全国十大利用未公开信息交易案等全国和上海有重大影响及疑难复杂案件共400余件。被评选为检察机关金融犯罪业务能手、金融及知识产权专门人才，先后多次荣获个人嘉奖、个人三等功、优秀公诉庭、优秀公诉人等荣誉。
参与撰写国家社科基金重大课题《金融纠纷解决机制研究》。