第二编中华人民共和国建筑法条文释义
第一章总则
第二章建筑许可
第三章建筑工程的发包与承包
第四章建筑工程监理
第五章建筑安全生产管理
第六章建筑工程质量管理
第七章法律责任
第八章附则
第一编绪论建筑活动的基本法律规范
建筑法开始施行的日期为一九九八年三月一日,届时,中国的建筑活动必须遵循这条法律轨道进行。
本文主要是介绍建筑法的基本内容和若干重点问题,以求有助于了解和运用建筑法。
一、必须制定建筑法
这是指在我国存在着制定建筑法的必要性。这种必要性是立法的根据,也决定着立法的目的和立法的内容,具体分析有下列几个方面。
1
.范围广泛的建筑活动需要有统一的行为规则
人类在广泛的生产、生活的领域中,总是离不开建筑活动的。中国在联合国第二次人类住区大会上就提出,人居是人类生存最基本的需求,人人享有适当的住房是人的最基本权利。当然,与住房一样,人类在生产中也离不开要使用房屋,可以说,这是最基本的生产条件之一。随着社会经济的发展,生产经营领域的扩大,物质文化生活水平的提高,人们需要使用更多的房屋,对房屋的要求也会提高,从而使建筑活动的范围日趋广泛,并显得更为重要。因此,在建筑活动中就需要确立统一的规则,以保证有秩序的进行,使之为人们提供更多、更好的房屋。比如,从事建筑活动的条件,在建筑活动中所应遵循的行为规则,违背这些规则所应承担的责任等,都应当有明确、具体的规定,并且这些规定是具有普遍约束力的,即人人必须遵守。这就需要为建筑活动制定法律,将建筑活动纳入法制的轨道,促进建筑业的健康发展。
2.建筑活动中形成的社会经济关系必须依法调整
3.维护建筑市场的秩序必须立法
4.建筑工程质量和安全必须要由法律作保障
5.对建筑活动必须依法管理
上述五点是制定建筑法的必要性,当然这只是主要之点,在现实中存在着大量的事实,可以更有力地证明,在中国经济持续发展,建筑活动更为重要的今天,制定建筑法有多方面的重要意义,它已不仅仅是建筑业本身的需要,而是维护国家利益、社会公共利益、人民大众利益的迫切需要,应当将这种需要以法律形式体现出来。
二、立法指导原则
建筑法是一部重要的产业立法,在这部法律中所体现的是国家的意志和人民的利益,所要适应的是社会主义市场经济体制的要求,所要确立的是保障建筑业健康发展的秩序,因此建筑法的立法指导原则主要有以下几点:
1.立法的宗旨在于促进发展
在建筑法的第一条中就以明确的语言表明了制定这部法律的宗旨,或者说是立法的出发点和所要达到的目的。它是指要加强对建筑活动的监督管理,也就是要将建筑活动置于国家的监督之下,依法进行管理,并切实有所加强;要维护建筑市场秩序,就是肯定建筑活动是一种市场活动,应当遵守市场的规则,有秩序的进行,不允许有破坏市场、扰乱秩序的行为,否则就要受到限制和惩处;保证建筑工程的质量和安全,这是促进发展的前提。总之,在建筑法中,所集中体现出来的宗旨就是要使建筑业健康地向前发展,这里所以指明是“健康地”,一个用意是建筑业的发展应当坚持正确的方向,用正确的方法、正确的手段去追求发展,而不能走入歪门邪道,以不正当的手段,对待建筑活动,那样是难以实现发展的;另一个用意是建筑业中不健康、不正当的现象应当坚决排除,即为法律所不允许。因此,了解和运用建筑法,就应自觉地使建筑活动步入健康的轨道,而这个轨道正是依照建筑法而规范的。
2.合理确定建筑法的适用范围
一部法律的适用范围就是这部法律中的规定在什么范围内产生效力,或者说,就是这部法律的调整对象是什么,包括对什么人、在什么地方、对什么行为起调整作用。法律的调整对象的确定,主要是根据立法的需要,调整对象的特点,在立法上的可行性等方面的因素。
关于建筑法的适用范围,是在立法过程中广泛征求意见,反复酝酿后确定的,具体规定在建筑法第一章总则的第二条中,首先规定在中国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,都应当遵守建筑法;而对建筑活动则具体界定为是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。所以这样界定,主要考虑了以下几种情况:
一是建筑法中的建筑一词,如果是指建筑物的,则应当是指房屋建筑,或者说建筑活动的成果就是各类房屋。在一些国家或地区的法律中对建筑物也作了类似的界定,即建筑物的特征是上面有顶,中间有柱子,周围有墙,这分明就是各类不同的房屋而已。
二是建筑一词除了是指建筑物外,还表示是一种营造活动,或称营建活动,在建筑法中则称为建造、安装活动,它和建设一词是有区别的,建设可以从投资立项开始,直到竣工使用,发挥效益。而建筑则是建设过程中的一个阶段,就是建造那一个阶段。
三是建筑一词是从日语引入汉语的,在汉语中是一个多义词,在法律中只能根据所界定的范围使用,而不应超出法律所确定的含义对法律作任意的解释,否则就要引起对法律的误解或曲解。
四是各类房屋建筑是指民用房屋建筑、工业用房建筑、公共用房建筑,包括居住建筑中的独户住宅、多户住宅;工业建筑中的生产厂房、仓库、动力站、水塔、烟囱等;商业建筑中的旅店、银行、冷藏库、客运站等;文教卫生建筑中的学校、医院、剧院、体育场馆、展览馆等,以及办公楼、会议厅、火车站等,都应当列为各类房屋建筑范围之内。
五是各类房屋建筑的附属设施与配套的线路、管道、设备,都是指进入房屋或者与房屋紧密联系在一起的,并且能够表明是以房屋为主体的,而不是指那些与房屋没有什么联系的,可以独立存在的那些设施、装备等。
3.坚持以保证建筑工程的质量和安全为立法的重点
4.立足于扶持建筑业走向更高的水平
这是指建筑业在发展中要达到更高的水平,走向现代化,因此在建筑法中就此作出了基本规定,主要是确定:
国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究;
在建筑业的发展过程中,应当提高房屋建筑设计水平;
在建筑活动中,要鼓励节约能源和保护环境;
在发展建筑事业,以及工程项目施工过程中,要提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料;
在建筑业中,应当加强管理,提高管理水平,推行现代管理方式;
这些内容,虽然是在总则中作了规定,但是它却对整部建筑法发挥影响,引导着建筑业的发展方向,决定着许多有关的条款,人们在进行建筑活动时应当遵循这些基本规定。
5.强调建筑活动必须依法进行重视合法性
6.建筑业依法实行统一监督管理
这是指建筑法所确定的对建筑活动实行统一监督管理的原则,这样有利于加强管理,贯彻统一有效的监督管理措施。这里所提到的有关监督管理的内容,都是指国家行使管理职能的各个事项,并不是可以去干预建筑企业本身的业务;实行监督管理的权力,必须是依据法律所授予的权力,而不是自定权力,自行其是;统一监督管理的范围只限于建筑活动,而建筑活动所涉及的内容是由法律来界定的,即在法律上说是有特定内容的,并不能任意解释,加以扩大或者使之缩小。至于统一监督管理中还会与其他的有关部门的职能交叉,应当依据有关法律的规定,相互配合,各负其责。比如,铁路上的火车站的修建,作为房屋建筑,应当按建筑活动去监督管理,但作为交通运输设施的一部分,有关部门也会依法行使自己的职能。所以,对于建筑活动来说,需要由国家的法定部门统一监督管理,但这种监督管理是从行业管理来考虑的,至于涉及税收、财务方面的,建筑行业又要服从统一的税法、统一的财经纪律,这是不言而喻的。
上述的建筑法的立法指导原则,是主要的或者说是在总则中作出有关规定的,建筑法的各章中都贯彻了这些原则。
三、从事建筑活动的法定资格
进入建筑市场,从事建筑活动,必须具备一定的资质条件,这是保证建筑工程质量和维护市场秩序的关键措施。在建筑法中主要从四个方面作出规定:
1.审定资质的范围
按照建筑法的规定,包括从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位。这样也就是对参与建筑活动的几个主要方面都要求具备一定的资质条件,这几个方面一般来说是相互独立的,尤其是施工企业与监理单位不能合并组成,而在各个方面又可以进一步的分类,分成若干个独立的企业或单位,它们都应当分别具有一定的资质条件。
2.资质条件由法律规定
这也就是资质条件是一种法定条件,不应当是一种随意确定的条件。在法律上作了规定后,实质上就是以统一的标准去衡量那些企业或单位的资金状况、人员素质、技术装备、建筑业绩、管理水平等方面的能力,综合评价它们,达到一定标准的方可进入建筑市场,承接工程,这样就为保证建筑业的有序发展和保证建筑工程质量奠定一个重要的基础。
3.划分资质等级
由于从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,种类较多,技术差别性大,专业性强。因此需要按照其各自资质条件的不同,划分为不同的资质等级,从而使那些具有较强经济实力,有较高技术水平,有良好信誉,较强管理能力的企业或单位,承接有较高要求的建筑工程项目,而那些技术、管理、声誉较为一般的企业或者单位,则承接一般的建筑项目。这样的管理是比较科学的,也维护了建设单位的正当权益,所以在法律中作了肯定,并须普遍遵守对资质等级的管理。所以建筑法中规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,只有经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果未经资质审查合格,或者超越资质等级承揽工程的,则被视力违法,将被处罚。
4.专业技术人员执业资格。
5.必须排除扰乱资质等级制度的行为
建筑施工企业和勘察、设计、工程监理单位,都必须具有法定的资质条件,在资质等级范围内承揽工程,这是一个在建筑活动中非常必要的、科学合理的制度,不但要确立它,而且要维护它,在建筑活动的多个环节上体现出来,因而在建筑法中规定:
建筑工程实行公开招标的,应当在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者(建筑法第二十一条);
建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位(建筑法第二十二条);
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程(建筑法第二十六条);
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程(建筑法第二十六条);
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程(建筑法第二十六条);
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程(建筑法第二十七条);
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位(建筑法第二十九条);
工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务(建筑法第三十四条)。
上述各项规定以及还有若干未在这里列出的条款都表明,从事建筑活动的企业或单位必须是合格的主体,按照法定条件确定其在业务上的权利能力,鼓励合格者之间的竞争,禁止用不正当的、欺诈的手段去冒充合格的企业或单位,比如,以“挂靠”、“联营”的手段,使无资质的充当有资质的,低等级的充当高等级的,从而以虚假的从业资格承揽工程;又比如,以转借、转让甚至伪造资质证书的,允许非法者使用合法名义的,更是明目张胆的进行欺诈,破坏了建筑市场的秩序。所以,无论是建筑施工企业、设计单位、勘察单位、工程监理单位,还是建设单位、有关部门,都应当遵守关于建筑从业资格的法律规定,重视以法律手段夯实建筑业发展的基础。
四、建筑工程发包与承包的行为规则。
这一部分在建筑法中占有重要的地位,因为建筑市场是整个大市场的一个重要部分,建筑产品是一种商品,建筑工程的发包与承包,就是买卖双方或称甲方与乙方所进行的交易,所似要根据这种交易的特点与实际需要确立交易规则,也就是在发包与承包中所应遵循的行为规则。但是这种规则是很多的,有必要将其基本的、关键性的部分以法律形式固定下来,并以强制的力量保证其实施,在建筑法中具体表现为三个方面的内容:
1.基本的规则
三是招标投标应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,依法进行。招标投标是在市场经济中的一种交易方式,建筑市场中应当积极推行,买方设定标的,招请卖方通过投标报价进行竞争,然后择优选定承包单位,这个过程中应当是透明度较高的,公正地对待各个投标者,保护公平的竞争,否则将难以发挥招标投标的积极作用,所以在建筑法中对招标投标活动作出基本规定是必要的。由于我国将较快地制定招标投标法,为了避免重复和便于衔接,所以又规定了建筑法中没有作规定的则适用有关招标投标法律的规定,这也就是建筑法中有规定的按建筑法执行,没有规定的就要执行招标投标法。
五是建筑工程造价依法约定。这是指在建筑市场中,工程造价也应当按照市场经济的要求,在国家有关规定的框架中,由买卖双方约定。这里提到的国家规定,首先是价格法中的规定,或者是按照价格法的原则所作的规定,而并不是一种政府定价,因为在建筑法中很明确地规定了建筑工程造价是由双方约定的价格,并非是由双方执行政府确定的价格。公开招标发包的,其造价的约定,更应当是在竞争中形成的,不应当由政府来确定,政府也不应当直接干预具体价格,所以在这方面要执行招标投标的规定。
2.发包的规则
建筑法主要从下列五个方面作了规定:
(1)关于发包方式
在建筑法中是鼓励招标发包的,只有在不适于招标发包时,才可以实行直接发包,这就是在法律中确定招标发包处于优先考虑的位置。所以如此规定是由于招标发包符合市场经济的要求,体现公平竞争的原则。建筑工程项目由发包方发布信息,凡具备相应资质条件的,符合投标要求的单位,不受地域和部门的限制,都可以申请投标,而发包方就可以在较为广泛的范围内,有竞争性的报价中,择优选择承包单位,将工程项目委托给信誉较好、技术能力较强、管理水平较高、报价合理的承包单位实施,这是一个好的发包方式,应当从法律上提倡与肯定。至于直接发包是限于特定的条件,难以展开公开竞争的一种发包方式,在现实中仍然是需要的,所以在法律中既是允许的,又是有一定限制的。
(2)招标程序
四是评标、定标。这是指开标后,应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。这些规定表明,评标要按事先确定评标标准和程序进行,评标要保证公正性、科学性;定标也称决标,是在合格的投标者中间最终确定实施单位,这些行为只能强调其合法性,规范地进行,才能达到招标的目的。
(3)招标主体
(4)对发包的限定
这是规范发包行为的,也是保护承包单位合法权益,维护建筑市场正常秩序的,建筑法中的规定主要有下列几项:
一是建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。因为这个中标的承包单位是依照法定程序投标、评标、定标而被选定的,在这个过程中形成了一系列的法律关系,中标后即享有承包该项建筑工程的合法权益,发包单位是不应改变这种既定权益的。
二是政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。这项法律规定表明,必须排除政府部门对招标发包的不正当干预,尊重招标投标这种交易方式所确定的权利义务,从反对不正之风来说也是有现实意义的。
(5)发包形式的规定
这实际上也是承包形式的规定,或者说是承发包之间经济关系所采取的形式。由于承包的内容和承包的环境不同,就形成了多种承包形式,对此,建筑法作了基本规定:
一是规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。这是提倡将一个建筑工程由一个承包单位负责组织实施,由其统一指挥筹划,以求获取较好的效益和较高的效率。
三是禁止肢解发包,也就是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。因为,从理论上讲,将一个整体人为地、不合理地分割成几个部分,是会造成浪费、降低效率的;从实际中反映出来的情况看,肢解工程的结果是相互扯皮,费用升高,管理混乱,因此应当禁止这种有害的做法。
3.承包的规则
一是承包单位只能在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,并且不得允许他人借用自己的名义或者自己借用他人的名义,超越资质等级承揽工程。
五、施工许可制度
在建筑法中确立这项制度,目的在于保障建筑工程质量,避免不具备施工条件的工程盲目施工,这样也有利于开工的工程尽快建成和建设行政主管部门进行监督管理,它的主要内容有四项:
1.领取施工许可证
就是指建筑工程开工前,建设单位要申请领取施工许可证,但是有两种情况在法律上是例外,一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外;二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
2.施工许可条件
建筑法中规定了八项条件,包含了施工前必须办妥的手续,必须具有的证件,必须具备的条件,比如,建筑工程用地批准手续,城市规划许可证,拆迁进度符合施工要求,有满足施工需要的施工图纸和技术资料等,这些条件都符合要求的,即行颁发施工许可证。
3.施工许可证的时效
六、建筑工程质量管理的法律规范
这个部分是建筑法的重点内容,在前面已经述及的几个问题中,从业资格是规范建筑市场主体的,发包与承包是规范甲方乙方市场行为的,施工许可则是对工程的开始实施进行监督管理,而对建筑工程的质量管理进行规范,应当是抓住了建筑活动的关键环节。
建筑法中关于工程质量管理的规范主要有:
l.坚持标准
2.建立法定的质量责任制度
这就是以建筑法为基本规范,建立工程质量的责任制度,使参与建筑工程勘察、设计、施工的各方都承担相应的责任,以利于加强质量管理,改进和提高工程质量。在建筑法中对此所作的规定主要为:
二是总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。这项法律规定表明,对分包工程的质量,分包单位要负责,而总承包单位也同样要承担责任,由于以连带责任的形式加重他们双方的责任,防止了总承包单位在分包后推卸责任,同时又防止分包单位向总承包单位推卸责任。
四是建筑施工企业对工程的施工质量负责。这项规定是加重了施工企业的责任,实际上也给予了对施工质量进行管理的权力,防止不承担此项责任的单位或个人对工程施工的不适当干预甚至非法干预。
3.保证施工质量的法律措施
这是建筑法为了保证工程施工质量,针对现实中存在的一些不规范的做法而作出的若干规定,主要有:
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。这是保证施工质量的根本措施,也是现实中反映出来的一个突出问题,比如,有不少工程中不按图施工,擅自降低标准,严重地偷工减料,酿成大小祸害,对此必须作出法律规定,加以整治。
工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。这对建筑施工企业来说,是一项必须认真遵守的规则,也是防止乱改设计,扰乱施工、造成意外事故的必要措施。
建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。这项规定是表明,对建筑材料、建筑构配件和设备,在设计文件中可以注明技术指标,确定质量要求,但不能指定生产厂、供应商,其目的就是为了能选用质量好的产品,防止通过不正常的供应关系使低劣产品用于建筑施工。
4.竣工验收的基本规定
5.建立法定的工程保修制度
建筑工程的质量在法律上受到了重视,在施工过程中加强控制,但由于建筑工程的复杂性,也难以用外观检查,尤其是一次性的外观检查难以从根本上观察工程质量,因此应当建立质量保修制度,加以弥补,就是在建筑工程竣工验收之后,在规定的期限内,如果出现质量缺陷则要由承包单位负责维修。对此,建筑法作出下列规定:
一是规定建筑工程实行质量保修制度。这项规定表明,质量保修制度成为一项法定的制度,是必须在建筑活动中执行的制度。
二是保修范围,应当包括建筑工程的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线,上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。这些项目的范围比较宽,尤其是列入了必须保证质量的项目和易于出现质量缺陷的项目。
三是保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。这就是要求合理确定保修期限,不宜过短。当然也不是无限期的延长。
四是在建筑法中专门规定了建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量;建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。这项规定既是质量方面的要求,也是保修的根据,尤其当前存在的质量通病,群众反映强烈,应当明确地列入保修范围。
6.质量投诉的权利
七、建筑工程监理的法律规范
建筑法是第一部对建筑工程监理作出系统规定的法律,建筑法制定后即正式确定了建筑工程监理的法律地位,成为一项法定的制度,在建筑法中主要的规定有:
1.国家推行建筑工程监理制度。因为这是一项通行的有效的也是在我国所需要的对建筑工程项目的实施进行监督管理的制度,所以在法律上规定要加以推行,如果有一些建筑工程,还需要强制实行这种制度,其具体范围则可以由国务院规定。
2.工程监理主体
3.建筑工程监理的职责
建筑工程监理是针对具体项目的,属于微观的监督管理活动,它代表建设单位的利益,但是对这种利益的维护又必须在依法行事的基础上,建筑法对这种法律关系作出了规定,主要有下列内容:
4.工程监理单位的责任。这是指工程监理单位不履行应尽义务或者有违法行为所要承担的责任,建筑法的主要规定为:工程监理单位不履行监理义务,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任;工程监理单位与承包单位串通,谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任;工程监理单位与建设单位、施工企业串通,弄虚作假,降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,构成犯罪的追究刑事责任。
八、建筑安全生产管理制度
关于安全生产管理,国家已制定了一些有关法律,其中有些规定在各行业是相通的,建筑法结合建筑业的特点作出了若干规定,主要为:
1.建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度;
2.建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能;
3.建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;
4.施工现场对毗邻的建筑物、构筑物的特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施;
5.建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责,施工现场安全由建筑施工企业负责,实行施工总承包的,由总承包单位负责;
6.建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费;
7.涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,施工前应提出设计方案,没有设计方案的不得施工;
8.房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。
九、建筑法的实施
制定了法律就必须实施,在实施中最重要的有三点:
第一,建筑法是国家的法律,必须严肃对待,不能漠视,否则将受到惩罚;
第二,认真学习,特别是建筑业的从业人员,必须学法、懂法、用法;
第三,必须正确地解释法律、宣传法律,不应曲解,更不应规避法律。
第二编释义第一章总则
法律“总则”一章的内容,是对这部法律若干重要原则问题的规定,对其他各章的规定具有概括和指导的作用。本法总则共六条,除了对本法的立法宗旨(第一条)、适用范围(第二条)、对全国建筑活动实施统一监督管理的行政主管机关(第六条)分别作了规定外,还对建筑活动必须确保建筑工程的质量和安全,建筑活动必须依法进行,合法的建筑活动受法律保护的基本原则(第三条、第五条),以及国家采取扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术的研究和推广应用的方针(第四条)作了规定。
第一条为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展,制定本法。
【释义】本条是关于本法立法宗旨的规定。
本法的立法宗旨是:
在实行计划经济的时期,建筑活动主要是由国家计划安排,建设项目由国家计划确定,从事建筑活动的勘察、设计单位和施工企业的生产活动也主要是按国家计划执行。改革开放以来,建筑业成为较早进入市场的行业。在由计划经济向社会主义市场经济过渡的转轨时期,由于原有的建筑业管理体制、管理手段等已远不能适应改革开放和市场发育的需要,而新的管理模式又未能有效建立起来,建筑市场出现了一些混乱现象,危及了建筑工程的质量和安全,影响了建筑业的健康发展。中共中央《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》指出,市场经济是法治经济,正常的市场经济秩序,需要靠法律规范来建立和维护。江泽民总书记在党的十五大报告中也明确提出,要“健全市场规则,加强市场管理”,“尽快建成统一开放、竞争有序的市场体系”。通过制定建筑法,确立建筑市场运行必须遵守的基本规则,要求参与建筑市场活动的各个方面都必须一体遵循,对违反建筑市场法定规则的行为依法追究法律责任,这对于构筑建筑市场竞争有序的市场秩序,保证建筑业在市场经济的条件下健康发展,是非常必要的,这也正是制定建筑法的又一重要目的。
3.保证建筑工程的质量和安全。建筑工程具有造价高,一旦建成后将长期存在、长期使用的特点,与其他产品相比,其质量问题显得更为重要。建筑工程发生质量问题,特别是建筑物的主体结构或隐蔽工程发生质量问题,将因难以弥补而造成巨大的经济损失。同时,建筑工程作为供人们居住或公众使用的场所,如果存在危及安全的质量问题,可能会造成重大的人身伤亡和财产损失,这方面国内国外都有许多血的教训值得吸取。“百年大计、质量第一”,这是从事建筑活动必须始终坚持的基本准则。建筑法将保证建筑工程的质量和安全作为本法的立法宗旨和立法重点,从总则到分则作了若干重要规定,这对保证建筑工程的质量和安全具有重要意义。
4.促进建筑业的健康发展。法律作为上层建筑,是为经济基础服务,为促进社会生产力发展服务的。制定建筑法,确立从事建筑活动必须遵守的基本规范,依法加强对建筑活动的监督管理,其最终目的,是为了促进建筑业的健康发展,以适应社会主义现代化建设的需要。这里讲的促进建筑业的“健康发展”,不仅包括对建筑业在发展速度和经济效益方面的要求,更重要的是对建筑业在确保工程质量和安全方面的要求。要使我国的建筑业真正做到在“质量好、效益高”的基础上,得到持续、稳定、快速的发展,这才符合本法对建筑业健康发展的要求。
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。
本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
【释义】本条是关于本法适用范围的规定。
二、本条第一款对本法适用范围的规定,包括两层含义:
1.本法适用的地域范围(或称空间效力范围),是中华人民共和国境内,即中华人民共和国主权所及的全部领域内。法律空间效力范围的普遍原则,是适用于制定它的机关所管辖的全部领域。建筑法作为我国最高权力机关的常设机构枣全国人大常委会制定的法律,其效力自然及于中华人民共和国的全部领域。当然,按照我国XX、XX两个特别行政区基本法的规定,只有列入这两个基本法附件三的全国性法律,才能在这两个特别行政区适用。建筑法没有列入两个基本法的附件三中,因此,建筑法不适用于我国已恢复行使主权的XX特别行政区和即将恢复行使主权的XX特别行政区。XX和XX的建筑立法,应由这两个特别行政区的立法机关自行制定。
2.本条所称的各类“房屋建筑”,是指具有顶盖、梁柱和墙壁,供人们生产、生活等使用的建筑物,包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼.影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。本条所说的“附属设施”,是指与房屋建筑配套建造的围墙、水塔等附属的建筑设施。本条所说的“配套的线路、管道、设备的安装活动”,是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。
第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。
【释义】本条是对建筑活动必须遵循的保证工程质量和安全的原则的规定。
一、建筑法将确保工程质量和安全作为建筑活动必须遵循的基本原则在总则中加以规定,具有重要意义。(l)建筑工程质量是人命关天的大事,建筑物因质量问题而倒塌,往往会造成多人死伤的恶性事故,这方面国内国外都有许多血的教训值得吸取。(2)建筑工程通常造价很高,一旦其主体结构或隐蔽工程发生质量问题,将因难以弥补而造成巨大的经济损失。例如,1995年上海普陀一座大厦因使用不合格建筑材料而被迫实施爆破拆除,仅造成的直接经济损失就达200多万元。(3)建筑活动的一个主要方面,是为城乡居民提供住宅。现实生活中,群众购买或分配到一套住宅,是很不容易的事情,是生活中的大事。住宅质量的好坏,直接关系群众的切身利益,乃至影响党和政府的形象,影响社会安定。
第四条国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
【释义】本条是关于国家实行扶持建筑业发展,支持建筑科学技术研究和推广应用,以及鼓励在建筑活动中节约能源和保护环境的方针的规定。
三、国家支持、鼓励提高房屋建筑设计水平。房屋建筑的设计,应当根据我国的国情及各地的不同特点,在确保安全,满足不同房屋建筑所应有的不同使用功能要求的前提下,努力做到美观、大方、经济、实用。城市房屋建筑应当与所在城市的整体风貌相协调,既要现代化,又要注意保持民族风格。要借鉴国外优秀房屋建筑设计的长处,不断提高我国的房屋建筑设计水平。
四、国家鼓励在建筑活动中节约能源,保护环境。
任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。
【释义】本条是关于建筑活动应当遵守法律和依法进行的建筑活动受法律保护的规定。
二、进行建筑活动,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
1.社会公共利益,是指全体社会成员的共同利益,法律保护社会公共利益不受损害。一般来说,损害社会公共利益的行为,是法律明文规定禁止的行为。但法律规定不可能包罗万象,建筑活动中有些行为,即使没有违反法律规定,但如果有损社会公共利益,妨碍社会公共秩序的,依照建筑活动不得损害社会公共利益的原则,也不得实施。
2.他人的合法权益,这里主要是指有可能因建筑活动受到损害的他人的民事权益,既包括他人的财产权利,也包括他人的人身权利。这里讲的“他人”,包括公民、法人和其他组织。他人的合法权益受法律保护,从事建筑活动不得损害他人的合法权益,给他人合法权益造成损害的,应当依法承担排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等民事责任;损害他人合法权益情节严重,构成犯罪的,还要依法追究其刑事责任。从实际中看,在建筑活动中贯彻不损害他人合法权益的原则,尤其要注意处理好相邻关系,不得因自己的建筑活动,影响相邻他人的正常的通行、采光、排水等权益,不得因建筑噪声等影响他人的正常生活,使他人的身体健康权受得损害。
三、任何单位和个人不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。合法进行的建筑活动受法律保护,不受任何单位或个人的妨碍和阻挠。例如,在因国家建设而进行的建筑活动中,应当予以搬迁的单位或个人,在依法得到合理安置和补偿后,应当及对搬迁,不得漫天要价,提出不合理要求,拒不搬迁,妨碍和阻挠建筑活动的正常进行。
第六条国务院建设行政主管部门对全国建筑活动实施统一的监督管理。
【释义】本条是关于对建筑活动实施统一监督管理的行政主管机关的规定。
一、本条所称的“国务院建设行政主管部门”,按照现行国务院的机构设置,是指建设部。这里讲的“建筑活动”,即本法第二条第二款所规定的“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”
二、国务院建设行政主管部门对全国的房屋建筑活动实施统一的监督管理,其具体职责依照法律和国务院的有关规定确定。当然,国务院建设行政主管部门对建筑活动的统一监督管理,并不排斥国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工,对有关建筑活动实施必要的监督管理。例如,进行铁路车站、民航候机楼、水电站厂房等作为各专业建筑工程组成部分的有关房屋建筑工程的建筑活动,铁路主管部门、民航主管部门、水利主管部门也要根据各自的职责,对各有关的房屋建筑工程实施监督管理。至于房屋建筑活动中涉及的土地使用、环境保护、城市规划、文物保护等事项,则应当依照各有关法律的规定执行;由各有关法律规定的行政主管部门实施监督管理。
第二编释义第二章建筑许可
本章是关于建筑许可制度的规定,共八条,分为建筑工程施工许可和从业资格两节。
第一节建筑工程施工许可
本节是关于建筑工程施工许可的规定,共五条,分别规定了以下内容:
1.对有关建筑工程实行施工许可证制度及依法应当申请领取施工许可证的建筑工程的范围(第七条);
2.建设单位申请领取施工许可证应当具备的条件及建设行政主管部门颁发施工许可证的期限(第八条);
3.施工许可证的有效期限、延期及废止(第九条);
4.在建的建筑工程因故中止施工和恢复施工的报告制度(第十条、第十一条)。
第七条建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
【释义】本条是关于对有关建筑工程实行施工许可证制度及依法应当申请领取施工许可证的建筑工程范围的规定。
一、本条所说的“建筑工程”,是指依照本法第二条的规定纳入本法适用范围的各类房屋建筑工程(包括其附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装工程)。
第八条申请领取施工许可证,应当具备下列条件。
(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;
(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
(四)已经确定建筑施工企业;
(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(六)有保证工程质量和安全的具体措施;
(七)建设资金已经落实;
建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。
【释义】本条是关于申请领取施工许可证应当具备的条件和发证机关颁发许可证期限的规定。
一、按照本法第七条的规定,施工许可证是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件,它具有一定的法律效力,凡是依照本法应当申请领取施工许可证的建筑工程,没有施工许可证就不能开工。同时,本条还规定了申请领取施工许可证应当具备一定的条件,这些条件包括:
l.已经办理该建筑工程用地批准手续。办理用地批准手续是建筑工程依法取得的土地使用权的必经程序,只有依法取得土地使用权,建筑工程才能开工。按照我国《土地管理法》的有关规定,建筑工程用地的批准手续包括以下内容:(1)建设单位持经批准的设计任务书或者初步设计、年度基本建设计划等有关文件,向被征用土地所在的县级以上地方人民政府土地管理部门申请建设用地;(2)县级以上地方人民政府土地管理部门对建设用地申请进行审核,划定用地范围,并组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案,报县级以上人民政府批准;(3)建设用地的申请,依照法定批准权限报经县级以上人民政府批准后,由被征用土地所在的县级以上人民政府发给建设用地批准书,土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地;(4)建设项目竣工后,建设项目主管部门组织有关部门验收时,由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地,城市规划区内的建设项目竣工后,由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地,经认可后办理土地登记手续,核发国有土地使用证。
2.在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证。这是在城市规划区内的建筑工程开工建设的前提条件。按照我国《城市规划法》的有关规定,在城市规划区内的建筑工程,建设单位在依法办理用地批准手续之前,还必须先取得该工程的建设用地规划许可证。所谓“规划许可证”是指建设单位在向土地管理部门申请征用或划拨土地前,持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求确认该建设项目的位置和范围符合城市规划的法定凭证。要求城市规划区内的建筑工程在开工时必须取得规划许可证,不仅可以确保该项工程的土地利用符合城市规划,而且还可以使建设单位按照规划使用土地的合法权益不被侵犯。
3.需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求。拆迁是指为了新建工程的需要,将该建筑工程区域内的原有建筑物、构筑物及其他附着物拆除和迁移。拆迁分为成片大面积拆迁、整栋房屋拆迁和一栋房屋的局部拆迁。需要先期进行拆迁的建筑工程,其拆迁工作状况直接影响到整个建筑工程能否顺利进行。在建筑工程开始施工时,拆迁的进度必须符合工程开工的要求,这是保证该建筑工程正常施工的基本条件。
4.已经确定建筑施工企业。建筑施工企业是具体负责实施建筑施工作业的单位,其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和施工业绩等都直接影响到其施工工程的进度、质量和安全。目前全国有近十万家建筑施工企业,按照有关行政主管部门的规定,施工总承包企业的资质等级分为一级和二级,施工承包企业的资质等级分为一、二、三、四级。在工程开工前,建设单位必须已依法通过招标发包或直接发包的方式确定具备同该工程建设规模和技术要求等相适应的资质条件的建筑施工企业。
5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料。施工图纸是根据建筑技术设计文件而绘制的供施工使用的图纸。按照基建程序,施工图纸包括土建和设备安装两部分。技术资料包括工程说明书、结构计算书和施工图预算等。施工图纸和技术资料是进行工程施工作业的技术依据,是在施工过程中保证建筑工程质量的重要因素。因此,为了保证工程质量,在开工前必须有满足施工需要的施工图纸和技术资料。
6.有保证工程质量和安全的具体措施。建筑工程的质量状况往往直接关系到人身和财产安全,是至关重要的大问题,在工程施工作业中必须把保证工程质量放在首位。同时,由于建筑施工多为露天、高处作业、施工环境和条件比较差等原因,工程施工中危及安全的因素较多,对施工安全也必须高度重视。为此,本法将保证建筑工程的质量和安全放在核心地位,作了若干重要规定。本条将“有保证工程质量和安全的具体措施”作为工程开工的必备条件之一,这也是保证工程质量和安全的一项重要的法定措施。
第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
【释义】本条是关于施工许可证有效期限及延期的规定。
建筑工程施工许可证是有关行政主管部门根据建设单位的申请,对符合法定开工条件的建筑工程依法作出的施工许可,该项施工许可只能在一定期限有效。本条规定包括以下三项内容:
1.施工许可证的有效期限为三个月。建设单位在领取施工许可证之日起三个月内应当开工,这里的“开工”不应包括为建筑工程开工而作的前期准备工作,如勘察设计、平整场地、前期拆迁、修建的临时建筑和道路以及水、电等工程。
2.施工许可证可以申请延期。建设单位因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期,原发证机关经过审查,决定该建筑工程是否可以延期开工。但是,这种延期最多只能延期两次,每次不能超过三个月。
3.施工许可证的废止。建设单位的施工许可证国以下两种情形自行废止:(l)在施工许可证的有效期内没有开工,建设单位又没有向原发证机关申请延期;(2)建设单位在申请了两次延期后仍没有开工。
第十条在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
【释义】本条是关于建筑工程中止施工和恢复施工的报告制度的规定。
一、本条第一款规定了已经正式进入施工阶段建设的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当做好以下工作:
1.自中止施工之日起一个月内,由建设单位向原发证机关报告中止施工的基本情况,如中止原因、工程现状等。
二、本条第二款规定了中止建设的建筑工程恢复施工时,建设单位应当做好以下工作:
1.应当向发证机关报告恢复施工的有关情况。
2.中止施工满一年的建筑工程恢复施工前,建设单位应当向发证机关申请核验施工许可证,经原发证机关核验合格,可以继续施工。
第十一条按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
【释义】本条是关于已经批准开工报告的建筑工程不能按期开工或者中止施工问题的规定。
一、按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,一般都属于大中型的建筑工程,这类工程因故不能按照经批准的开工报告确定的开工期限开工或者中止施工的,除了应当及时向批准开工报告的机关报告有关情况外,还应当按照有关规定做好建筑工程的维护管理工作。
二、按照国家有关规定批准开工报告的建筑工程因故不能按期开工超过六个月的,应当重新向按照国务院有关规定确定的开工报告审批部门申请办理该建筑工程开工报告的批准手续。
第二节从业资格
本节是关于建筑活动从业资格的规定,共三条,包括以下内容:
1.从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备的条件(第十二条);
2.从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当按照其拥有的条件划分为不同的资质等级,并应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动(第十三条);
3.从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动(第十四条)。
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:
(一)有符合国家规定的注册资本;
(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;
【释义】本条是关于从事建筑活动的单位应当具备的条件的规定。
一、建筑工程是百年大计,其勘察、设计、施工的技术要求比较复杂,建筑工程的质量更是直接关系到人身和财产安全。因此,对从事建筑活动,包括从事建筑工程的施工、勘察、设计和工程监理等活动的单位,必须在资金、技术、装备等方面具备相应的资质条件。有不少国家在其建筑立法中都对从事建筑活动必须具备的资质条件作了明确规定。从我国目前实际情况看,建筑市场秩序混乱的突出表现,就是一些不具备从事建筑活动应当具备的相应条件的单位和个人,通过不正当手段进入建筑市场从事建筑活动,承揽建筑工程.严重扰乱了建筑市场的正常秩序,造成建筑工程质量隐患甚至导致发生重大人身伤亡和财产损失的恶性事故。为建立和维护建筑市场的正常秩序,确立进入建筑市场从事建筑活动的准入规则,本条规定了从事建筑活动的建筑施工企业。勘察单位、设计单位和工程监理单位必须具备一定的条件。
二、按照本条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备以下四项条件。
2.有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须具有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员,这是设立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的一项十分重要的条件,这是由建筑活动本身的性质所决定的,从事建筑活动的企业和单位不仅需要懂经营、懂管理的经营管理人员,更需要有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员。按照本条规定,首先,建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员,如注册建筑师、注册结构师和注册监理师等;其次,这些专业技术人员必须具有法定的执业资格,即经过国家统一考试合格并被依法批准注册。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
【释义】本条是关于从事建筑活动的单位应当按法定条件划分资质等级并应在其资质等级范围内从事建筑活动的规定。
二、按照本条规定,划分从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质等级条件主要包括:
1.拥有的注册资本。这里讲的“注册资本”,是指从事建筑活动的单位在按照国家有关规定进行注册登记时,申报并确定的资金总额。拥有一定数量的注册资本是市场主体从事生产经营活动和对外承担财产责任的物质基础,从事建筑活动的单位当然也不例外,本法第十二条已明确规定,从事建筑活动的单位必须要有符合国家规定的注册资本。没有资本的“皮包公司”不能进入建筑市场从事建筑活动。而在符合法定的最低注册资本限额的基础上;从事建筑活动的单位所拥有的注册资本的多少则是衡量其所具有的经济实力的基本标志。因此,本条规定,将拥有的注册资本的数量作为划分从事建筑活动单位资质条件的一项主要条件。
2.拥有的专业技术人员。这里讲的“专业技术人员”,除了包括本法第十四条规定的依法取得建筑行业有关专业执业资格证书的注册建筑师、注册监理师等以外,还包括依照国家规定的条件和程序取得有关技术职称的专业技术人员。同时,在根据从事建筑活动的单位拥有的专业技术人员的情况确定其相应的资质等级时,不但要看其拥有的专业技术人员的数量,还要考察其结构,即考察其不同专业的以及高、中、低各级次的专业技术人员所占比例的情况。从事建筑活动的单位所拥有的专业技术人员的数量和结构,是衡量其技术实力强弱的一项重要标志,当然也就成为划分有关建筑单位资质等级的一项基本条件。
4.已完成的建筑工程业绩。通过对从事建筑活动的单位过去已完成的建筑工程业绩的考察,可以综合反映该单位的技术水平和管理水平的实际情况,本法也将其作为划分从事建筑活动的单位的资质等级的一项条件。
三、按照本条规定,对从事建筑活动的单位的资质等级,应按法定的条件和国家规定的有关具体标准进行审查,经审查合格后,发给其相应等级的资质证书。至于由哪个主管部门负责进行资质等级审查和颁发资质证书,本法未作规定,对此应按照国务院规定的职责分工执行。对于资质审查的程序,本法未作规定,通常应由从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位长出申请,由资质管理部门根据申请材料,对其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和实际业绩等进行综合审评,经审查符合有关资质等级标准的,由资质管理部门颁发相应资质等级的证书。
四、按照本条规定,从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位只能在其经依法核定的资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质等级,是反映这些单位从事建筑活动的经济、技术能力和水平的标志,规定从事建筑活动的单位只能在其经依法核定的资质等级许可的范围内从事有关建筑活动,是保证建筑工程质量,维护建筑市场正常秩序的重要措施,所有从事建筑活动的单位必须严格执行。例如,按照现行有关规定,具有民用建筑施工四级资质的企业,只能承担8层以下、18米跨度以下的建筑物的建筑施工,四级资质的施工企业超越这一范围承揽工程业务的,则属违法行为,将依照本法法律责任一章中的有关规定,追究其法律责任。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
【释义】本条是关于从事建筑活动的专业技术人员应当按照执业资格证书许可的范围活动的规定。
一、本条所说的从事建筑活动的专业技术人员,是指直接在建筑工程的勘察、设计、施工工艺、工程监理等专业技术岗位上工作的技术人员。建筑工程技术要求比较复杂,其质量问题直接涉及公众人身、财产安全,关系重大。因此,本条特别规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
三、按照本条规定,从事建筑活动的专业技术人员依法取得执业资格证书以后,才能在资格证书许可的范围内承担相应的工程任务,不得超出资格证书许可的范围。没有注册的专业技术人员,不能执行相应的业务。
按照国务院颁发的《中华人民共和国注册建筑师条例》的规定,注册建筑师分为一级注册建筑师和二级注册建筑师,一级注册建筑师的执业范围不受建筑规模和工程复杂程度的限制,二级注册建筑师的执业范围不得超过国家规定的建筑规模和工程复杂程度。
第二编释义第三章建筑工程的发包与承包
本章共三节十五条,对建筑工程发包与承包活动的基本原则及发包与承包活动应遵守的具体行为规范作了规定。
第一节一般规定
本节共四条,对建筑工程发包与承包活动应当共同遵守的基本原则作了规定,包括:
2.建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循公开、公正、平等竞争的原则(第十六条);
3.在建筑工程的发包与承包活动中禁止任何形式的行贿受贿行为的原则(第十七条);
1.建筑工程的发包,是指建筑工程的建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式,交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成,并按约定支付报酬的行为。建筑工程的承包,即建筑工程发包的对称,是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位,通过投标或其他方式,承揽建筑工程任务,并按约定取得报酬的行为。
3.建筑工程的承包单位,即承揽建筑工程的勘察、设计、施工等业务的单位,包括对建筑工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。
第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标,本法没有规定的,适用有关招标投标法律的规定。
【释义】本条是关于建筑工程招标投标活动应当遵循的基本原则及其法律适用的规定。
一、本条第一款是对建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则的规定。
二、本条第二款是对建筑工程招标投标活动适用法律的规定。
有关建筑工程的招标投标活动,建筑法没有规定的,应当适用有关招标投标法律的规定;建筑法和其他有关招标投标的法律都有规定的,由于对建筑工程的招标投标活动而言,建筑法的规定属于特别法的规定,其他有关招标投标法律的规定属于一般法的规定,按照特别法优于一般法的原则,应当优先适用建筑法的有关规定。这里讲的有关招标投标的法律,既包括将要制定的招标投标法,也包括其他法律(如《反不正当竞争法》)中有关招标投标的规定。
第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。
承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
【释义】本条是关于禁止在建筑工程承发包中行贿受贿(包括提供、收受回扣或者其他非法利益)的规定。
二、本条中所称“回扣”的含义,与《反不正当竞争法》第八条规定的回扣的含义相同,是指交易的一方在帐外暗中给予对方一定数额的价格折让,使得对方实际应支付的价款低于帐面载明的价款。《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以行贿论处。”我国新修改的《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条和第三百八十五条至第三百八十七条,分别对公司、企业或其工作人员索贿、受贿、行贿,以及国有单位或国家工作人员索贿、受贿的犯罪行为,作了追究刑事责任的规定。
本条中所说的“其他好处”,在实际中有多种表现,如暗中给予、收受信息费、顾问费、劳务费,赠送贵重礼品、邀请出国“考察”,甚至利用色情贿赂等。在建筑工程发包与承包活动中,收受与提供这些好处的行为,都属于法律规定予以禁止的行为,违法者将受到法律的追究。
【释义】本条是关于建筑工程造价的确定方式和发包方应当及时支付工程款项的规定。
一、本条第一款是对建筑工程造价确定方式的规定。
3.为了既保障建筑工程的发包方和承包方按照市场要求自行约定工程造价的自主权,又使双方约定工程造价的行为遵守一定的规范,以维护双方的合法权益和正常的建筑市场秩序,本条规定,对建筑工程的造价,发包方和承包方应当“按照国家有关规定”约定。这里讲的“国家有关规定”,包括国务院和国务院有关主管部门有关建筑工程造价方面的规定。制定有关建筑工程造价的规定,应当符合在国家宏观经济调控下主要由市场形成价格的总要求,注意不要干预应当由建筑工程承发包双方行使的定价自主权。
第二节发包
本节共七条,分别就建筑工程发包的以下问题作了规定,确立了建筑工程发包活动应当遵守的基本行为规范:
1.建筑工程的发包方式(第十九条);
2.公开招标发包的基本程序性规则(第二十条);
3.建筑工程招标的开标、评标、定标的组织实施单位及接受有关主管部门的监督(第二十一条);
4.发包方只能将工程发包给具备相应资质条件的单位(第二十二条);
5.禁止行政机关滥用行政权利指定发包(第二十三条);
6.禁止将工程肢解发包(第二十四条);
7.禁止发包单位向承包单位违法指定建筑材料、设备及构配件的生产厂、供应商(第二十五条)。
第十九条建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。
【释义】本条是对建筑工程两种发包方式的规定。
一、依照本条规定,建筑工程的发包应以招标发包为基本方式。
二、对不适于招标发包的建筑工程,可以直接发包。
【释义】本条是关于建筑工程实行公开招标发包时,发包方应当遵守的基本程序性规则的规定。
一、建筑工程实行公开招标发包,必须做到公开、公平、公正,以保证平等竞争。否则、公开招标就失了本来的意义,不能发挥其应有的作用。为保证公开招标做到公开、公平、公正,本条从发布招标公告、提供招标文件到开标、评标、定标等招标活动的主要环节,规定了发包方必须遵守的基本程序性规则。
三、为了保证建筑工程的公开招标发包符合公开、公平、公正的原则,本条第二款规定了建筑工程公开招标发包的开标、评标和定标应当遵守的基本要求。
2.评标,是指对开标的标书内容进行分析比较,作出评价,以便最终确定中标人的活动。评标应当按照招标文件规定的标准和程序对标书进行客观、公正的评价、比较,任何人不得更改或违反规定的评标标准和程序。实际中通常由招标方组织由有关技术、经济、法律方面的专家参加的评标机构,对各投标人的标书的有效性、标书所提出的技术方案的科学性、合理性、可行性,技术力量的状况和质量保证措施的有效性等作出技术评审,对工程报价及各项费用构成的合理性作出经济评审,在此基础上作出评标报告,提出几名推荐中标人的名单,供发包方从中选择。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》提出,招标发包的大中型建设项目由项目法人组建评标委员会负责评标。“评标委员会应由项目法人、主要投资方、招标代理机构的代表以及受聘的技术、经济、法律等方面的专家组成,总人数为5人以上单数,其中受聘的专家不得少于三分之二”;“与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会。”“评标委员会须依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较,并按顺序向项目法人推荐二到三个中标候选单位。”
第二十一条建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督。
【释义】本条是关于建筑工程招标的开标、评标、定标的组织实施单位及接受监督的规定。
一、建筑工程招标的开标、评标、定标,由建设单位依法组织实施。
二、建筑工程招标的开标、评标、定标活动,应当接受有关行政主管部门的监督。
第二十二条建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
【释义】本条是关于建筑工程必须发包给符合条件的承包单位的规定。
一、建筑工程无论是实行招标发包还是直接发包,都必须依法将工程发包给具备相应资质条件的承包单位。
第二十三条政府及其所属部门不得滥用行政权利,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
【释义】。本条是关于禁止行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位的规定。
第二十四条提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
【释义】本条是关于禁止将建筑工程肢解发包的规定。
一、建筑工程的承包按照承包方承包的工作内容,可以分为总承包与单项任务承包两类。
第三节承包
本节共四条,分别就建筑工程承包的以下问题作了规定,确立了建筑工程承包活动应当遵守的基本行为规范:
1.承包单位必须按其资质条件承揽工程,禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程(第二十六条);
2.关于两个以上承包单位的联合共同承包(第二十七条);
3.禁止转包(第二十八条);
4.禁止违法分包(第二十九条)。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
【释义】本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。
二、当前建筑市场秩序混乱的另一个表现,就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式,以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程;而有些施工企业则见利忘义,为谋取不正当利益(如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等),允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。例如,上海一家建筑企业以工程造价的3%一5%的价格出卖本企业的资质证书和营业执照;长春一家建筑集团总共网罗了48个挂靠的包工队。这种现象的存在,对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大,必须予以禁止。为此,本条第二款明确规定,禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当在资质等级较低的单位的许可业务范围内承揽工程。
【释义】本条是关于联合共同承包的规定。
二、本条规定的联合共同承包形式,适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程,工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长,需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包,可以集中各方的经济、技术力量,发挥各自的优势,大大增强投标竞争的实力;对发包方来说,也有利于提高投资效益,保证工程建设质量。
四、联合承包是由两个以上的承包单位共同承包,当参加联合承包的具有相同专业的各单位资质等级不同时,为防止出现越级承包的问题,本条规定,在这种情况下,联合体只能按资质等级较低的单位的许可业务范围承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
【释义】本条是关于禁止转包的规定。
一、所谓“转包”,是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人,使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。
禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
【释义】本条是关于建筑工程分包问题的规定。
二、本条第二款规定了分包应当遵守的条件。
三、本条第三款规定了建设单位、总承包单位、分包单位之间的关系。
四、按照本条第四款的规定,总承包单位不得将工程分包给不具有相应资质条件的单位。分包单位不得将其承包的工程再分包,即对建筑工程项目只能实行一次分包。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的情况。
第二编释义第四章建筑工程监理
本章是关于建筑工程监理的规定,共六条,分别规定了以下内容:
1.国家推行建筑工程监理制度,国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围(第三十条);
3.建筑工程监理的地位、主要任务、实施监理的基本依据以及工程监理人员基本权利(第三十二条);
4.建设单位应当在实施建筑工程监理前将委托监理的有关事项通知建筑施工企业(第三十三条);
5.工程监理单位应当遵循的基本执业准则(第三十四条);
第三十条国家推行建筑工程监理制度。
国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
【释义】本条是关于国家推行建筑工程监理制度和国务院可以规定实行强制监理的建筑工程范围的规定。
本条关于“实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”的规定,按照本法的规定,包括两层含义:
1.建筑工程的监理由工程监理单位实施。这里所讲的“工程监理单位”,是指具备本法第十二条规定的条件,依照本法第十三条的规定取得工程监理资质证书,具有法人资格的监理公司、监理事务所和兼承监理业务的工程设计、科研及工程建设咨询的单位。
2.实施工程监理的监理单位必须具有与其监理的建筑工程相适应的资质条件。所谓“监理单位的资质条件”是指从事监理业务依法应当具备的人员素质、技术装备、资金数量、专业技能、管理水平及监理业绩等条件。按照国务院有关主管部门的现行规定,建筑工程监理单位按其具有的资质条件的不同,分为甲、乙、丙三级,各等级的工程监理单位只能在规定其可以承担的监理业务范围内承担工程监理业务。建设单位应根据建筑工程的规模大小、技术复杂程度等因素,委托相应资质等级的监理单位承担工程的监理业务。
【释义】本条是关于建筑工程监理的地位、主要任务、实施监理的基本依据以及工程监理人员基本权利的规定。
一、本条第一款规定了工程监理的地位、主要任务和实施工程监理任务的基本依据,包括以下内容:
二、本条第二款和第三款规定了工程监理人员的基本权利。
1.本法所称“工程监理人员”,是指依照本法第十四条的规定,依法取得了工程监理执业资格证书,按照执业资格证书许可的范围从事工程监理活动的专业技术人员。
第三十三条实施建筑工程监理前,建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限,书面通知被监理的建筑施工企业。
【释义】本条是关于建设单位应当在实施建筑工程监理前将委托监理的有关事项通知建筑施工企业的规定。
一、建筑工程监理单位代表建设单位对建筑施工企业的施工质量、施工进度和资金使用等方面实施监督,为了让作为被监督一方的建筑施工企业做好接受监理单位实施监理工作的准备,便于监理单位派出的监理人员进驻施工现场,以及监理单位与施工企业在施工过程中实现相互支持和配合,本条规定,在建筑工程监理工作开展以前,建设单位有义务将委托工程监理的有关事项提前通知建筑施工企业。
三、按照本条规定,建设单位应当以书面形式将以上事项通知被监理的建筑施工企业,不能采用口头通知的形式。
第三十四条工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。
工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。
工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位不得转让工程监理业务。
【释义】本条是关于工程监理单位在实施工程监理的活动中应当遵循的基本执业准则的规定。
一、工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内承担工程监理业务。建筑工程监理是一种具有较高专业技术要求的服务,因此对其人员素质、技术装备、专业技能、管理水平以及监理业绩等资质条件都应有严格的要求。依照本法第十二条和第十三条的规定,国家对工程监理单位实行资质审批制度,监理单位应当在其经依法核准的资质等级范围内承揽工程监理业务。按照国务院有关主管部门的现行规定,工程监理单位的资质等级分为甲、乙、丙三级,不同资质等级的监理单位承担不同的监理业务,其中,甲级单位可以跨地区、跨部门承接一等、二等和三等建筑工程的监理业务;乙级单位只能在本地区或者在本部门范围内承接二等、三等建筑工程的监理业务;丙级单位只能承接三等建筑工程的监理业务。经特许,乙级单位和丙级单位分别可以承接一等和二等建筑工程的监理业务。
三、与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。所谓“隶属关系”是指工程监理单位与承包单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位属于行政上、下级的关系;所谓“其他利害关系”是指工程监理单位与承包单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位存在某种利益关系,主要是经济上的利益关系。工程监理单位受建设单位的委托对承包单位在工程质量、施工进度和资金使用上进行监督,如果监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位存在隶属关系或者其他利害关系,很可能影响其客观、公正地执行监理任务,影响建筑工程的施工质量,对建设单位的利益造成损害。因此。为了保证监理任务的顺利完成,监理单位不应与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。
二、本条所说的给建设单位造成的损失,是指建设单位因工程监理单位的违法行为所受到的实际损失。包括因工程质量不合格给建设单位造成的损失,因工期延误给建设单位造成的损失,因多支付工程费用给建设单位造成的损失等等。
2.依照本条第二款的规定,工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,工程监理单位则应与承包单位承担连带赔偿责任,即工程监理单位和承包单位都负有向建设单位赔偿全部损失的义务,建设单位可以向其中任何一方要求全部或部分赔偿。
第二编释义第五章建筑安全生产管理
本章是关于建筑安全生产管理的规定。所谓建筑安全生产管理,是指为保证建筑生产安全所进行的计划、组织、指挥、协调和控制等一系列管理活动,目的在于保护职工在生产过程的安全与健康,保证国家和人民的财产不受到损失,保证建筑生产任务的顺利完成。建筑安全生产管理包括:建设行政主管部门对于建筑活动过程中安全生产的行业管理;劳动行政主管部门对建筑活动过程中安全生产的综合性监督管理;从事建筑活动的主体(包括建筑施工企业、建筑勘察单位、设计单位和工程监理单位)为保证建筑生产活动的安全生产所进行的自我管理。建筑生产活动多为露天、高处作业,不安全因素较多,有些工作危险性较大,是事故多发的行业,每年因工死亡人数仅次于矿山,居全国各行业的第二位。为依法加强建筑安全生产管理,预防和减少建筑业事故的发生,保障建筑行业职工及他人的人身安全和财产安全,本法对建筑生产安全问题作了专章规定”
本章共16条,就建筑安全生产管理中若干重要问题作了明确规定,包括:
1.建筑工程安全生产管理必须遵循的基本方针和基本制度(第三十六条);
2.建筑工程设计必须遵循保证工程安全性能的要求(第三十七条);
3.对建筑施工企业提出的保证生产安全的要求,包括:对施工企业编制施工组织设计的安全要求(第三十八条),对施工现场安全管理的要求(第三十九条、第四十五条),对建立健全企业安全生产责任制的要求(第四十四条),对建立健全劳动安全生产教育培训制度的要求(第四十六条),禁止进行危及安全生产的违章指挥、违章作业(第四十七条),为从事危险作业的职工办理意外伤害保险的要求(第四十八条);
4.对涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程的安全要求(第四十九条);
5.对房屋拆除作业的安全要求(第五十条);
6.发生建筑安全事故的处理(第五十一条);
7·工程建设单位为保证建筑生产安全应履行的义务(第四十二条);
8.有关行政主管部门对建筑安全生产监督管理的职责(第四十三条)。
第三十六条建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。
【释义】本条是关于建筑工程安全生产管理必须坚持的基本方针和基本制度的规定。
二、建筑工程安全生产管理必须建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。
第三十七条建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。
【释义】本条是关于在建筑工程设计方面应当保证工程安全性能的基本要求的规定。
一、建筑工程设计是建筑工程的基础性工作。建筑工程设计一般是根据建筑工程项目的要求,经过调查研究,综合考虑该建筑的使用功能以及诸如投资、材料、环境、气候、地质、水文、结构等因素构筑出该项建筑工程图纸文件的活动。我国建筑工程设计的一般原则是,对生产性的建筑工程,应做到先进、适用、可靠;对非生产性的建筑工程、应坚持适用、经济、在可能条件下注意美观的原则。根据国家计委制定的《基本建设设计工作管理办法》的规定,建筑工程设计一般按初步设计、施工图设计两个阶段进行;技术上复杂的建筑工程,根据主管部门的要求,可按初步设计、技术设计和施工图设计三个阶段进行。小型建筑工程中技术简单的,经主管部门同意,在简化的初步设计确定后,就可做施工图设计。
本条所讲的建筑工程设计,按照本法第二条关于本法所称建筑活动范围的规定,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装方面的设计活动。建筑工程设计的质量直接影响到建筑活动及建筑产品的安全,本条从保证建筑工程的安全性能方面,规定了建筑工程设计应遵守的基本要求。
第三十八条建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。
【释义】本条是关于建筑施工企业在编制施工组织设计时应采取安全措施的规定。
二、施工组织设计须有安全技术措施。这里讲的“安全技术措施”,是指在编制的施工组织设计中,为了防止发生人身伤亡和财产损失事故以及预防职业病,针对建筑工程的特点、施工方法、使用的机械、动力设备及现场道路、周围环境等条件所制定的相应安全技术措施。本条规定,相应的安全技术措施应当“根据建筑工程的特点”制定,这里所讲建筑工程的特点,是指某一建筑工程和其他建筑工程的差别之处。比如,从工程的建筑结构上来讲,有的是木结构,有的是砌体结构,有的是混凝土结构,有的是钢结构等。由于结构不同,就应当根据不同的结构制定不同的安全技术措施。也就是说,安全技术措施要有针对性,不能一般化。这里需要指出的是,建筑施工企业编制安全技术措施所需要的设备、材料应当列入物资、材料供应计划,应当明确实现的期限和负责人员;安全技术措施应当是以改善影响安全和健康的劳动条件、防止伤亡事故、预防职业病和职业中毒为目的的各项措施,不能与生产、基建和福利等措施相混淆。
三、对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。专业性较强的工程项目,主要是指爆破、吊装、水下、深坑、支模、拆除等工程项目。建筑施工企业在编制施工组织设计时,要编制专项的安全技术方案,同时应当根据其特殊性制定相应的安全技术措施。比如爆破工程要有防止因爆破作业引起伤亡的安全技术措施,在爆破工程中,爆炸物必须同交通要道保持安全距离,仓库周围应当设防爆掩护物等。
第三十九条建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭管理。
施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施。
【释义】本条是关于施工企业应对施工现场及毗邻环境采取安全措施的规定。
一、施工企业对施工现场应采取的安全措施。所谓施工现场,是指建筑施工企业进行本法所规定的建筑活动时经批准占用的施工场地。建筑施工企业对施工现场所采取的安全措施是否得当,直接关系到建筑生产安全和周围群众的安全。为此,本条规定了建筑施工企业对施工现场应当采取的主要安全措施,该措施包括:
2.防范危险措施。防范危险措施一般应有:存放爆炸物的仓库应当与厂矿、房屋、人口稠密处所、交通要道和高压线等保持足够的安全距离;仓库应当使用耐火的材料建筑(砖、石等),库顶应采用轻型结构和安设避雷针,库内有完善的通风设备和温度表,门窗应该向外开,不使用透明玻璃,地板的铁钉不能外露;仓库周围应该设防爆掩护物,五十公尺内严禁烟火,并且应该设有消防设备;工地临时存放的少量的炸药、雷某、引线等,以有盖的木箱分别存放于安全处所,并已派有专职或者兼职人员负责保管和设置禁止烟火的标志;雷某、引线和炸药分库存放,不应混淆,并在各仓库间保持安全距离等等。
3.预防火灾的措施。预防火灾的措施一般应有:在施工现场建立和执行防火管理制度;设置符合消防要求的消防设施,并保持完好的备用状态;在容易发生火灾的地区施工或者储存、使用易燃易爆器材时,应采取特殊的消防安全措施等等。
4.其他维护施工现场安全的措施。比如,对危害工人健康的各类有害物质,应存放在通风良好的专用房舍内,沥青存放在不受阳光直接照射或者不易熔化的场所;进行地下工程或者基础工程施工时,发现爆炸物、电缆等,应暂停施工,保护好现场等等。
二、为有利于加强对施工现场的安全管理。在有条件对施工现
场实施封闭的情况下,应对施工现场采取封闭管理的方法。施工现场的封闭管理,是指采取一定的手段将施工现场包围起来使之同外界有一定的隔离的情形。这种方法是既是文明施工管理的一种形式,也是保证施工现场安全的一项有效措施,应当积极提倡。根据本条第一款规定,有条件的,应采取这一措施。比如,施工现场在市区或者其他人口稠密地区的,周围应当设置遮挡围栏,临街的脚手架应设置相应的围护措施等,以保证施工作业的安全和周围行人的安全。在车辆、行人通行的地方施工,应当设置沟井坎穴覆盖物和施工标志,以保证过往车辆、行人的安全。
三、施工现场可能对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境造成损害的,建筑施工企业应采取安全防护措施。所谓“建筑物”,是指供人们生产、生活及其他活动使用的各类房屋和其他场所,比如住宅、办公用房、学校、体育场馆等;所谓“构筑物”,是指其内部不供人们生产和生活活动的建筑,比如水塔、独立烟囱、堤坝、贮水池等。这里所讲“特殊作业环境”,是指在施工现场附近有需要采取特殊安全保护措施的环境状况,比如,周围有特殊的建筑物、特殊管线、特殊设施等情形。为保证上述建筑物、构筑物和特殊作业环境的安全不因施工受到损害,本条第二款规定,施工企业应当采取安全防护措施。比如对毗邻的建筑物和构筑物采取必要的保护、加固措施等。
【释义】本条是关于在建筑施工中应做好有关地下管线的保护工作的规定。
依照本条规定,做好有关地下管线的保护工作,是工程建设单位和建筑施工企业双方应当共同履行的义务。
【释义】本条是关于建筑施工企业应当在施工现场采取措施防治环境污染和危害的规定。
一、保护环境是我国的基本国策。《宪法》第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”。《环境保护法》第六条也规定,一切单位和个人都有保护环境的义务。建筑施工企业在建筑施工作业中,也必须依照法律的规定,认真履行保护环境的义务。在施工现场采取相应的措施,防止对环境的污染和危害。
第四十二条有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:
(一)需要临时占用规划批准范围以外场地的;
(二)可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的;
(三)需要临时停水、停电、中断道路交通的;
(四)需要进行爆破作业的;
【释义】本条是从保证因工程建设活动所涉及的有关重要设施的安全,避免因建筑工程施工影响正常的社会生活秩序的角度出发,就工程建设单位应对建筑工程所涉及的哪些事项办理申请批准手续所作的规定。
3.需要临时停水、停电、中断道路交通的。根据国务院发布的《城市供水条例》第二十二条的规定,由于工程施工、设备维修等原因确需停止供水的,应当经城市供水行政主管部门批准并提前24小时通知用水单位和个人。根据《城市道路管理条例》第三十一条的规定,因特殊情况需要临时占用城市道路的,须经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准,方可按照规定占用。
4.需要进行爆破作业的。根据国务院发布的《民用爆炸物品管理条例》第二十七条的规定,使用爆某某某的建设单位,必须经上级主管部门审查同意,并持说明使用爆某某某的地点、品名、数量、用途、四邻距离的文件和安全操作规程,向所在地县、市公安局申请领取《爆炸物品使用许可证》,方准使用。根据《民用爆炸物品管理条例》第三十条的规定,进行大型爆破作业,或在城镇与其他居民聚居的地方、风景名胜区和重要工程设施附近进行控制爆破.作业,施工单位必须事先将爆破作业方案,报县、市以上主管部门批准,并征得所在地县、市公安局同意,方准爆破作业。
第四十三条建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理,并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。
【释义】本条是关于建筑安全生产的行政管理与监督的规定。
一、本条规定的建设行政主管部门对建筑安全生产的管理,属于政府行业主管部门对本行业安全生产所实施的行业性行政管理。建设安全生产的行业行政管理的对象,是从事本法所称的建筑活动的建筑施工企业、建筑设计单位、勘察单位和工程监理单位等。根据本条规定,建设行政主管部门在负责建筑安全生产管理的同时,还须依法接受劳动行政主管部门的指导和监督,建设行政主管部门对建筑安全生产的行业管理,并不影响政府其他有关部门按照各自的职责,对涉及有关专业建筑活动的房屋建筑工程实施的监督管理。
建设行政主管部门对建筑安全生产的管理,实行统一管理与分级管理相结合的原则。国务院建设行政主管部门对全国的建筑安全生产实施统一的行业管理,地方人民政府的建设行政主管部门按照自己的职责对本地区的建筑安全生产进行管理。
第四十四条建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。
建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。
【释义】本条是关于建筑施工企业及其法定代表人在建筑安全生产管理等方面应当履行的义务的规定。
二、建筑施工企业的法定代表人对本企业的生产安全负责。建筑施工企业的法定代表人是指依据法律或者法人组织章程规定,代表建筑施工企业行使职权的负责人。如果一个建筑施工企业是依据《公司法》设立的建筑工程公司,则根据《公司法》的规定,该建筑施工企业的法定代表人应为公司的董事长。如果一个建筑施工企业是非公司组织形式的国有企业,依据《全民所有制工业企业法》的规定,该建筑施工企业的法定代表人应为企业的厂长(经理)。建筑施工企业的法定代表人是企业的行政领导,在对本企业的生产经营活动负责的同时,也应对本企业的安全生产负责。这是企业贯彻执行“安全第一、预防为主”方针的基本要求,也是被实践证明的行之有效的“管生产同时必须管安全”原则的具体体现。不少安全生产事故的血的教训表明,如果企业主要负责人忽视安全生产,缺乏有保证生产安全的有效措施,将会给企业职工的生命安全和身体健康带来威胁,给国家和人民的财产带来损失,企业的经济效益也没有保障。建筑施工企业的法定代表人要摆正安全与生产的关系,做到不安全不生产,生产必须安全,把安全与生产真正统一起来,切实克服生产、安全“两张皮”,重生产、轻安全的现象。
第四十五条施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
【释义】本条是关于建筑工程施工现场的安全责任单位的规定。
一、建筑工程施工现场的安全应由建筑施工企业负责。施工现场是建筑施工企业从事工程施工作业的特定场所,由建筑施工企业负责全面管理,当然,施工现场的安全也应由建筑施工企业全面负责。建筑施工企业应当依照本法第三十九条的规定以及国家其他有关保证生产安全的规定,在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施,确保施工现场内人身和财产安全,包括:要保证设在工地现场的办公室、工作棚、食堂等临时建筑的安全;保证在施工现场的附属企业、机械装置、仓库、运输道路和临时上下水道、电力网、蒸汽管道、压缩空气管道、乙炔管道、乙炔发生站和其他临时工程的安全;保证现场一切材料的存放安全;保证现场使用的危险品(炸药、雷某、引线等)的安全等等。因建筑施工企业违反规定,疏于管理,导致施工现场发生安全事故的,要由施工企业依法承担法律责任。
二、建筑工程实行施工总承包的,工程施工现场的安全应由施工总承包单位统一负责。施工总承包单位应当对施工现场安全实施统一管理,监督检查分包单位的施工现场安全。分包单位应就施工现场的安全向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。分包单位应当在总承包单位的统一管理下,在其分包工程范围内建立施工现场安全管理责任制,并组织实施。建筑工程施工组织设计中的安全项目由总承包单位负责编制。分包单位在总承包单位的总体部署下,负责编制分包工程的施工组织设计,该设计中的安全项目应当符合总承包单位施工组织设计的要求。
第四十六条建筑施工企业应当建立健全安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。
【释义】本条是关于建筑施工企业应对职工进行安全生产教育培训的规定。
二、建筑施工企业对职工进行劳动安全生产教育培训的主要内容应当包括:
【释义】本条是关于建筑施工企业和从事建筑工程施工作业的人员在保证生产安全方面应当履行的义务及作业人员应享有的有关权力。
一、依照本条规定,建筑施工企业和施工作业人员在安全生产方面应履行的义务包括:
二、建筑施工作业人员在建筑工程劳动安全方面享有的权利包括:
1.有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见。为保证作业人员的人身健康,国家有关部门对于建筑工程的作业程序和作业条件作了若干规定,比如,拆除建筑物应当自上而下顺序进行,如果违反这一程序,要求作业人员由下而上进行拆除作业,作业人员则有权向主管人员提出意见,要求改正;又如脚手架应当牢固,当不牢固时,作业人员有权向主管人员提出加固脚手架的改进意见,以避免建筑安全生产事故的发生,保护自己的人身安全。
2.有权获得安全生产所需的防护用品。防护用品是保护作业人员在劳动过程中安全健康的一种防御性装备。它是保证建筑工程安全的一种辅助性措施,对于预防工伤事故、职业危害和减少工伤事故具有一定的作用。在一定条件下防护用品可能成为重要的防护手段。有时会起决定性的保护作用。因此,建筑施工企业必须根据国家有关规定向作业人员发放安全防护用品。为防止发生施工作业人员因缺乏必要的安全防护用品造成人员伤亡的现象,保护广大作业人员人身安全,本条赋予作业人员有权要求获得安全生产所需的防护用品的权利。对企业不按规定发放安全防护用品的,作业人员有权依据本条规定提出批评、检举和控告。
3.作业人员对危及生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告。这里讲的批评,是指作业人员对建筑施工企业的管理人员实施的危及生命安全和身体健康的行为提出批评的权利。规定这一权利,有利于作业人员对企业管理人员进行监督,使企业管理人员能经常听取群众意见,不断改进企业的安全工作。这里讲的检举、控告,是指作业人员对企业的管理人员实施的危及生命安全和身体健康的行为,有向主管部门和司法机关进行检举和控告的权利。规定这一权利有利于对企业管理人员的违法行为及时作出处理,保障建筑施工安全,防止建筑工程事故。
第四十八条建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。
【释义】本条是关于建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险的规定。
三、本条所规定的保险属于人身保险中的意外伤害保险。根据保险对象,保险分为财产保险与人身保险。所谓财产保险,是指以财产及其有关利益为保险标的的保险。财产包括有形的财产、无形的财产即财产权利。所谓人身保险,是以人的生命或者身体作为保险标的的保险。保险人对被保险人的生命或者身体因遭受意外伤害、疾病、衰老等原因导致死亡、残废、丧失工作能力或者年老退休负责给付保险金。人身保险又分为人身意外伤害保险、人寿保险、健康保险等。所谓人身意外伤害保险,是指保险人对于被保险人由于被保险人自己意志以外的原因而致被保险人身体残废或者死亡时给付被保险人保险金的一种人身保险。本条所规定的保险,其保险标的为建筑企业中从事危险作业的职工的人身,当从事危险作业的职工在施工作业中,因意外事故即因职工自己意志以外原因而致身体残废或者死亡的,由保险人支付保险金。
四、执行本条规定应当注意:(1)对本条所规定的强制保险,建筑施工企业必须执行。(2)保险费用由建筑施工企业承担,不得由职工承担。企业要求职工承担的,职工有权拒绝。(3)这一保险的被保险人为建筑施工企业中“从事危险作业的职工”。从事危险作业的职工主要是指从事高空作业的职工、从事爆破作业的职工等等。(4)本条规定的保险在性质上属于依照《保险法》规定办理的商业保险,是建筑施工企业在依照国家规定为职工办理社会保障(在我国也被称之为社会保险)基础上,由法律规定而增加的一项义务。企业不能将社会保障和商业保险对立起来。也就是说,不能因为已为职工办理了有关工伤事故的社会保障就不再办理本条规定的保险,如果这样就违反了本法律规定;也不能因为为职工办理了本条规定的保险就不再办理社会保障。如果这样就违反了劳动法律方面的规定。就一名从事危险作业的职工来讲,有享受社会保障和意外伤害保险的双重权利。
第四十九条涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。
【释义】本条是关于涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程必须具有设计方案的规定。
一、所谓建筑主体,是指保证整个建筑物支承的主架结构。承重结构属于建筑主体的一部分,也是支承建筑物的一个部分,比如承重墙等。所谓装修工程,是指为使房屋建筑达到一定的环境要求使用装修材料对建筑主体和承重结构变动进行施工的建筑活动。建筑主体和承重结构,均是保证建筑物安全的必备结构,建筑物的主体和承重结构受到破坏,就有可能引起安全事故,造成人员伤亡和财产损失。为此,有必要对涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程加强管理,本条对此作出了原则性的规定,对此必须执行。
二、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程应当事先提出设计方案。依照本条规定,对涉及建筑主体和承重结构变动的装修,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案。建设单位可以委托原工程设计单位提出装修设计方案,也可以委托其他设计单位提出装修设计方案。所谓原设计单位,是指原来设计该项建筑的设计单位。原设计单位比较了解该建筑的主体和承重结构,委托其设计更有利于保证设计方案的质量。其他设计单位应当是“具有相应资质条件”的设计单位。所谓具有相应资质条件,是指该设计单位必须依法取得了从事建筑设计的资质证书的并且具有能设计该装修工程的资质等级。委托具有相应资质条件的设计单位进行设计,也是保证装修工程的安全所必须的,建筑装修单位不得委托不具有相应资质条件的设计单位进行设计;设计单位不得超越资质等级进行设计。设计单位进行设计时应当严格执行国家有关保证工程安全的设计规范。原有房屋装修需要拆改结构时,装修设计必须保证房屋的整体性、抗震性和结构的安全。
涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程没有设计方案的,不得施工。这就要求建设单位在没有设计方案时不得委托施工;建筑装修企业不得接受施工,同时在有设计方案的情况下,建筑装修企业必须按照设计方案进行,不得擅自改变设计方案。
第五十条房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。
【释义】本条是关于房屋拆除应保证安全的规定。
一、实施房屋拆除的建筑施工单位应具备保证作业安全的条件,不具备保证拆除作业安全条件的不能从事拆除作业。对从事拆除房屋的作业应当具备哪些保证安全的条件,本法未作具体规定,对此应当按照国务院有关主管部门的规定执行。
第五十一条施工中发生事故时,建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。
【释义】本条是关于在施工中发生事故时,建筑施工企业必须采取紧急的措施和向有关部门报告的规定。
一、这里讲的施工事故,是指在建筑施工过程造成人员伤亡和较大财产损失的事件。按照有关规定,事故分为一般事故和重大事故。一般事故包括轻伤事故和重伤事故。轻伤事故是指只有轻伤,没有重伤和死亡的事故。所谓轻伤,是指低于105个工作日以下失能损失的伤害,失能损失1日的轻伤事故作为伤害事故的起点。重伤事故是指发生人员重伤但没有人员死亡的事故。所谓重伤是指超过105个工作日失能损失的伤害。所谓重大事故,是指死亡二人以下、重伤三人以上、直接经济损失十万元以上的事故。重大事故包括:死亡事故、重大死亡事故和特别重大事故(指造成特别重大人身伤亡或者巨大经济损失以及性质特别严重、产生重大影响的事故)等。
二、施工中发生事故时,建筑施工企业必须采取紧急措施,减少人员伤亡和事故损失。在建筑活动中,一旦发生安全事故,施工企业必须根据不同的事故情况,采取相应的紧急措施。如施工现场发生火灾的,应当立即报警,组织现场人员扑灭;发生人员伤害需要救护的,应当迅速联系医疗单位进行抢救,有条件的,还应当进行现场紧急救护等,对不履行采取紧急措施的规定,造成事故损失加重的,应依法追究企业负责人及有关负责人员的法律责任。
根据国务院发布的《企业职工伤亡事故报告和处理规定》的规定:伤亡事故发生后,负伤者或者事故现场有关人员应当立即直接或者逐级报告企业负责人;企业负责人接到重伤、死亡、重大死亡事故报告后,应当立即报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人民检察院、工会;企业主管部门和劳动部门接到死亡、重大死亡事故报告后,应当立即按系统逐级上报;死亡事故报至省、自治区、直辖市企业主管部门和劳动部门;重大死亡事故报至国务院有关主管部门、劳动部门;发生死亡、重大死亡事故的企业应当保护事故现场,并迅速采取必要措施抢救人员和财产,防止事故扩大。
第二编释义第六章建筑工程质量管理
本章是关于建筑工程质量管理的规定。建筑工程质量问题关系重大。质量低劣的建筑工程,不仅影响建筑物正常的使用性能和使用寿命,损害用户的利益,而且可能造成重大的人身伤亡和财产损失,这方面已有不少血的教训值得吸取。“百年大计,质量第一”,是从事建筑活动必须坚持的最基本、最重要的方针。从我国目前实际情况看,建筑工程质量差的问题比较突出,群众很不满意;因工程质量不合格导致房倒屋塌的重大事故时有发生,给国家和人民群众的生命财产造成重大损失,出了事故又都互相推倭不负责任。针对建筑工程质量问题的极端重要性,以及实际中存在的主要问题,建筑法将确保建筑工程质量问题作为立法重点,在本章中对加强建筑工程质量管理,确保工程质量的基本制度,从事建筑活动的各方面应当履行的保证工程质量的基本义务和责任,作了明确的、有较强针对性的规定。
本章共十二条,分别规定了以下内容:
(1)建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求(第五十二条);
(2)国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度(第五十三条);
(3)建设单位对保证工程质量应遵守的基本义务(第五十四条);
(4)实行总承包的建筑工程,总承包单位与分包单位的质量责任(第五十五条);
(5)建筑工程的勘察、设计单位应当履行的保证质量的义务(第五十六条);
(6)建筑设计单位不得对设计文件选用的建筑材料等指定生产厂、供应商(第五十七条);
(7)建筑施工企业应当履行的保证工程质量的义务(第五十八条、第五十九条);
(8)在建筑物的合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构质量以及工程竣工时不得留有质量缺陷(第六十条);
(9)建筑工程的竣工验收制度(第六十一条);
(10)建筑工程的质量保修制度(第六十二条);
(11)单位和个人对建筑工程质量的检举、控告、投诉权利(第六十三条)。
第五十二条建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定。
有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。
【释义】本条是关于建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的规定。
三、按照本条规定,有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。随着科学技术水平的不断发展,一些新技术、新工艺和新的建筑材料将不断应用到建筑活动中去。而有关建筑工程安全的国家标准和行业标准,也应当及时反映科学技术水平发展的要求。如果已有的有关国家标准和行业标准因情况的变化已不能适应保证建筑安全的要求时,应当依照法定的程序及时修订,以符合确保建筑工程安全的要求。
【释义】本条是关于国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度的规定。
建筑产品是一种特殊的产品,对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度,对提高建筑产品的质量也是很有益处的。在实行社会主义市场经济的条件下,从事建筑活动的单位要想使自己在激烈的市场竞争中立于不败之地,一个重要方面,就是必须加强企业的质量管理,提高质量保证能力。近年来,企业质量体系认证活动在建筑业逐步展开,但由于我国这方面的工作起步较晚,这项对社会对企业都有利的活动还没有被普遍认识,因此,国家还有必要在从事建筑活动的单位中大力推行质量体系认证制度。
建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。
【释义】本条是关于建设单位不得违法要求建筑设计单位、施工企业降低工程质量以及设计单位、施工企业对建设单位的违法要求应当拒绝的规定。
一、建设单位,是指建筑工程的投资者(包括使用国家拨给的资金投资进行工程建设的单位),即建设工程的业主。
但是,本法所称的建筑工程,即各类房屋的建筑工程,是供人们生产、生活使用的场所,其质量状况,必须能够充分满足确保人身、财产安全的基本要求;同时,作为一项房屋建筑工程而言,必须符合其应有的基本使用功能的质量要求。例如,对民用住宅来说,屋面不得有渗漏,上下水管道应畅通,地面应当平整等等,都属于满足住宅的基本使用功能的质量要求。就每一项建筑工程而言,建设单位当然可以提出不同的质量档次上的具体要求,但是,其基本质量状况应保证建筑工程安全和满足其基本使用功能的要求。
这里讲的“不得以任何理由”,是有针对性的。实践中,有的建设单位因建设资金不足,以节省投资为理由,要求设计单位违反规定降低设计标准,或者要求施工企业降低施工质量;有的建设单位以工期紧,需缩短工期为理由,要求设计单位、施工企业降低质量要求,以缩短建设工期。这些做法对保证建筑工程的质量和安全都是极为有害的。因此,本法明确规定予以禁止。
第五十五条建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
【释义】本条是关于建筑工程总承包单位和分包单位的质量责任的规定。
【释义】本条是关于建筑工程勘察、设计单位的质量责任的规定。
一、建筑工程的勘察,担负着为工程建设提供准确地质资料的任务;建筑工程的设计,则直接为工程施工提供据以遵循的技术依据。建筑工程勘察、设计的质量是决定整个建筑工程质量的基础,如果勘察、设计的质量存在问题,整个建筑工程的质量也就没有保障。实践中,因建筑工程的勘察数据不准确和设计错误而造成房倒屋塌重大事故的教训并不少见。本条规定,建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责,就是要求勘察、设计单位要以对建筑工程的质量和安全高度负责的态度,兢兢业业地做好建筑工程的勘察、设计工作,加强对勘察、设计过程的质量控制,健全质量保证体系,确保勘察、设计工作的质量万无一失。如果由于勘察、设计质量出了问题,影响工程的质量,则应由勘察、设计单位承担质量责任,包括对因此造成的损失承担赔偿责任,而不仅仅只是赔偿勘察、设计费用的问题。
二。按照本条规定,建筑工程勘察、设计的文件应当符合以下要求:
3.符合建筑工程勘察、设计的技术规范。建筑工程勘察、设计的技术规范,通常也是以标准的形式制定、发布的。对有关建筑工程勘察、设计规范的强制性标准,勘察、设计单位必须按照执行。建筑工程的勘察文件应当反映工程地质、地形地貌、水文地质状况,符合规范、规程,做到勘察方案合理、评价准确、数据可靠。建筑工程设计文件的深度,应满足相应设计阶段的技术要求,施工图应配套,细部节点应交待清楚,标注说明应清晰、完整。
三、按照本条规定,设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当做到:(1)注明所选用建筑材料、建筑构配件和设备的规格;(2)注明所选用的建筑材料、建筑构配件和设备的型号,即注明材料、构配件、设备的类型标号、式样;(3)注明所选用的建筑材料、建筑构配件和设备的性能,即注明建筑材料、构配件和设备的特性和功能。除此以外,还应根据需要注明其他有关技术指标,比如建筑材料的色泽等指标。(4)所选用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量要求,必须符合有关的强制性的国家标准和行业标准。
第五十七条建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。
【释义】本条是关于建筑设计单位不得指定设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商的规定。
一、为了保证建筑工程在质量等方面符合设计的要求,建筑设计单位往往需要对该项建筑工程所应采用的建筑材料、建筑构配件和设备提出相应的要求,在其设计文件中注明应在工程中使用的建筑材料、建筑构配件和有关设备的规格、型号、性能等技术指标。对此本法第五十六条已作了明确的规定。对建筑设计单位在设计文件中规定采用的建筑材料、建筑构配件和设备,工程的建设单位或者施工企业应当严格按照设计文件注明的规格、型号、性能等技术和质量要求进行采购,并在工程中使用,不得擅自变更。
二、建筑设计单位可以在设计文件中提出选用建筑材料、建筑构配件和设备的要求,但这种选用要求,只能是对工程所用建筑材料、建筑构配件和设备在规格、型号、性能等质量、技术指标方面的要求。依照本条规定,建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商,即建筑设计单位不得指定建筑工程使用由某一家或某几家特定的生产厂、供应商生产或者供应的建筑材料、建筑构配件和设备。
三、本条所规定的“不得指定生产厂、供应商”,既包括不得直接指定建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂或供应商的名称,也包括不得以指定建筑材料、建筑构配件和设备的商标品牌的形式,间接指定生产厂、供应商。
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
【释义】本条是关于建筑施工企业对建筑工程的质量责任的规定。
一、本条第一款规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。这里讲的“施工质量”,既包括建筑工程中各项土建工程的质量,也包括与其配套的线路、管道和设备的安装质量。
建筑工程的施工活动是根据工程的设计文件和图纸的要求,通过施工作业最终形成建筑物实体的建筑活动。在建筑工程的勘察、设计质量没有问题的情况下,整个建筑工程的质量状况最终取决于工程的施工质量。而从实践中看,不少建筑工程的质量问题,都发生在建筑工程的施工阶段,小的施工质量问题,如屋面漏水、墙面开裂、地面不平、管道堵塞等,给用户带来很大的烦恼。大的质量问题,则会酿成人身伤亡和重大财产损失的恶性事故。因此,建筑施工企业必须以对用户的利益负责,对国家和人民群众的生命财产安全负责的态度,严把工程施工质量关,做好工程施工的各项质量控制与管理工作,严格按照工程设计文件和技术标准进行施工。凡是因工程施工原因造成的质量问题,包括不按工程设计图纸施工,不按施工技术标准的要求施工,在施工中使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等,都要由施工企业承担全部责任。依照本法的规定,这些责任包括由建筑企业对工程存在的质量问题给予修复和赔偿所造成的损失的民事责任;由有关行政机关对违法施工的建筑企业依法给予行政处罚的行政责任;以及对造成重大质量事故、构成犯罪的,由司法机关依照《刑法》的规定追究的刑事责任。
二、依照本条第二款的规定,建筑施工企业保证工程的施工质量,必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。
1.工程设计图纸是建筑设计单位根据工程在功能、质量等方面的要求所做出的设计工作的最终成果,其中的施工图是对建筑物、设备、管线等工程对象物的尺寸、布置、选用材料、构造、相互关系、施工及安装质量要求的详细图纸和说明,是指导施工的直接依据。进行建筑工程的各项施工活动,包括土建工程的施工、给排水系统的施工、供热采暖系统的施工、电气照明系统的施工等等,都必须按照相应的施工图纸的要求进行。
2.建筑施工企业除必须严格按照工程设计图纸施工外,还必须按照建筑工程施工技术标准的要求进行施工。施工技术标准包括对各项施工的施工准备、施工操作工艺流程和应达到的质量要求的规定。是施工作业人员进行每一项施工操作的技术依据。施工企业的作业人员必须按照施工技术标准的规定进行施工。
从现实情况看,工程施工中偷工减料行为,是造成建筑工程质量通病、以至发生重大质量事故的重要原因.本条明确规定禁止在施工中偷工减料行为,并在法律责任一章中对在施工中偷工减料的行为规定了明确的法律责任,这是保证建筑工程质量的一项有针对性的重要措施。
三、本条第二款还规定,建筑工程设计的修改,应由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。建筑工程设计是由具有相应的建筑设计资质条件的设计单位,根据工程项目的要求,按照有关的设计技术规范所作出的技术文件。按照本法第五十六条的规定,工程设计质量要由设计单位承担全部责任,建筑施工企业无权擅自修改设计。如果施工企业在施工过程中认为工程设计质量有问题,或者施工技术条件无法实现设计要求,以及有其他要求修改设计的正当理由的,应当向建设单位或者设计单位提出,如确属需要修改设计的,应经建设单位同意后,由原设计单位进行必要的修改。
【释义】本条是关于建筑施工企业应当按照要求对建筑材料等进行检验的规定。
一、建筑工程所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量,是关系到整个建筑工程质量的基础。工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备不合格,建筑工程质量也就不可能符合要求。因此,建筑施工企业必须依照本条规定,对建筑材料、建筑构配件和设备按照有关技术要求进行检验,不合格的不得使用。
二、依照本条的规定,建筑施工企业应当依据以下三个方面的要求,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验:
1.必须按照工程设计要求进行检验。即必须按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件和设备的规格、型号、性能等技术要求,对建筑材料等进行检验,对不符合设计文件规定的技术要求的建筑材料、建筑构配件和设备,施工企业不得在工程中使用。
2.必须按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中,对施工所用的建筑材料、建筑构配件等的质量要求作出规定的,施工企业必须按照有关施工技术标准的规定进行检验,不符合施工技术标准的不得使用。
三、建筑施工企业依照本条规定对工程施工所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量进行检验时,还应当按照有关规定,使用正确的检验方法,主要包括:(1)抽样和试验的方法,应符合《建筑材料质量标准与管理规程》,要能反映该批建筑材料的质量性能。对于重要构件或非匀质的材料,还应酌情增加采样的数量;(2)凡是用于重要结构、部位的材料,检验时必须仔细核对,确认材料的品种、规格、型号、性能有无错误,是否适合工程特点和满足设计要求;(3)需要在现场配制的材料,如混凝土、砂浆、防水材料、防腐材料、绝缘材料、保温材料等的配合比,应先提出试配要求,经试配检验合格后才能使用。(4)高压电缆、电压绝缘材料等要进行耐压试验。(5)应严格按照建筑材料、建筑构配件和设备的各项规定质量标准进行检验,不应漏项。(6)检验应根据检验对象的不同情况,按规定采用外观检验、理化检验、无损检验等方法进行检验。
第六十条建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。
【释义】本条是关于在建筑物的合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量以及工程竣工时不得留有质量缺陷的规定。
一、建筑物的地基基础和主体结构的质量,关系着整个建筑物的安危。如果地基基础或者主体结构如果发生质量问题;该建筑物将无法安全使用。实践中因建筑物的地基基础或主体结构质量不合格造成的人身伤亡和重大财产损失的事故屡见不鲜。例如,1997年7月12日发生在浙江常山县的一幢五层住宅楼倒塌,就是因为该建筑物的地基基础部分工程质量低劣,施工中不按保证安全的要求对基础内侧进行回填土,基础砖墙使用的砖和砌筑砂浆质量严重不合格,使得该建筑物存在重大质量隐患,交付使用仅3年,就因地基基础砖墙受积水浸泡而发生粉碎性破坏,使整幢大楼在几秒钟内倒塌成为一堆废墟,酿成36人死亡,3人重伤的重大事故。血的教训告诉我们,建筑物的地基基础和主体结构,一定不能有任何质量隐患。为此,本条明确规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
三、本条第二款规定,建筑工程在竣工时,建筑物的屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。这是针对目前在房屋建筑中大量存在的质量问题而作出的规定。一段时期来,不少新建房屋在交付用户使用时,即存在不少质量问题,如屋顶渗漏,地面和墙壁空鼓、开裂,上下水管道堵塞,门窗变形、开关不灵等等。本来,已竣工的建筑工程如果存在这些质量问题,施工企业应当进行修复,在修复完好以前,是不能作为合格工程竣工验收,不能交付用户使用的。但有些施工企业对已完工的工程中存在的质量缺陷并不按规定予以修复就交付竣工验收,有些验收单位也不按规定标准进行验收,致使上述质量问题成为房屋建筑中的质量通病,严重损害用户利益,群众对此反映强烈。针对这一问题;本条明确规定,建筑工程竣工时。不能留有质量缺陷,对已发现的质量缺陷,施工企业应当修复,否则不能交付使用。
第六十一条交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
【释义】本条是关于建筑工程竣工验收制度的规定。
一、建筑工程的竣工验收,是指在建筑工程已按照设计要求完成全部施工任务,准备交付给建设单位投入使用时;由建设单位或有关主管部门依照国家关于建筑工程竣工验收制度的规定,对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。建筑工程的竣工验收是项目建设全过程的最后一道程序,是对工程质量实施控制的最后一个重要环节。认真做好建筑工程的竣工验收工作,对保证建筑工程的质量具有重要意义。
二、依照本条规定,交付竣工验收的建筑工程,必须具备以下条件:
3.有建筑工程质量保修书。工程竣工交付使用后,施工企业应对其施工的建筑工程质量在一定期限内承担保修责任,以维护使用者的合法权益。为此,施工企业应当按规定提供建筑工程质量保修证书,作为其向用户承诺承担质量保修责任的书面凭证。
4.具备国家规定的其他竣工条件。例如,按照国务院建设行政主管部门的规定,城市住宅小区竣工综合验收,还应做到住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格,验收资料齐全;各类建筑物的平面位置、立面造型、装饰色调等符合批准的规划设计要求;施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除运走,达到场清地平;有绿化要求的已按绿化设计全部完成,达到树活草青等。
建筑工程必须经竣工验收合格后,方可交付使用;没有经过竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格的建筑工程,不得交付使用。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
【释义】本条是关于建筑工程质量保修制度的规定。
1.保证建筑物合理使用年限内正常使用。本条所说的“建筑物合理使用年限”,与本法第六十条规定中所说的合理使用年限的含义相同。对危及建筑物在合理使用年限内安全使用的质量缺陷,建筑施工企业应当负责保修。如按照本法第六十条关于建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量的规定,建筑施工企业对地基基础工程和主体结构工程的保修责任期,应当延及建筑物的合理寿命期间。
2.维护使用者的合法权益。建筑产品是以高额投资取得的长期使用的特殊产品,建筑工程的保修期限,应当与建筑产品的特点相适应,不能过短。否则,用户以高额投资取得的建筑产品在短期内即出现质量问题而无人负责,势必损害用户的利益。
依照本条规定,将由国务院依照上述原则作出建筑工程最低保修期限的具体规定。应注意的是,国务院规定的保修期限,属于最低保修期限,建筑施工企业对其施工的建筑工程的质量保修期不能低于这一期限。国家鼓励施工企业提高其施工工程的质量保修期限。目前,已有一些施工企业就建筑工程的保修期限问题作出了自己的规定,这些规定与现行的建设行政主管部门关于工程质量保修期限的规定相比,有了较大幅度的延长。如目前建设主管部门规定的建筑工程保修项目的保修期限,除屋面防水工程为3年外,其余为6个月到1年。而石家庄建设集团公司则将其承建的建筑工程的全部保修期限延长为10年;北京通县宋庄建筑集团公司则将建筑工程主体结构的保修期限延长为20年到40年。这些企业对工程质量负责、对用户负责的作法,受到社会普遍欢迎。
第六十三条任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。
【释义】本条是关于任何单位和个人对建筑工程质量的检举、控告、投诉权利的规定。
二、建筑工程的质量直接关系到公众人身安全,对于建筑工程存在质量缺陷和所发生的质量事故,任何单位和个人都有权利向各级建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告和投诉。这有利于形成对建筑工程质量的社会监督,督促从事建筑活动的勘察单位、设计单位、施工企业和监理单位加强质量管理,确保建筑工程的质量和安全。
第二编释义第七章法律责任
本章共十七条,分别对下列违法行为应承担的行政责任、民事责任作了规定;对其中构成犯罪的行为,重申了要依法追究刑事责任:
3.建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的(第六十六条);
5.在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿的(第六十八条);
6.工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量以及工程监理单位转让工程监理业务的(第六十九条);
7.涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程没有设计方案擅自施工的(第七十条);
8.建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令工人冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的(第七十一条);
9.建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的(第七十二条);
10.建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的(第七十三条);
11、建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的(第七十四条);
15.负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的;负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的(第七十九条)。
【释义】本条是关于未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的法律责任的规定。
一、本法第七条的规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国家规定的权限批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。按照这一规定,建筑工程施工应当在取得施工许可证或者开工报告经过批准后方可进行,对违反法律这一规定的行为,依照本条规定追究法律责任。
二、建筑工程未经许可擅自施工的,实际中有两种情况:一是该项工程已经具备了本法第八条规定的开工条件,但未依照本法第七条的规定履行开工审批手续;二是工程既不具备本法第八条规定的开工条件,又不履行开工审批手续。依照本条规定,对违反建筑工程施工许可的规定擅自施工的行为,应根据不同情况分别作出相应的处理:
超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】本条共四款,分别对发包单位将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位或者将建筑工程肢解发包的,超越资质等级承揽建筑工程的,未取得资质证书承揽工程的以及以欺骗手段取得资质证书的违法行为,规定了相应的法律责任。
一、发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律责任
1.依照本法第二十二条的规定,在建筑工程发包中,发包单位必须将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。这里讲的“相应的资质条件”,是指该承包单位已依照本法第十三条的规定,取得了从事建筑活动的资质证书,并按其资质证书载明的资质等级的许可业务范围,符合承包该项发包工程的条件。发包单位在工程发包活动中,不论是采取招标发包或者直接发包,都应当对承包单位的资质条件进行审查,只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。对违反法律这一规定的行为,应依照本条规定追究其法律责任。
二、发包单位将建筑工程肢解发包的法律责任
1.依照本法第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止对建筑工程实行肢解发包。这里讲的建筑工程总承包,既包括对建筑工程全部工作任务的总承包,也包括按建筑工程的勘察、设计、施工等不同阶段,对每一阶段的工作任务实行总承包等不同的总承包形式。本法提倡对建筑工程实行总承包,同时禁止发包单位将按其性质和技术联系应由一个承包单位整体承包的工程,肢解成若干部分,分别发包给几个承包单位。对于违反法律这一规定的行为,应依照本条第一款追究法律责任。
2.依照本条第一款的规定,对发包单位将建筑工程肢解发包的,由有关行政执法机关责令改正,处以罚款。所谓“责令改正”,是指行政执法机关要求发包单位立即纠正其违法将建筑工程肢解发包的行为,收回被肢解发包的工程,对因此造成的损失,由发包单位承担相应的责任。除此以外,行政执法机关还要对发包单位处以罚款。
三、超越本单位资质等级承揽工程的法律责任
四、建筑勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位未取得资质证书承揽工程的行为的法律责任
五、以欺骗手段取得资质证书的法律责任
本条第四款规定的“以欺骗手段取得资质证书的”行为,是指建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位用瞒报、谎报其拥有的注册资金、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等手段欺骗资质等级管理机关取得资质证书的行为。对以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第四款的规定,由行政执法机关吊销其骗取的资质证书,并处以罚款;对构成犯罪的。由司法机关依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
【释义】本条是关于建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法律责任的规定。
一、本法第二十六第二款的规定,建筑施工企业不得以转让、出借本企业的资质证书或其他任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。这里讲的建筑施工企业转让、出借资质证书,是指该建筑施工企业将其依法取得的资质证书转让或者借给其他低资质等级或者不具备资质条件的施工单位使用,并从中牟取非法利益的行为。本条所谓“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”,是指允许低资质等级或者不具备资质条件的施工单位或个人用假“联营”、“挂靠”等方式以本施工企业的名义承揽工程的行为。
承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
一、承包单位将承包的工程转包的法律责任
二、承包单位违法分包的法律责任
第六十八条在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
对在工程承包中行贿的承包单位,除依照前款规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。
【释义】本条是关于在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿的法律责任的规定。
一、在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿的刑事责任
本法第十七条规定,发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。对违反法律的上述规定,在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿的,本条重申应依法追究其刑事责任。这里讲的“依法追究刑事责任”,是指依照《刑法》有关受贿罪、行贿罪等的规定追究刑事责任。
二、在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿的行政责任
在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿,情节轻微,不构成犯罪的,应依照本条规定追究其行政责任,包括:(1)处以罚款。(2)没收贿赂的财物。(3)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对属于国家机关或国有及集体企业、事业单位的人员,应依照国务院的有关规定给予行政处分。根据国务院发布的《行政机关工作人员奖惩暂行规定》和《企业职工奖惩条例》的规定,对国家工作人员及国有或者城镇集体企业职工行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除等。另外,依照本条第二款的规定,对在工程承包中行贿的承包单位,还可以给予责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书的行政处罚。
第六十九条工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
【释义】本条是关于工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量以及转让监理业务的行为的法律责任的规定。
一、工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的行为的法律责任
二、工程监理单位转让工程监理业务的法律责任
【释义】本条是关于对涉及建筑主体或者承重结构变动的建筑装修工程擅自施工的法律责任的规定。
一、建筑主体或者承重结构的变动。直接关系着建筑物的安全。依照本法第四十九条规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。违反法律这一规定,对涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程没有依法提出的设计方案擅自进行施工的,应依照本条的规定追究其法律责任。
二、依照本条规定,对涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装修工程,没有依法提出的设计方案擅自施工的法律责任包括:(1)责令改正。即由有关行政执法机关责令施工单位立即停止施工;待依法提出设计方案后,方可继续施工。(2)处以罚款。(3)对涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装修工程没有依法提出的设计方案擅自施工,给他人造成损失的,例如,因违法施工破坏了建筑物的承重结构,造成安全事故隐患,或者已造成安全事故的,由责任者承担赔偿损失的民事责任。(4)构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里所涉及的犯罪主要是指《刑法》第一百三十七条规定的建筑工程重大安全事故罪。
建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依法追究刑事责任。
【释义】本条共两款,分别就施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的法律责任,以及建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的法律责任作了规定。
一、施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的法律责任
l.本法在“建筑安全生产管理”一章中明确规定,建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主方针,建立健全安全生产的责任技队实和群防群治制度。建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全事故的发生、建筑施工企业对建筑安全事故隐患不依法采取措施予以消除的,依照本条第一款的规定追究其法律责任。
二、建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的法律责任
【释义】本条是关于建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的行为的法律责任的规定。
二、依照本条规定,建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业降低工程质量应承担的法律责任包括:(1)责令改正,即指由有关行政执法机关责令建设单位收回其对建筑设计单位或施工企业提出的违法降低工程质量的要求,对已经按建设单位的违法要求作出的设计或进行的施工,须采取相应的补救措施。(2)可以处以罚款。这里讲的“可以”处以罚款,是指对建设单位是否给予罚款处罚,要由有关行政执法机关根据其违法行为的情节轻重、影响大小等因素决定,可以处罚款,也可以不处罚款。(3)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪主要指《刑法》第一百三十七条规定的建筑工程重大责任事故罪。构成本罪必须具备以下条件:一是本罪的主体是单位,即建设单位、设计单位、建筑施工企业或者工程监理单位;二是行为人降低工程质量标准的行为是故意的,而且在客观方面实施了违反国家规定,降低工程质量标准的行为;三是必须是造成了重大安全事故。根据《刑法》这一条的规定,对本罪中的直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第七十三条建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的,责令改正,处以罚款;造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,并处罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】本条是关于建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的法律责任的规定。
二、依照本条规定,对建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的行为,按照其违法设计是否已造成工程质量事故的后果,承担不同的法律责任:
1.设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行工程设计,但尚未造成工程质量事故的,由有关行政执法部门责令其改正,即责令建筑设计单位改正其不符合建筑工程质量、安全标准的设计,同时对该建筑设计单位处以罚款。
第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成建筑工程质量不符合规定标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】本条是关于建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的法律责任的规定。
二、依照本条规定,建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,应承担以下法律责任:(1)责令改正。即由有关行政执法机关责令建筑施工企业改正偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备或者其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准进行施工的违法行为。(2)处以罚款。(3)情节严重的,责令停业整顿,降低其资质等级或者吊销资质证书。这里讲的“情节严重”,包括在建筑工程的主体或承重结构等关键部位进行偷工减料、使用不合格的建筑材料或者有其他不按设计图纸及施工技术标准进行施工,给工程留下严重质量隐患,甚至因此造成严重质量事故的;偷工减料或者使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备数额较大的;以及多次发生偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的违法行为的等等。(4)因建筑施工企业有本条所列违法行为,造成建筑工程质量不符合规定标准的,建筑施工企业应当承担负责返工、修理,并承担赔偿因此造成的损失的民事责任、(5)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪主要是《刑法》第一百三十七条所规定的建筑工程重大安全事故罪。
【释义】本条是关于建筑施工企业不依法履行保修义务或者拖延履行保修义务的法律责任的规定。
二、依照本条规定,建筑施工企业违法不履行保修义务或者拖延履行保修义务行为的法律责任包括:(1)责令改正,即由指有关行政执法机关责令建筑施工企业立即履行保修义务。(2)可以处以罚款。这里讲的“可以”处以罚款,是指对有不依法履行保修义务行为的施工企业是否给予罚款处罚,要由有关行政执法机关根据其违法行为的情节轻重、影响大小等因素决定,可以处罚款,也可以不处罚款。例如,施工企业有拖延履行保修义务的行为,经有关行政主管部门责令其改正后,立即作了纠正,对工程存在的质量问题进行了修复,用户也表示满意的,即可不再给予罚款处罚;反之,施工企业对其不履行保修义务不及时改正、态度恶劣,严重损害用户合法权益的,有关行政执法机关除了其责令其立即依法履行保修义务外,还应对其处以一定数额的罚款。(3)对于在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失,施工企业应承担赔偿损失的民事责任。例如,在保修期内,因屋顶渗漏,造成用户自己装修的房屋因水浸受到严重损失,或者家具因此损坏、家用电器发生故障等,建筑施工企业应当负责赔偿。
【释义】本条是关于对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的行为的法律责任的规定。
【释义】本条是对关于政府及其所属部门的工作人员违法限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的行为的法律责任的规定。
二、依照本条规定,政府及其所属部门的工作人员违法限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位所应承担的法律责任包括:(1)由上级机关责令该政府及其所属部门的工作人员改正其违法行为。(2)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪、根据违法行为的不同表现,可能有不同的情况;属于滥用行政权力,造成重大损失的,构成《刑法》第三百九十七条规定的国家工作人员滥用职权罪;属于索取、收受贿赂,限定发包单位将工程发包给行贿人的,构成《刑法》规定的受贿罪,应分别依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。
第七十九条负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的,负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的,由上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。
【释义】本条是关于负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的违法行为以及对负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按照合格工程验收的违法行为的法律责任的规定。
一、本法第七条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本法第八条对申请领取施工许可证应当具备的条件作了规定。对建筑工程实行施工许可证制度,是国家对建筑活动实施监督管理一项重要措施。负责对建筑工程颁发施工许可证的有关主管部门及其工作人员,应当依法对申请开工的建筑工程是否符合法定的开工必备条件进行认真审查,对符合条件的建筑工程发给施工许可证,对不符合开工条件的不予核发施工许可证,以保证开工建设的工程符合法定条件,在开工后能够顺利进行。负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员违反法律的规定,对不符合开工条件的建筑工程颁发施工许可证的,应依照本条的规定追究其法律责任。
三、依照本条规定,对负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的行为,以及对负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按照合格工程验收的行为,其应承担的法律责任包括:(1)由上级机关责令改正,收回颁发的施工许可证或者工程质量合格文件,对不合格的建筑工程按合格工程验收的,其验收无效。(2)对责任人员给予相应的行政处分。(3)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪,根据不同情况,主要可能构成滥用职权罪、玩忽职守罪和受贿罪。所谓玩忽职守罪,是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行职责,致使公共财产,国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。(4)因本条中所述的部门及其工作人员的违法行为造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。
第八十条在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。
【释义】本条是关于因建筑物质量问题造成他人损害的赔偿责任的规定。
建筑物作为一种特殊的产品,其生产者(包括建筑工程的施工企业、勘察单位、设计单位)应当对其产品的质量负责。本条从两个方面,对建筑产品的质量责任问题作了规定。
第二编释义第八章附则
第八十一条本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。
【释义】本条是关于本法的某些规定适用于其他专业建筑工程的规定。
一、依照本法第二条的规定,适用本法的建筑活动范围为各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。其他专业建筑工程,如铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等的建筑活动,由于各有其特点和技术上质量上的要求,建设管理上也各有其主管部门,本法难以完全适用和解决对它们的监督管理问题。但这些专业建筑工程的建筑活动与各类房屋建造的建筑活动又有其共同性,都是广义上的建筑活动的组成部分,在其共性方面,应当遵守共同的基本准则。本法对房屋建筑活动应当遵守的一些基本行为规范的规定,可以作为适用于各类建筑活动的基本准则,既适用于各类房屋的建筑活动,也适用于各类专业建筑工程的建筑活动。
二、本条列举了本法适用于各专业建筑工程建筑活动的有关规定,包括:
1.本法关于施工许可的规定。本法第二章第一节关于建筑工程施工许可规定的原则,适用于各类专业建筑工程。即:各专业建筑工程在开工前,也应当按照国家有关规定办理施工许可手续;申请办理施工许可手续应当符合法定条件;经批准开工后因故不能按期开工超过一定时限的,应当申请延期;属于按国务院规定批准开工报告的建筑工程,不需另办施工许可手续等。至于专业建筑工程施工许可的审批机关,应按有关法律及国务院的规定执行。如《公路法》第二十五条就明确规定:“公路建设项目的施工,须按国务院交通主管部门的规定,报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”
4.本法关于建筑工程监理的规定。本法第四章关于建筑工程监理的有关规定,包括工程监理的主要任务、基本职责、执业准则及应承担的责任等,也适用于各专业建筑工程。
5.本法关于建筑安全生产的规定。本法第五章关于建筑安全生产管理的有关规定,包括坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产责任制,加强施工现场的安全管理,加强对职工安全生产的教育培训,建筑施工企业应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险等,也适用于各专业建筑工程的建筑活动。
6.本法关于建筑工程质量管理的规定。本法第六章关于建筑工程质量管理的有关规定的原则,也适用于专业建筑工程。如,建筑工程必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求;建设单位不得要求建筑设计单位或施工企业违反国家规定降低工程质量;建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责,施工企业必须对工程的施工质量负责;工程竣工后必须经验收合格方可交付使用等规定的原则,也适用于各专业建筑工程的建筑活动。
三、本法有关规定对专业建筑工程建筑活动适用的具体办法,需由国务院作出规定。由于各专业建筑工程各有其与房屋建筑活动不同的特点,在监督管理上也有不同的具体要求,而鉴于本法的适用范围是各类房屋建筑工程的建筑活动,各项规定也主要是针对房屋建筑活动所作的规范。考虑到专业建筑工程的建筑活动与房屋建筑活动的共性,本条列举了本法中可适用于各专业建筑工程建筑活动的规定,而这些规定如何根据各专业工程建筑活动的不同特点具体加以适用,包括确定各专业建筑工程建筑活动的监督管理体制问题,则要由国务院制定相应的具体办法。
四、关于各专业建筑工程建筑活动的法律适用问题,除了应依照本条适用本法的有关规定外,还须执行其他有关法律中有关专业建筑活动的规定。如,进行铁路、公路、机场、煤矿、电力设施等专业建筑工程的建筑活动,就应分别执行《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》、《煤炭法》、《电力法》的有关规定。
第八十二条建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中,除依照国务院有关规定收取费用外,不得收取其他费用。
第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮,依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。
【释义】本条是关于本法适用范围问题的特别规定。
按照本法第二条的规定,在中华人民共和国境内进行的各种房屋的建造活动,都应当适用本法,但本条对几种特殊的房屋建筑工程的法律适用作了特别规定:
第八十四条军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法制定。
【释义】本条是关于军用房屋建筑工程管理的特别规定。
本法有关建筑活动的各项基本制度和基本规范的规定,也适用于军用房屋建筑工程的建筑活动。但军用房屋建筑的管理有其特殊性,应由军队依法自行管理